Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 10 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 10 de Marzo de 2010

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2465

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Robo de Vehiculo Automotor, tipificado y sancionado en el artículo 5 con los agravantes del artículo 6 numerales 1°, 2° 3° y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 32 al 37, del presente expediente, cursa decisión de fecha 06 de Enero de 2010, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

El representante del Ministerio Público, imputó a los ciudadanos J.R.L.S., C.E.M.V. y E.A.P.M., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los articulos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.-

Así las cosas, aprecia el Tribunal en base a los hechos fijados en el capitulo precedente, que la víctima por medio de amenazas a la vida, utilizando para ello un arma de fuego, tres (03) personas y de noche, fue despojada del vehículo automotor que conducía el 05/01/2010; adicionalmente, en este evento, fue despojada de su cartera contentiva de Pertenencias personales; todo lo cual conlleva al Tribunal a admitir la precalificación jurídica dada a los Hechos.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

Se observa que los ciudadanos J.R.L.S., C.E.M.V. y E.A.P.M., se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos señalados anteriormente, en perjuicio del ciudadano J.O.M.C., tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de:

Conforme al ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de los hechos punibles señalados anteriormente, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, todo ello bajo las condiciones fácticas establecidas en los capítulos precedentes del presente fallo, los cuales se encuentran acreditados con el contenido del acta de entrevista a la victima J.O.M.C., en el cual expone las circunstancias bajo las cuales fue despojado tanto del vehículo automotor que conducía, como de sus pertenencias; aunado a ello, el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia de la retención del vehículo automotor descrito por la víctima, cuando era conducido por los imputados de autos.-

Conforme al ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, se encuentra acreditado en autos, fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos, en los hechos que se le atribuyen, dado el contenido del aeta de entrevista a la víctima ya identificada, en la cual señala las características físicas de las personas que lo despojaron tanto de su vehículo como de sus pertenencias, aunado al aeta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia que los justiciables fueron aprehendidos en posesión del objeto pasivo del delito, estimando éste Juzgador que dicha aprehensión se produjo de manera flagrante a la luz del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se produjo cerca del lugar del suceso, a poco tiempo de haberse cometido el hecho y en posesión del objeto pasivo del delito que los vinculación dicho ilícito penal.-

Cabe destacar en este orden de ideas, que el apoderamiento ilegitimo sobre el vehículo se produce aproximadamente a las ocho y cuarenta de la noche (08:40 p.m.), la información fue recibida por los funcionarios policiales aprehensores, aproximadamente a las ocho y cincuenta y cinco minutos de la noche (08:55 p.m.), produciéndose al poco tiempo la aprehensión de los imputados de autos.-

Sobre la importancia de la aprehensión flagrante tenemos que El delito flagrante, como vemos, se convierte en un estado probatorio de su acaecimiento pleno, es decir, de la captación de todo su desarrollo, lo que incluye la autoría CABRERA ROMERO, J.E.; Revista de Derecho Probatorio 14, el delito flagrante como un estado probatorio; Ediciones Homero, Caracas 2006; página 38), por lo cual esta aprehensión flagrante permite al juzgador analizar como un solo evento, el momento en el cual la víctima fue despojada del vehículo automotor y sus pertenencias, así como el momento en el cual los imputados fueron aprehendidos en posesión de dicho vehículo automotor, apoyando así la existencia de fundados elementos de convicción procesal para establecer la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye.-

