Decisión nº 090-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 28 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 28 de Julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO: SP22-G-2014-160

SENTENCIA DEFINITIVA N° 090/2015

El 25 de junio de 2014, la ciudadana Elkis Y.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.104.300, asistida por el abogado en ejercicio J.L.V.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 26.144, interpuso querella funcionarial en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 26 de junio de 2014, este Tribunal dio entrada a la querella interpuesta, formó expediente y lo identificó con el N° SP22-G-2014-000160.

El 01 de julio de 2014, este despacho dictó Sentencia Interlocutoria N° 293/2014, en la cual admitió el recurso y ordenó las notificaciones de Ley.

El 05 de agosto de 2014, la querellante diligenció otorgando poder apud-acta a los abogados en ejercicio M.I.H.C., J.L.V.M., J.G.H.C., inscritos en el inpreabogado bajo los N° 111.283, 26.144 y 26.131 respectivamente.

El 28 de octubre de 2014, el apoderado de la querellante diligenció solicitando el abocamiento en la presente causa.

El 29 de octubre de 2014, mediante auto el juez provisorio Dr. J.G.M.R., se abocó al conocimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 23 de febrero de 2015, el abogado J.A.B., titular de la cédula de identidad V- 6.517.567 e inscrito en el inpreabogado N° 135.336, consignó escrito de contestación y copia del poder que lo acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 13 de mayo de 2015, este Tribunal llevó a cabo la audiencia preliminar en presencia de las partes intervinientes en la causa.

En fecha 20 de mayo de 2015, la abogada G.M.G.H., titular de la cédula de identidad N° V- 19.372.831, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 204.565, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.

En fecha 02 de junio de 2015, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria marcada con el Número 146/2015, emitió pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

En fecha 11 de junio de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, en acatamiento de lo estatuido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con la comparecencia de las partes querellantes.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

Alegatos de la parte Querellante.

Sostiene la parte querellante que ingresó en su condición de contratada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 02 de septiembre de 2010 y posteriormente en fecha 30/07/2010 se le notificó del ingreso a cargo fija como profesional administrativo grado 9 adscrita a la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes.

Señaló, que por ser su profesión periodista, estuvo adscrita a la Gerencia, donde su jefe directo era el gerente de turno, pero que recibía directrices de la Oficina de Información y Comunicación ubicada en la ciudad de Caracas.

Explicó, que en el mes de junio del año 2013 solicitó cambió siendo avalado y cambiada para la División de Fiscalización en el cargo de Analista Tributario adscrita a la Coordinación de Análisis de Riesgo, cargo que a su decir, no es Fiscal ni tampoco de confianza.

Indicó, que en fecha 14/01/2014 inició un reposo médico por un problema de la columna, reposo que fue renovado en tres oportunidades y fue hasta el día 26/03/2014 que se reintegró a sus labores. Pero que es el caso que el día 27/03/2014 fue notificada de su retiro de la Institución. De allí acudió a la Gerencia de Recursos Humanos en Caracas, en la cual la Gerente de turno le dijo que la habían botado por incitar a la Guarimba.

Alegó, que desde su ingreso fue designada como profesional administrativo tal como se observan de los comprobantes de pago y que para el momento de su despido fue catalogada como profesional aduanero y tributario y que es en el mes de marzo que el comprobante de nómina aparece ese cargo y que fue el mes de su retiro. Igualmente, aludió que sucedió cuando firmó el fideicomiso, donde esta calificación debe ser solicitada por el funcionario y cuesta mucho que se le otorgue. Y que en ningún momento lo solicitó y que en todo caso no fue notificada de ese cambio de status, entendiendo que tal intención se debe a que se le catalogara como funcionaria de libre nombramiento y remoción y destituirme sin ningún tipo de procedimiento.

Por todo lo señalado anteriormente, la querellante argumentó los siguientes vicios:

1. Violación al derecho a la defensa y al procedimiento debido.

   Indicó, que la actuación de la administración tributaria le lesionó el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y sancionado de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta.

   Explicó, que el fundamentó de su remoción son los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Seniat, los cuales no son aplicables a su caso, por cuanto ella no es personal de confianza y no es personal de libre nombramiento y remoción, configurándose un falso supuesto, señalando que su cargo era de Profesional Administrativo Grado 9 adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y no el de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 como se le adjudicó al momento de su retiro.

   Argumenta, que la Ley del SENIAT establece los tipos de funcionarios y su estabilidad en sus artículos 20 y 21, para lo cual la conducta del Superintendente del Seniat configura una vía de hecho por no haber tramitado un procedimiento administrativo previo que garantice sus derechos. Aludió que puede vincularse la vía de hecho con el acto que configura una infracción grosera de la legalidad, por esa prescindencia absoluta y total del procedimiento tal y como lo señala el artículo 19 numeral 4 de la LOPA. En este sentido, invocó la sentencia N° 1316 de fecha 08/10/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala que no se puede convalidar los vicios que lesionen derechos fundamentales de los administrados como el derecho a la defensa y el debido proceso.

2. Vicio en la causa: falso supuesto de hecho y derecho.

   Aludió, la querellante que en el presente caso se está en presencia de un falso supuesto de derecho, por cuanto el acto administrativo impugnado aplica incorrectamente las normas jurídicas aplicables al asunto. No se aplicó el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo se aplicó las normas reguladoras del Seniat, tales como la Ley del Seniat y Estatuto de Recursos Humanos además interpretados de forma parcial.

   Explicó, que el supuesto de hecho se configura ya que se le cataloga como funcionario de libre nombramiento y remoción y no lo es, siendo de carrera de acuerdo a su nombramiento. Solicitando se declare la nulidad absoluta por configurándose un vicio en la causa.

3. Vicio del Principio de la Confianza Legítima.

   Aludió, la querellante que en su caso es evidente la violación de este principio, por cuanto ella esperaba la expectativa legitima que tenía de ser removida de esa forma arbitraría, sino en todo caso alegó previo procedimiento administrativo con demostración de una causal para ello conforme a la Ley. Señalando, que la confianza legítima del empleador en los organismos públicos debe tener como expectativa una cultura y conducta razonable que brinden seguridad jurídica y profesional, no una conducta desmedida y arbitraria.

   Alegatos de la Querellada:

   El representante de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó su defensa rechazando y contradiciendo en todas y en cada una de sus partes tanto los hechos como en el derecho expresado por la querellante y aludiendo los siguientes:

   En primer lugar expuso la justa aplicación del ordenamiento jurídico en el acto administrativo emitido por la administración tributaria: En cuanto a la violación de la legalidad administrativa, al debido proceso y derecho a la defensa así como el falso supuesto entre otros, señaló que en atención al carácter progresivo de la norma jurídica prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todas las leyes sancionadas en ejecución de los principios que fundamentan la norma constitucional se establece diferentes calificaciones de tipos de funcionarios que han de coadyuvar en la aplicación de las políticas, estrategias, planes, metas y objetivos que se establezcan dentro de los planes estratégicos y compromisos de gestión establecidos en la Ley.

   En este sentido, citó el artículo 146 de la Constitución, artículo 7 de la ley del SENIAT en concordancia con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, indicando que de este último artículo son funcionarios de confianza dentro del SENIAT, aquellos de carrera y tributaria que realice actividades de “…fiscalización ….”, resaltado por el mismo.

   Así pues, argumentó que la funcionaria Elkis Y.J.C., se desempeñó como periodista que en principio estaba adscrita a la Gerencia directamente y luego de acuerdo al expediente administrativo ejercía actividades en la División de Fiscalización hasta la fecha de su notificación del acto de remoción y retiro como Profesional Aduanero y Tributario Grado 9 adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia. Explicó, el representante del querellado que las funciones de la funcionaria era; notificar providencias de fiscalización, acta de verificación de deberes formales, participar en operativos de fiscalización, entre otras, cargo este de libre nombramiento y remoción el cual a su decir convenientemente la querellante nunca manifestó ejercer hasta el momento de su notificación en el escrito libelar.

   Bajo lo anterior, el querellado señala que las funciones que ejercía la funcionaria in comento, son de confianza, ya que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad para la institución, razón por la cual aludió que la administración fundamento el acto en un hecho existente y por ende podía disponer de ese cargo libremente sin un procedimiento previo, solicitando que así sea declarado.