Conforme al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual excede para ambos delitos imputados, de diez (10) años en su límite máximo, configurándose la presunción legal dispuesta en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIDERTAD, en contra de los ciudadanos: 1) J.R.L.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 33 años de edad, nacido en fecha 01/04/1976, de estado civil soltero, de profesión u oficio plomero, hijo de J.S. (f) y de R.L. (v), residenciado en barrio Bolívar, primera parrilla, sector A.J. deS., calle principal, casa N° 14, Petare, Municipio Sucre, teléfono 0414-2020074, titular de la cédula de identidad N° V-14.166.780; 2) C.E.M.V., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, nacido en fecha 24/04/1981, de estado civil soltero, profesión u oficio taxista, hijo de B.V. (v) y de C.N.M. (v), residenciado en kilómetro 2, carretera Petare-Guarenas, barrio Metropolitano, frente a Terrazas del Ávila, casa al lado de la bodega de Matilda, de color rosada, teléfono 0414-1406715 (de su esposa P.S.), titular de la cédula de identidad N° V-15.577.795; 3) E.A.P.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 36 años de edad, nacido en fecha 13/08/1973, de estado civil soltero, profesión u oficio albañil, hijo de I.M. (v) y de A.P. (v), residenciado en kilómetro 3 carretera Petare-Guarenas, sector la parrilla, casa N° 22, Petare, Municipio Sacre, teléfono 0414.107.34.86 (de su hermana M.M.), titular de la cédula de identidad N° V-ll.688.670; todos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR., previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 Y 10 ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.O.M.C.. Todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 ordinales 1°, 2° Y 3°, Y 251 parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal de autos, la casa de reeducación, rehabilitación e internado judicial el paraíso…

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 49 al 72 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Enero del 2010.

…CAPITULO II

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Del Acta de Aprehensión.

Mariches 05 de enero del 2010

En esta misma fecha siendo aproximadamente las 09:35 horas de la noche compareció por ante este Despacho el funcionario INSPECTOR VILLAMIZAR R.L..., adscrito a la Dirección de Operaciones Comisaría Delegada de Mariches ... , actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 112, 117, 169 Y 284 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 14 ordinal 10 de La Ley Orgánica de Investigaciones, Científicas , Penales y Criminalísticas (Subrayado de la Defensa) ... Se deja constancia de la siguiente diligencia policial "Siendo aproximadamente las 08:55 horas de la noche del día de hoy , en compañía de los funcionarios INSPECTOR JEFE S.L. .. " Y la AGENTE C.Y. " para el momento que nos desplazábamos por la Urbanización Terrazas de Guaicoco, fuimos abordados por un ciudadano quien quedo identificado como: J.O.M.L.

el mismo manifestándonos que había recibido una llamada telefónica de su progenitor informándole que lo habían despojado de su vehículo marca Ford, modelo Zephyr ... , a la altura de la Urbanización Miranda, por varios sujetos armados a bordo de un vehículo tipo camión de barandas y que se dirigían vía Mariches, por lo que se le indico que abordara la unidad para realizar un reconocimiento del vehículo por las adyacencias, seguidamente se procedió a informar a nuestra Central de Transmisiones de la novedad para que otras radios patrullas estuvieran alertas en sus sectores asignados. Sobre la marcha se inició la búsqueda por la Carretera Petare S.L., y fue a la altura de la Segunda entrada de la Dolorita, Parroquia Foránea, donde logramos avistar un vehículo con las características similares antes señaladas siendo este reconocido por el ciudadano como propiedad de su padre, quien momentos antes había sido objeto de robo, por lo que en conjunto se procedió a cercar y detener el vehículo en marcha, en el interior del carro avistamos a tres sujetos y previa identificación como funcionarios policiales se le conmino a que se bajaran y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el funcionario Detective F.A., realizó la revisión corporal, no encontrándose ningún objeto de interés criminalístico, asimismo de conformidad con el artículo 207 ejusdem, la Agente C.Y., realizó la inspección del vehículo, posteriormente se les solicito sus documentaciones, quedando identificados como: LARA SOLORZANO J.R. ..., MORILLO VAAMONDE C.E. ... , Y PALACIOS MACHADO E.A. ... Seguidamente se presento un ciudadano de nombre J.O.M.C...., quien reconoció como de su propiedad el vehículo ... e informándonos que momentos antes varios sujetos armados y bajo amenaza de muerte a bordo de un vehículo tipo camión con barandas , lo habían despojado del vehículo ...

DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada por el ciudadano Juez 52 de Primera Instancia en Funciones de Control, violo lo señalado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a continuación transcribo extracto la decisión interlocutoria

... El ciudadano Juez concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien expuso: "Presento ante este Tribunal a los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A., quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre , en fecha 05 de los corrientes, aproximadamente a las 08:55 horas de la noche, cuando se desplazaban por la Urbanización Terrazas de Guaicoco ... (se transcribió el Acta Policial de Aprehensión) En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público solicita se siga la presente averiguación por el Procedimiento Ordinario, en virtud de que faltan diligencias por practicar , precalifica los hechos como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO ... , Y se le dicte al ciudadano imputado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad , de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal un Reconocimiento de Individuos ... Por último toma la palabra el ciudadano Juez, JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA ,quien expuso :

Oídas las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades anteriores ESTE JUZGADO QUINCUAGESIMO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, en el sentido de que se continúe la causa POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ÉSTE Tribunal observando como bien lo manifiesta, aún faltan múltiples diligencias por practicar es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo acuerda. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico

Procesal Penal, este Tribunal acuerda el Reconocimiento en Rueda de Individuos ... SEGUNDO: Vista la precalificación .Jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, como son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO ... , ciertamente se evidencia que la victima ha sido despojada de un vehículo automotor y además de una cartera con objetos personales y dinero en efectivo, por lo que se configuran los dos delitos precalificados por El Ministerio Público, en tal sentido éste Juzgado así lo admite. TERCERO: En lo que respecta a la libertad de los ciudadanos ... , éste Juzgado aprecia que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de dos (02) hechos punibles, bajo las condiciones fácticas delimitadas en el pronunciamiento anterior, aunado a ello, existen elementos de convicción procesal para estimar la participación de los imputados en los hechos que se le atribuyen dado el contenido del acta de entrevista, aunado al acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia que fueron aprehendidos a poco tiempo de haberse cometido el delito y en posesión del objeto pasivo del delito, por lo que se configura la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la relación de tiempo hace presumir al Tribunal que fueron las personas que despojaron a J.O.L.C. del vehículo descrito dicho lo anterior, este Juzgado decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250 ordinales 1°; 2°, y3° 251 parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN

Se desconoce bajo que norma el Ministerio Público presento a los hoy imputados ante el Tribunal A-qua, debió presentar a los aprehendidos de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, norma señalada en el LIBRO TERCERO, TITULO II DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, la cual le permite desestimar la aprehensión en flagrancia y solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que es inconcebible según la lógica es que se desestime la calificación de flagrancia y se ordene la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, pero se pretenda de manera artificiosa considerar que se cumple con una de las formas de aprehensión que señalo nuestro Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como lo ES QUE LA PERSONA SEA SORPRENDIDA EN LA COMISIÓN DE UN DELITO INFRAGANTI, si ya previamente ha sido desestimada la flagrancia.

La solicitud realizada por el Ministerio Público ante Tribunal A-quo, carece de la más minima fundamentación, solicito se le dictara a los aprehendidos una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad haciendo un señalamiento genérico del contenido del artículo 250 ordinales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido Que el procedimiento a seguir es el abreviado, cuando se trata de la aprehensión por flagrancia; pero se señala la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público, debe razonar su solicitud, y solamente se da en este caso

l.-Cuando el Ministerio Público detecte situaciones que sean sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia Ello para salvaguardar los derechos del imputado.

Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti. En un acaso de en el cual El Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes, es decir, el de aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito flagrante y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al imputado por el ciudadano Juez 52° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena. El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el Juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La actuación de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, tampoco existía en contra de los imputados una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA, señala:

"La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti y en este caso deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso".

Este Derecho Civil, es desarrollado en el artículo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y este expresa lo siguiente:

Artículo 15: Corresponde a los órganos de apoyo de la investigación Penal, en el ámbito de su competencia...

4°. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a la disposición del Ministerio Público.

El articulo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti y en audiencia de presentación de aprehendido debe calificarse la flagrancia.

Para justificar la detención de los imputados, no se puede aplicar el artículo 130 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por las razones que a continuación señalo:

1.- Cuando debe declarar el imputado:

Cuando comparezca espontáneamente, ante el Ministerio Publico.

Cuando sea citado por el Ministerio Publico.

2.- Cuando es aprehendido debe procederse de la siguiente forma:

Debe notificársele inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar dentro de las 12 horas siguientes a su aprehensión.

DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.1° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia el 10 de julio del año 1999, bajo el marco de la Constitucional de la Constitución de Venezuela del año 1961, que en su artículo 60 permitía una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito in fraganti, lo cual fue desarrollado por nuestro legislador en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 130), pero es el caso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entra en vigencia el 30 de diciembre del año de 1999, regulando en su artículo 44.1 las dos únicas formas en que se puede aprehender a una persona, esto origina la incompatibilidad de esa norma legal, con la constitucional, por lo cual debemos aplicar el artículo 334 de la Constitución que señala que en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales. Correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

La Constitución de la República del año 1961 permitía a los órganos policiales aprehensión del imputado aunque no haya estado cometiendo un delito in fraganti. Sin embargo si analizamos la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nos podremos percatar que ninguno de esos instrumentos legales tiene previsión expresa reconociendo u otorgando a los órganos de policía la facultad de detener o aprehender al imputado o imputados, o en general a toda persona señalada como autor o participe en la comisión de un acto ilícito.

Con la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 esa facultad de aprehender al imputado, excepto los casos de flagrancia o con previa orden judicial, no la tienen los órganos policiales, así lo pauta el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código ORGÁNICO PROCESAL PENAL (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide, actuar en forma contra viola el debido proceso, incidiendo de manera negativa en el derecho de defensa y en el derecho de libertad. Veamos un extracto de una Jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2005

EXPEDIENTE 04-2849 .SENTENCIA 2987

( ... ) Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo, artículo 44-1 el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación, que pueda menoscabar esta garantía constitucional de vital importancia y, con ello, el orden público constitucional (Subrayado de este fallo).

DEL DEBIDO PROCESO TRIBUNAL SUPREMO

DE JUSTICIA

Sala Constitucional

Refiriéndose al debido proceso dictaminó:

"Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso, que garantice una tutela judicial efectiva".

De la citada Jurisprudencia se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

"...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales... ". (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor F.A.C.L.).

DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se le esta dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a los jueces velar por la incolumidad de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA es más nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son : A.- Aquel delito que se este cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público C.- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, en este aspecto vamos a colocar un ejemplo, que desvirtúa la posición de algunos jueces, que consideran que el Ministerio Público, es autónomo en escoger la aplicación del procedimiento a seguir. En la presente causa el Ministerio Público inició la investigación penal, como consecuencia de un modo de proceder de oficio, esto fue en fecha 04 de mayo del año 2007 y el Ministerio Público ordena ese mismo día el inicio de la investigación penal (folio 6 del expediente), pero que hubiese sucedido si el Ministerio Público en la Audiencia de presentación de los imputados, solicita al Juez de Control, la calificación de flagrancia.

SON EXCLUYENTES

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar al debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia para oír al imputado, por la ciudadana Juez 50 en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar su libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Juez de Control, como garantista constitucional, está obligado a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el Juez de Control, implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido a su consideración no cumple con los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Puede una Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantar el contenido del artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA u otros principios Constitucionales y ser de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.E. Y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario, y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA como se justifica la presentación de estos ciudadanos ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico, esta en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante cuando previa a presentación de los imputados, ya el Ministerio Público había dado el INICIÓ A LA INVESTIGACIÓN, así se desprende del folio 08 de la presente causa, y antes de esa actuación del Ministerio, ya el órgano aprehensor, había practicado diligencias de investigación, y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión.

Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual el Tribunal A-qua decreto la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose la libertad plena de los imputados. Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídica procesal, porque quebrantan derechos constitucionales.

CAPITULO IV

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL

PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO HABER

MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO LOS REQUISITOS DE LEY

El honorable Juez 52 en Funciones de Control suplió actuaciones que son de exclusiva potestad del Ministerio Público, no menciono cuales eran los elementos de convicción que existen en autos, en contra de los imputados, y se refirió al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no invocado por el Titular de la Acción Penal.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE

APELACIÓN DE AUTO

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, y basada en actuación policial (leyó el acta policial de aprehensión), que esta fuera de su competencia, porque ellos son policías de apoyo a la investigación, si se esta en la comisión de un delito flagrante y la aprehensión fue en flagrancia, los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda debieron limitar su accionar solamente a la aprehensión, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos que puedan influir en la calificación jurídica y remitir las actuaciones al fiscal del Ministerio Público, sin que estos puedan practicar ninguna diligencia de investigación, ya que esos medios de prueba debe sustraerlos de la misma acta de aprehensión y ofrecerlos en la acusación que deberá interponer ante el juez de juicio, para que sean evacuados en el debate oral y publico, actuaciones como estas crean desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad.