   Asimismo, sustenta lo alegado de acuerdo al artículo 98 de la Resolución 32 correspondiente a las competencias de la División de Fiscalización y así solicitó sea decidido por este despacho.

   Igualmente, argumento que debido a la naturaleza del cargo de confianza, es como la administración fundamentó su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la ley, para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el caso de libre nombramiento y remoción.

   De acuerdo al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y analizada la naturaleza del cargo de confianza, alegó el recurrente que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho y así lo solicitó sea declarado.

   En segundo lugar; se pronunció sobre lo alegado por la querellante en su escrito libelar.

   Argumentó que la actuación del Superintendente del Seniat no constituye un vía de hecho, pues el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de la funcionaria hoy en su condición de querellante, es válido y apegado a la Ley, más aún indica el representante de la República cuando la querellante señala que la vía de hecho es por no haberse presuntamente tramitado procedimiento alguno, lo cual para su interpretación lo que quiso manifestar la querellante es el vicio de la prescindencia absoluta y total del procedimiento.

   Así, explicó que en materia funcionarial no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario con un cargo de libre nombramiento y remoción, son cargos de total disposición por parte de la Administración, lo cual no existe límite alguno a la potestad decisoria de la Administración para remover y retirar libremente a un funcionario que califique de confianza.

   En este mismo orden, dejo claro que el acto de remoción y retiro no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, no requiere de sustanciación de procedimiento previo, ya que al ser una cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, podrá ser el funcionario ser retirado sin previo procedimiento.

   Con respecto a la violación del debido proceso y derecho a la defensa; señala el representante de la República que supone que el particular no tuvo la oportunidad o que se le negó la posibilidad de ser oído de alegar y probar en su defensa, citando en este sentido la sentencia N° 2060 de fecha 25/09/2001 y la sentencia de fecha 24/01/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es así, como indicó que el acto administrativo notificado por el Superintendente estuvo apegado jurídicamente al procedimiento aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo, indicó que a la querellante se le garantizó su derecho a la defensa cuando en el texto en si del acto administrativo de notificación de remoción y retiro se establece:

   (…) se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes…

   Seguidamente, argumentó que en el presente caso se le respeto a cabalidad el debido proceso, que cumplió con todo el procedimiento legalmente establecido, ya que el acto administrativo dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario; fue dictado y suscrito por el funcionario competente, se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición de confianza del cargo que ostentaba y cumplió con el requisito de motivación.

   Alegó que según la doctrina el procedimiento aplicado al caso de autos es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita de la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solo se requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente de conformidad con la normativa jurídica aplicable al caso in comento y estar debidamente motivado y así solicitó sea declarado.

   En cuanto al falso supuesto de hecho y derecho alegado por la querellante, supuestamente por violar su condición de carrera al dictar el acto administrativo recurrido, señalando lo que al respecto a decidido la Sala Político Administrativa en fecha 28/11/2012. Aludió que no se está claro como se puede alegar un falso supuesto en relación aún cargo de confianza, que la propia querellante solicitó para ejercer funciones en la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, cargo éste que hace imposible que se produzca un falso supuesto en el presente caso, pues así lo determina las actividades que se le atribuyen en la Resolución 32 de fecha 24/03/1995.

   Argumenta, que el hecho de ejercer funciones de fiscalización dentro del área correspondiente le da la naturaleza al cargo de confianza de acuerdo al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT, por lo que no tiene asidero jurídico el pretender obviar todos los años de funciones realizadas en la División de Fiscalización por la hoy querellante, para lo cual solicitó sea improcedente el falso supuesto de hecho alegado.

   Por otro lado, en cuanto al falso supuesto de derecho, señaló que no corresponde con la realidad ya que el Superintendente al dictar el acto administrativo recurrido se ajustó a la normativa correspondiente de acuerdo al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 4 primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba la querellante.

   En cuanto a la denuncia de la supuesta violación del principio de confianza legitima; en base a las sentencias citadas, se observa que la máxima autoridad del Seniat frente a la hoy querellante actuó en ejercicio de sus potestades bajo el principio de legalidad y de buena fe, por cuanto dictó un acto administrativo con la debida adecuación a la naturaleza del cargo de confianza que detentaba la hoy querellante para el momento de la notificación, razón por la cual la misma no puede alegar que ella esperaba la expectativa legítima

   II

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 11 al 17 consta notificación N° SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002416 de fecha 27/03/2014; fotocopia de la cédula de identidad de la ciudadana J.C.E.Y.; notificación SNAT/GGA/GRH/2010-1840 de fecha 30/07/2010; Comprobante de pago del mes de febrero 2014; Comprobante de Pago del mes de marzo 2014; Certificado electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio de fecha 27/04/2014.

   Del folio 63 al 66 se encuentra copia del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03 de octubre de 2014, anotado bajo el N° 54, Tomo 114 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de los abogados M.Á.H.G., J.A.B. y Á.G., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 10.176.970; V- 6.517.567 y V- 10.504.194 respectivamente e inscritos en el inpreabogado N° 104.446; 135.336 y 150.828 en su orden por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye al ciudadano Procurador General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde y que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Del folio 99 al 101 consta evaluación realizada por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT de fecha 16/04/2013 al 08/10/2013 practicada a la ciudadana J.C.E.Y.; resultados de los ODI.

   EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y PIEZA ANEXA

   Del folio 01 al 119 Constan copias certificadas por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT de la documentación personal de la ciudadana J.C.E.Y. y de los diferentes actos administrativos emitidos por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que conforman el expediente administrativo, todos los cuales reposan en la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT.

   A los anteriores documentos se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y son propios para demostrar que en el caso bajo estudio la ciudadana J.C.E.Y., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.104.300, suscribió (3) contratos en los periodos del 01/01/2008 al 31/08/2008; 01/01/2009 al 31/12/2009 y 01/01/2010 al 31/12/2010 (F27-33) con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria para prestar servicios personales en la División Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

   Asimismo, se desprende que el Superintendente del SENIAT, mediante notificación de fecha 30/07/2010 dio por terminada la relación laboral que vinculaba el Seniat con la ciudadana J.C.E.Y., ordenando el pago de las prestaciones de antigüedad y demás emolumentos. (F26). Expediente administrativo

   De igual manera, se encuentra demostrado en el expediente administrativo, que en esa misma fecha, es decir, el 30/07/2010 el Superintendente del SENIAT, le notificó a la referida ciudadana la aprobación de su ingreso al cargo de carrera PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes con vigencia a partir de la fecha de su notificación 30/07/2010. (F25) Designándola al Área de Información y Comunicación según consta en el memorando (F19)

   Igualmente, se infiere a los folios 7 al 16 evaluaciones practicadas a la ciudadana J.C.E.Y., de los periodos del 16/04/2013 hasta 08/10/2013; 16/04/2012 al 12/11/2012; con el cargo de analista de gestión e inteligencia fiscal en la División de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y en el periodo 11/04/ 2011 al 18/11/2011 y 01/08/2010 al 11/10/2010 con el cargo como periodista obteniendo resultados extraordinarios en el desempeño de las funciones ejercidas.

   Posteriormente, en fecha 24/03/2014 el Superintendente del Seniat mediante notificación SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002416 practicada en fecha 27/03/2014 a la ciudadana J.C.E.Y., hoy querellante en la que le hizo del conocimiento de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 09 adscrita a la Gerencia que desempeñaba en calidad de titular.

   Por disconformidad con el acto administrativo referido, procedió la hoy querellante a interponer el recurso funcionarial ante este despacho en la oportunidad procesal correspondiente el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana J.C.E.Y., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.104.300 en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y vistos los alegatos de las partes, señala este Juzgador, que la presente querella funcionarial se circunscribe a determinar, la condición funcionarial de la querellante, sí el cargo que ostentaba la aquí querellante era un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   DE LA MANERA DE INGRESO DE LA QUERELLANTE AL SENIAT.

   En este sentido, quien decide observa que la querellante alegó que ingresó en su condición de contratada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 02 de septiembre de 2010 y en fecha 30/07/2010 se le notificó del ingreso a cargo fija como profesional administrativo grado 9 adscrita a la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes.