El Constituyente en el acápite el artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, exige: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero cuando revisamos el contenido del acta policial de aprehensión inserta a los folios 2 y vuelto del expediente, nos podemos percatar que los funcionarios policiales en ningún momento hacen mención de que se esta en una aprehensión en flagrancia, esto queda demostrado cuando señalan las normas mediante las cuales ellos justifican su accionar señalando los artículos 110 , 112 , 117 , 169 Y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a: A los órganos de la policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley le acuerde ese carácter; la investigación policial; Reglas de la actuación Policial; Requisitos de las Actas, y La Investigación de la Policía respectivamente.

Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado (s) es el autor (es) o partícipe (s) en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Los Jueces en Funciones de Control, no pueden dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de aprehendidos los requisitos de los artículos 250 numerales 1 ° 2° y 3° , 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° Y 5° y parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y a los imputados ejercer correctamente el derecho de defensa , pero es el caso Honorables Jueces, que el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, usurpo funciones que le son del Ministerio Público y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, así lo planteo el Constituyente en el artículo 138 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, entendiéndose la usurpación en la asunción ilegal de funciones, cuando un órgano de una determinada rama del poder público asume funciones que le competen a un órgano perteneciente a otra rama DE LA ILÍCITUD DE LA ACTA DE ENTREVISTAS

Menciono el ciudadano Juez, como elementos de convicción el acta de entrevista que le realizaron en la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al ciudadano:

MALDONADO CARVAJAL J.O. (INSERTA AL FOLIO 06 Y SU VUELTO) Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

Cuando revisamos esa acta de entrevista realizada por ese órgano policial, debo señalar que no están dentro de las diligencias urgentes y necesarias, señaladas por el legislador en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que estas están viciadas y habrá que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, porque los requisitos mencionados eran indispensables para constituir el acto, y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso.

Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron de forma ilegal la acta de entrevista, estas diligencias imperfectas crean la nulidad absoluta de dicha actuación y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para fundamentar ninguna decisión, veamos porque :

Los testigos actuantes en un proceso penal no podrán rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el artículo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas.

El Código Orgánico Procesal Penal hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes. Esas actas son las de información cuyos requisitos están en el artículo 303 ejusdem:

1. Fechas en que se efectúan

2. Personas (identificación) que proporcionan la información.

3. Resultado fundamental (resumido) de los actos realizados.

4. Descripción con la mayor exactitud posible de las circunstancias de utilidad para la investigación.

5. Firma de los participantes y del funcionario del Ministerio Público que llevó a cabo el procedimiento.

6. Confección de un acta por diligencia, aunque la norma hable de "diligencias practicadas", ello le daría mayor orden y estructuración a las diligencias.

Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación, y "para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción" (Pérez Sarmiento, Eric 1. Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, VADELL HERMANOS, Editores Valencia-Caracas, Segunda Edición, Pág. 278).

REVISTA DE DERECHO PROBATORIO DIRECTOR J.E. CABRERA ROMERO PÁGINAS 177-178-179-180 Y 181

"Durante la fase preparatoria no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición. Lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Para el Código Orgánico Procesal Penal son testigos las personas naturales que declaran ante un tribunal (art. 222), previo juramento (art. 227) y en cabeza de quien nacen varios deberes, entre los que se encuentran el de concurrir al tribunal, el de declarar y el de decir la verdad. La existencia de estos deberes tiene como contrapartida, las excepciones y exenciones de declarar (artículos 223 Y 224).