   Asimismo, se desprende a los folios 27-33 del expediente administrativo que la aquí querellante suscribió tres contratos consecutivos en los años 2008, 2009 y 2010 con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de realizar actividades en la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes o en cualquier otro lugar que el SENIAT le designará, según se infiere de la tercera cláusula de cada uno de los contratos suscritos. Pero, que por su profesión de periodista de acuerdo a lo expuesto por la misma querellante desempeño actividades de periodista desde el primer contrato convenido en fecha 01/09/2008 y no como lo indicó la accionante el 02 de septiembre de 2010 en su escrito de querella, en tal razón queda determina este Juzgador, que la querellante ingresó a prestar sus servicios para el SENIAT como contratada en fecha 01/09/2008 y no como lo indicó la accionante el 02 de septiembre de 2010. Y así se establece.

   Seguidamente, verifica este Juzgador, que al folio 26 del expediente administrativo se encuentra la manifestación de fecha 30/07/2014, expresa y escrita de la ciudadana Elkis Y.J.C. hoy querellante, dirigida al Superintendente del SENIAT, en el cual exponía su voluntad de dar por terminada la relación laboral que venía desempeñando con el SENIAT. Y en esta misma fecha, es decir, el 30/07/2014 a la querellante le fue notificada por parte del Superintendente del SENIAT (F25) la aprobación de su ingreso en el cargo de carrera PROFESIONAL ADMINSITRATIVO GRADO 9 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, designada el 01/08/2010 (F19) al Área de Información Y Comunicación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, Área en la cual venía prestando sus servicios desde el primer contrato suscrito con el SENIAT. Subrayado propio del Tribunal.

   De lo anteriormente señalado, determina quien aquí decide que el ingreso de la hoy querellante en el cargo de carrera como PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9 no fue a través del concurso público, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. El ingreso de la querellante a prestar sus servicios en el ente querellado, primeramente se dio por contrato y posteriormente a través de la aprobación del ingreso en el cargo de carrera PROFESIONAL ADMINSITRATIVO GRADO 9 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, designada el 01/08/2010 (F19) al Área de Información Y Comunicación adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, notificación de ingreso que se desprende del folio(F20) del expediente administrativo.

   En consideración de lo expuesto, la querellante no ingresó al SENIAT mediante concurso público, no consta que hubiese sido designada para cumplir un periodo de prueba, así como no consta que la administración Tributaria Nacional (SENIAT), hubiese emitido nombramiento definitivo en atención de la aprobación del periodo de prueba por parte de la querellante, en consecuencia, determina este Juzgador primeramente, que por la manera de ingreso de la querellante no cumplió con los requisitos para ser considerada como funcionaria de carrera.

   DE LA ESTABILIDAD PROVISIONAL DADA LA FORMA DE INGRESO DE LA QUERELLANTE AL SENIAT.

   Señala este Juzgador que se encuentra demostrado según los recaudos que cursan en el expediente administrativos y ya señalados anteriormente en la presente sentencia, que la querellante ingreso al SENIAT mediante contrato y posteriormente mediante nombramiento, por tal razón, el ingreso de manera irregular a la función pública Aduanera y Tributaria, es una actuación imputable a la Administración y no a la funcionaria, en este sentido, este Juzgador, trae a colación la sentencia de fecha 14/08/2008 emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que hizo referencia a la estabilidad provisional o transitoria de los funcionarios que han ingresado a la administración pública sin concurso público en contravención del artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

   (…)

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

   De la lectura del contenido del anterior criterio jurisprudencial y aplicado al caso de marras es evidente que la ciudadana Elkis Y.J.C. se encuentra inmersa en tal situación, por lo tanto, en principio gozaría de estabilidad provisional o transitoria, por cuanto al haber aprobado el Superintendente del SENIAT su ingreso al cargo de carrera PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, designada a prestar servicios en el Área de Información y Comunicación Adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes sin la realización del respectivo concurso público y siendo que el ingreso se produjo en vigencia de la Constitución Bolivariana de Venezuela del año 1999, lo que la hace merecedora de dicha estabilidad provisional, y no podía ser removida, ni retirada del cargo hasta tanto la administración realizara el concurso público para proveer el referido cargo,

   Es de resaltar, que en la sentencia in comento la Corte explicó que el llamado a concurso público es una prueba que esta en manos de la administración y que al no realizar el respectivo concurso no es válido y fundamento para que en cualquier momento el organismo público pueda remover o retirar a un funcionario que haya ingresado a la administración sin previo concurso público, lo que conlleva a no ser funcionario de carrera y así lo pueda catalogar como un cargo de libre nombramiento y remoción:

   …

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción…

   En este sentido, y a la luz del contenido del criterio de la Corte el acto de aprobación del ingreso de la ciudadana Elkis Y.J.C., no puede reputarse nulo por estar inmersa en la situación anteriormente analizada y por haber sido en vigencia de la Constitución Bolivariana de Venezuela del año 1999, en consecuencia, el acto administrativo contentivo de la notificación N° SNAT/GGA/GRH/2010-1840 de fecha 30/07/2010 se reputa válido y así se declara.

   DE LA CONDICIÓN DE CARGO DE CONFIANZA, Y POR LO TANTO DE LIBRE NOMBRAMINETO Y REMOCIÓN DEL CARGO PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, DEL ÁREA DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN ADSCRITA A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN LOS ANDES,

   Deja sentado este Juzgador que la estabilidad provisional de la aquí querellante por las razones que anteceden, era para el cargo de carrera PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, designada a prestar servicios en el Área de Información y Comunicación Adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes,, pero se encuentra evidenciado en el expediente administrativo y de la misma manifestación de la querellante en su escrito libelar donde indicó: “En junio del año 2013 solicité mi cambio de división, el cual fue avalado por la Jefa de oficina de la OIC y del gerente de turno. Ese cambio fue para la división de fiscalización y el cargo era de analista tributario, adscrita a la Coordinación de Análisis de Riesgo (Cargo que no es FISCAL ni tampoco de confianza)”

   Así pues, a los folios 07 al 09 del expediente administrativo se infiere la planilla del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual y los resultados de los ODI (Objetivos de Desempeño Individual Asignados) desde 16/04/2013 hasta 08/10/2013 del cargo de Analista de Gestión e Inteligencia Fiscal adscrita a la División de Fiscalización.

   En atención a lo antes señalado, la hoy querellante solicitó el cambio de cargo, y el mismo le fue otorgado, es decir, fue cambiada del cargo PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, designada a prestar servicios en el Área de Información y Comunicación Adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, (del cual tenía según lo establecido por este Tribunal, estabilidad provisional, a otro cargo en la División de Fiscalización y el cargo era de Analista Tributario, adscrita a la Coordinación de Análisis de Riesgo, razón por la cual, este Juzgador pasa a analizar las características del nuevo cargo al cual fue cambiada la querellante.

   El artículo 20 de la Ley del SENIAT y artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, establecen el cargo de Analista de Gestión e Inteligencia, que ostentaba la aquí querellante al momento de su remoción y retiro enmarcado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción los cuales no ameritan concurso público para ejercerlos, solo su designación y en consecuencia puede removerse en cualquier momento y sin ninguna limitación.

   Aunado a lo anterior, el contenido del artículo 6 del referido Estatuto, es considerado de confianza un cargo en el SENIAT tomado en cuanta para ello las funciones del cargo, y este hecho ha sido ratificado por la jurisprudencia venezolana, así por ejemplo tenemos, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 23/10/2014, al respecto ha señalado lo siguientes:

   (…)

   Igualmente, consta inserto del folio 28 del expediente judicial, asignación de Objetos Desempeño Individual (ODI), a nombre de la ciudadana M.J.P.P., para ser desempeñados del 16 de abril al 24 de noviembre de 2011, de los cuales se desprenden:

   EJECUTAR LAS FISCALIZACIONES Y VERIFICACIONES OPORTUNAMENTE APLICANDO LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.

   REALIZAR AUDITORÍAS DE FONDO, EN EL TIEMPO ESTABLECIDO, PARA DETERMINAR LA BASE IMPONIBLE, PERIODOS Y/O EJERCICIOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.

   CULMINAR LAS AUDITORIAS FISCALES Y LOS AVALÚOS SUCESORALES (GENERALES O PUNTUALES) QUE LE HAN SIDO ASIGNADOS, EN EL TIEMPO ESTIPULADO EN LA RESPECTIVA HOJA DE CONTROL DE LAS PROVIDENCIAS, CONTÁNDOSE A PARTIR DE LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA MISMA, EVALUÁNDOSE EL CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES TRIBUTARIAS, DE ACUERDO CON LOS LINEAMIENTOS DEL MANUAL DE FISCALIZACIÓN.