Los informantes son personas naturales que comparecen ante el Ministerio Público y que pueden ser requeridos para cualquier clase de diligencia (artículo 309), no sólo para declarar. De esas declaraciones recogidas en actas las partes escogerán a quienes promoverán como testigos, y a pesar del interés que puedan tener o tengan el juicio, el Código Orgánico Procesal Penal califica de testigos tanto al querellante como a la victima Por ello 297. 1 ejusdem expresa que se considera que el querellante ha desistido de la querella cuando citado a prestar declaración testimonial, no concurre a prestarla sin justa causa.

Por otra parte el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, equipara a la victima a un testigo, por lo que su declaración en tal condición también es posible Pero para ser considerado testigo es necesario que se le califique de tal por las partes, y ello sólo se logra promoviendo a la persona con ese carácter en el juicio. Por ello, quien quiere que se le adelante la declaración del testigo (incluyendo querellante y victima) previendo que será difícil o imposible que se actúe como tal en el debate oral, podrá examinarlo dentro del procedimiento anticipatorio por tratarse de una declaración de personas (subrayado de la Defensa).

Pero los informantes, a quienes también el Ministerio Público toma declaraciones, son personas, que por multitud de razones pueden tener inconvenientes para concurrir a aportar informaciones al investigador, y surge la pregunta ¿Pueden traerse con tal carácter por el procedimiento del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal?

Opinamos que no, que el declarante cuya citación se pide es aquel que por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podrá declarar en el juicio oral, y que ello requiere, así no se diga básicamente (aunque no exclusivamente), a personas calificadas de testigos que son los que tienen el deber de comparecer al juicio oral para deponer. Por tanto, es necesario que se les califique de tal y que con ese carácter sean traídos al procedimiento anticipatorio, mediante su citación, como la de cualquier testigo. La anticipación para informar queda así vedada.

El apuntamiento que hacemos lo reputamos importante porque varias leyes aprobatorias de convenciones internacionales suscritas por el país, previenen que las personas que se encuentran fuera de Venezuela, que están sometidas a prisión, pueden ser trasladas a Venezuela para testimoniar o informar , pudiendo permanecer entre nosotros quince días. Si es sólo para informar, el procedimiento anticipatorio está vedado; pero si es para testimoniar, y se esta en la fase investigativa, la única manera de asegurar ese testimonio es mediante el uso del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al regreso al país donde el declarante se encuentra preso, sin seguridad que vuelvan a enviarlo a Venezuela, para lo cual además, se requiere autorización expresa del viajero, hace presumir sin duda, que por tal obstáculo (viaje condicionado a la autorización de las autoridades del otro país y del propio testigo) no pueda concurrir a rendir declaración en juicio oral.

La Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas 1991 (art. 7.18 ), la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal del 3-11-95 (art. 19 ) , y la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (art. 72) previenen la posibilidad del traslado al país, del testigo que esta detenido fuera de Venezuela, en uno de los países signatarios de los tratados"

La Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, solamente les da facultades a los órganos de apoyo a la investigación penal, para las siguientes actuaciones:

1.- Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del Suceso, no lo hicieron.

2°.-Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente

3°.-Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.

4°.-Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público, en este aspecto no podemos confundir lo que es la comisión de un delito flagrante, con la detención por flagrancia en realidad el delito flagrante es la causa y la detención por flagrancia es la consecuencia.

5°.-Asegurar la identificación de los testigos del hecho, esto es de gran importancia, porque ratifica lo alegado por esta Defensa, de que los órganos de investigación en este caso especifico de apoyo a la investigación, no tienen facultades para tomar actas de entrevistas.

El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los Órganos de Policía de las Investigaciones Penales, necesariamente tenemos que remitirnos a la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su Capítulo II referente a los órganos DE INVESTIGACIÓN PENAL SIENDO EL ÓRGANO PRINCIPAL EL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , ver articulo 10 de la Ley y asimismo señala el artículo 12 ejusdem cuales son los órganos con competencia especial, no señalando en ningún momento a las Policías Estadales lo que significa que hubo usurpación de funciones.

El artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal. Las Policías Estadales, no son de investigaciones penales y no actuaron bajo la dirección del Ministerio Público, no pueden estas policías practicar diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o partícipes, en autos tampoco existe autorización expresa del Titular de la Acción para actuar con estos fines.

El artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal. No hubo ningún tipo de información al Ministerio Público, sobre las diligencias ilegales practicadas por el órgano de apoyo, tales como el acta de entrevista, solamente trataron de informarle vía telefónica al ciudadano Fiscal 60 del Ministerio Público DR. ROCHERRI BARBOZA, pero no lograron comunicarse.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el honorable Juez 52 en Funciones de Control, decreto en contra de mis defendidos Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la realizo usurpando funciones que son del Ministerio Público, porque señalo los requisitos de los artículos 250 ordinales 1 ° 2° y 3°, artículo 251 parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no fueron debidamente señalados, ni analizados por la ciudadana Fiscal 25 del Ministerio Público DRA T.M. hay usurpación de funciones y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en los artículos 25 y 138 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, rogándole a ustedes decretan la libertad plena de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO V AAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A.…

ESCRITO DE CONTESTACION

Del folio 76 al 80 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por T.M.T., en su carácter de Fiscal Vigésima Quinta (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la apelación interpuesta por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A..

…FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

... Se desconoce bajo que norma el Ministerio Público presento a los hoy imputados ante el tribunal A-qua, debió presentar a los aprehendidos de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, norma señalada en el LIBRO TERCERO, TITULO 11, DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, la cual le permite desestimar la aprehensión en flagrancia y solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que es inconcebible según la lógica es que se desestime la calificación de flagrancia y se ordene la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, pero pretenda de manera artificiosa considerar que se cumple con una de las formas de aprehensión que señalo nuestro Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como lo ES QUE LA PERSONA SEA SORPRENDIDA EN LA COMISION DE UN DELITO INFRAGANTI, si ya previamente ha sido desestimada la flagrancia. La solicitud realizada por el Ministerio Público ante el Tribunal A-quo, carece de la más mínima fundamentación, solicito se le dictara a los aprehendidos una medida cautelar judicial preventiva privativa de la libertad haciendo un señalamiento genérico del contenido del artículo 250, ordinales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ... "

Aunado a ello, señala:

SOLUCION QUE SE PRENTENDE

Ruego a ustedes ciudadanos jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual ... decreto en contra de mis defendidos Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la realizó usurpando funciones que son del Ministerio Público, porque señaló los requisitos de los artículos 250, ordinales 1, 2 Y 3, artículo 251, parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no fueron debidamente señalados, ni analizados por la ciudadana Fiscal o hay usurpación de funciones y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, esta solicitud DE VENEZUELA y los artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, rogándoles a ustedes decretan la libertad plena de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A..

Ciudadano Juez, la celebración de la Audiencia de Presentación de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A., las solicitud del Ministerio Publico y los pronunciamientos emitidos por este órgano judicial, en cuanto al procedimiento ordinario, la precalificación jurídica dada a los hechos y la Medida Cautelar Preventiva Privativa Judicial de la Libertad, decretada a los imputados, fue ajustada al contenido de la Ley Adjetiva Penal. El Ministerio Público, observa que en el escrito de impugnación hay una mezcolanza de Recurso de Apelación y de solicitud de Nulidad Absoluta, las cuales constituyen dos instituciones jurídicas diferentes, con tratamiento diferente, debiéndose primero solicitar la Nulidad Absoluta y posteriormente, de haberse declarado la misma, ejercer el Recurso de Apelación por alguna de las partes, dentro de los cinco días siguientes a su notificación y de ser denegada la solicitud, no procedería la impugnación. En consecuencia, considera el Ministerio Público que el presente escrito no reúne los requisitos que indican específicamente los puntos impugnados de la decisión, ya que su contenido no permite verificar lo que en concreto se recurre en fallo, con el basamento legal correspondiente.

PETITORIO

En consecuencia de lo antes expresado, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A. Y de conformidad con lo señalado en el artículo 437, literal "e", del Código Adjetivo Penal, declarar INADMISIBLE por cuanto no existe una decisión previa que declare la NULIDAD ABSOLUTA, que pretende la defensa recurrir mediante este escrito…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Del folio 49 al 72 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., quien entre otras circunstancias señala lo siguiente:

La actuación de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, tampoco existía en contra de los imputados una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA, señala:

"La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

2. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti y en este caso deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso".