   ENTREGAR AL SUPERVISOR, EN EL MOMENTO REQUERIDO, LOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS ASIGNADOS, DEBIDAMENTE SUSTANCIADOS SEGÚN EL MANUAL DE NORMAS PARA LA SUSTANCIACIÓN DE EXPEDIENTES EMITIDO POR EL SENIAT.

   VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES FORMALES DE LOS CONTRIBUYENTES ASIGNADOS MEDIANTE P.A., DE ACUERDO A LAS INSTRUCCIONES EMANADAS DE LA GERENCIA DE FISCALIZACIÓN.

   Así pues, de la cita precedente esta Corte observa que la ciudadana M.J.P.P., ejercía funciones como “Ejecutar las fiscalizaciones y verificaciones oportunamente aplicando los procedimientos establecidos con un máximo de calidad y eficiencia”.

   En atención a lo anterior, se permite este Órgano Colegiado precisar que el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 adscrito a la Dirección de Fiscalización, comprende principalmente funciones en las cuales se examinara las actividades de los contribuyentes con la finalidad de saber si cumple con las obligaciones tributarias establecidas en las leyes.

   De conformidad con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima que la ciudadana M.J.P.P., en el cargo de Profesional Aduanero Tributario Grado 15, adscrito a la Dirección de Fiscalización, gestionaba las fiscalizaciones de los contribuyentes; cargo este que requiere de un máximum de confianza, ya que superaba considerablemente las atribuciones de un funcionario promedio en la Administración Tributaria.

   De cara a lo anterior, es pertinente indicar que es criterio de este Órgano Jurisdiccional, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B.).

   En atención a lo antes descrito, observa este Órgano jurisdiccional que la ciudadana M.J.P.P., se encontraba adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, asignada a la División de Fiscalización, desempeñando funciones de fiscalización, para con ello verificar el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes.

   Asimismo, se evidencia de los objetivos de desempeño individual anteriormente transcritos, que la recurrente tenía como funciones, “Ejecutar las fiscalizaciones y verificaciones oportunamente aplicando los procedimientos establecidos con un máximo de calidad y eficiencia”, “Verificar el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes asignados mediante p.a., de acuerdo a las instrucciones emanadas de la gerencia de fiscalización.” Actividades éstas que efectivamente se encuentran establecidas como de confianza en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual no era necesario establecer las mismas mediante P.A., suscrita por el Superintendente de la Institución. Así se decide…”

   En atención al citado criterio, pasa este Despacho a revisar las funciones del cargo de Analista Tributario, adscrita a la Coordinación de Análisis de Riesgo, al respecto, revisada la planilla del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual y los resultados de los ODI (Objetivos de Desempeño Individual Asignados) correspondientes al periodo evaluado desde 16/04/2013 hasta el 08/10/2013 obtenidos por la ciudadana J.C.E.Y. con el cargo de Analista de Gestión e Inteligencia Fiscal por su desempeño ante la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se señala:

   REVISAR CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA LOS INFORMES TECNICOS ASIGNADOS POR SU SUPERVISOR INMEDIATO, A LOS FINES DE REALIZAR LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL POSTERIOR TRIBUTARIO.

   ANALIZAR PERMANENTEMENTE, A TRAVES DE LOS SISTEMAS DE INFORMACION, EL COMPORTAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS CONTRIBUYENTES CON EL FIN DE DAR RESPUESTA OPORTUNA A LAS NECESIDADES, SIN ERRORES NI OMISIONES.

   EVALUAR CRITERIOS DE SELECCIÓN PREVIA DE LOS CONTRIBUYENTES CON LA FINALIDAD DE REALIZAR INVESTIGACIÓN RESPECTIVA, PARA SU EJECUCIÓN DE MANERA OPORTUNA.

   RECOPILAR OPORTUNAMENTE LA INFORMACION RELATIVA A LA MATERIA ADUANERA Y TRIBUTARIA, PARA SU ANALISIS CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.

   De las funciones antes señaladas, resulta claro, que la querellante desempeñaba funciones que se encuadran en lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT: “…Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…” (Subrayado por este Tribunal.

   Cabe resaltar, que este Despacho no constata en autos el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, como medio para coadyuvar a la determinación de la calificación del cargo de confianza, (Sentencia de la Corte Segunda Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B.). Observando que los actos administrativos contentivos en el ODI son medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza que desempeñaba la querellante y que tales funciones por estar en los referidos actos administrativos, no se hace necesario establecer las mismas mediante P.A., suscrita por el Superintendente del SENIAT, tal como lo indica el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, ya que los ODI gozan de veracidad y legitimidad.

   En consecuencia, queda determinado que el cargo de Analista de Gestión e Inteligencia Adscrita a la División de Fiscalización es un cargo de confianza en base a las funciones ejercidas y que por no gozar de estabilidad según lo señala el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT: “Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozaran de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.” Por lo tanto, se determina que es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.

   En consideración de todo lo anteriormente expuesto, queda determinado que la querellante tenía un nombramiento expedido por la autoridad competente del SENIAT, para ejercer el cargo de carrera PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9 Adscrita al Área de Información y Comunicación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, situación que como fue motivada anteriormente, le otorgaba estabilidad provisional hasta que se convocara el concurso público para la provisión del referido cargo, pero dado a la circunstancia, que la misma querellante peticionó el cambio de cargo y el mismo le fue concedido por la Administración de Analista de Gestión e Inteligencia Adscrita a la División de Fiscalización, el cual es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, la querellante perdió dicha estabilidad provisional, por cuanto, voluntariamente dejó de ejercer el cargo para el cual tenía dicha condición provisional y aceptó un cargo de libre nombramiento y remoción el cual efectivamente ejerció hasta su remoción.

   En consecuencia, se hace forzoso para este Despacho validar el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-2014-E-002416 de fecha 24/03/2014 suscrito por el Superintendente del SENIAT que decide remover y retirar del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 Adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes que desempeñaba en calidad de titular. Y así se decide.

   De acuerdo a lo anterior, este Juzgador determina que en el presente caso no se configuró el vicio del falso supuesto de hecho y derecho ya que la remoción y retiro de la aquí querellante fue a razón de haber obtenido un cargo de libre nombramiento y remoción considerado de confianza según lo contemplado en los artículo 20 de la Ley del SENIAT en concordancia de los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Y que para el retiro de este tipo de cargos no amerita la apertura de procedimiento administrativo previó, pueden ser removidos o cesados libremente de sus funciones tal como lo indica el contenido del artículo 4 del referido Estatuto, siendo retirado y removido de conformidad con el artículo 10 numeral 3 de la Ley del SENIAT por la máxima autoridad Superintendente del SENIAT (artículo 7 de la Ley del SENIAT).

   En consideración de lo antes expuesto, se desecha el alegato fundamentado en el vicio del falso supuesto de hecho y derecho argumentado por la querellante y así se declara.

   En cuanto al vicio del principio de la confianza legítima, alegado por la querellante por cuanto ella esperaba la expectativa legitima que tenía de ser removida de esa forma arbitraría, sino en todo caso alegó previo procedimiento administrativo con demostración de una causal para ello conforme a la Ley.

   Como ya quedó determinado, la Administración Tributaria actuó ajustado a derecho, por cuanto la remoción y retiro de la querellante se encuentra enmarcado dentro de la normativa legal antes referida, no siendo la actuación del Superintendente arbitraria, dicha actuación cumplió con lo señalado en la ley, la cual indica que podrá remover y cesar de sus funciones al funcionario de libre nombramiento y remoción sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y ley del SENIAT. En consecuencia, se desecha tal argumentación y así se declara.

   III

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesta por la ciudadana Elkis Y.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.104.300, asistida por el abogado en ejercicio J.L.V.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 26.144, en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO

Se declara valido el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-2014-E-002416 de fecha 24/03/2014 suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de acuerdo a la motiva del presente fallo.

TERCERO

No se condena, en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial.

CUARTO

Notifíquese a las partes el contenido de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.M.R.

El Secretario accidental

Abg. A.D.P.U..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde 3: 00 pm.)

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U..

JGMR/ADPU/yorley.