3.

Este Derecho Civil, es desarrollado en el artículo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y este expresa lo siguiente:

Artículo 15: Corresponde a los órganos de apoyo de la investigación Penal, en el ámbito de su competencia...

4°. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a la disposición del Ministerio Público.

El articulo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti y en audiencia de presentación de aprehendido debe calificarse la flagrancia.

Para justificar la detención de los imputados, no se puede aplicar el artículo 130 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por las razones que a continuación señalo:

1.- Cuando debe declarar el imputado:

Cuando comparezca espontáneamente, ante el Ministerio Publico.

Cuando sea citado por el Ministerio Publico.

2.- Cuando es aprehendido debe procederse de la siguiente forma:

Debe notificársele inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar dentro de las 12 horas siguientes a su aprehensión.

DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.10 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia el 10 de julio del año 1999, bajo el marco de la Constitucional de la Constitución de Venezuela del año 1961, que en su artículo 60 permitía una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito in fraganti, lo cual fue desarrollado por nuestro legislador en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 130), pero es el caso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entra en vigencia el 30 de diciembre del año de 1999, regulando en su artículo 44.1 las dos únicas formas en que se puede aprehender a una persona, esto origina la incompatibilidad de esa norma legal, con la constitucional, por lo cual debemos aplicar el artículo 334 de la Constitución que señala que en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales. Correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

La Constitución de la República del año 1961 permitía a los órganos policiales aprehensión del imputado aunque no haya estado cometiendo un delito in fraganti. Sin embargo si analizamos la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nos podremos percatar que ninguno de esos instrumentos legales tiene previsión expresa reconociendo u otorgando a los órganos de policía la facultad de detener o aprehender al imputado o imputados, o en general a toda persona señalada como autor o participe en la comisión de un acto ilícito.

…Se le esta dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a los jueces velar por la incolumidad de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA es más nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son : A.- Aquel delito que se este cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público C.- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, en este aspecto vamos a colocar un ejemplo, que desvirtúa la posición de algunos jueces, que consideran que el Ministerio Público, es autónomo en escoger la aplicación del procedimiento a seguir. En la presente causa el Ministerio Público inició la investigación penal, como consecuencia de un modo de proceder de oficio, esto fue en fecha 04 de mayo del año 2007 y el Ministerio Público ordena ese mismo día el inicio de la investigación penal (folio 6 del expediente), pero que hubiese sucedido si el Ministerio Público en la Audiencia de presentación de los imputados, solicita al Juez de Control, la calificación de flagrancia.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.E. Y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario, y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA como se justifica la presentación de estos ciudadanos ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico, esta en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante cuando previa a presentación de los imputados, ya el Ministerio Público había dado el INICIÓ A LA INVESTIGACIÓN, así se desprende del folio 08 de la presente causa, y antes de esa actuación del Ministerio, ya el órgano aprehensor, había practicado diligencias de investigación, y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión.

Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual el Tribunal A-qua decreto la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose la libertad plena de los imputados. Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídica procesal, porque quebrantan derechos constitucionales…

…El honorable Juez 52 en Funciones de Control suplió actuaciones que son de exclusiva potestad del Ministerio Público, no menciono cuales eran los elementos de convicción que existen en autos, en contra de los imputados, y se refirió al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no invocado por el Titular de la Acción Penal…

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..El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, y basada en actuación policial (leyó el acta policial de aprehensión), que esta fuera de su competencia, porque ellos son policías de apoyo a la investigación, si se esta en la comisión de un delito flagrante y la aprehensión fue en flagrancia, los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda debieron limitar su accionar solamente a la aprehensión, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos que puedan influir en la calificación jurídica y remitir las actuaciones al fiscal del Ministerio Público, sin que estos puedan practicar ninguna diligencia de investigación, ya que esos medios de prueba debe sustraerlos de la misma acta de aprehensión y ofrecerlos en la acusación que deberá interponer ante el juez de juicio, para que sean evacuados en el debate oral y publico, actuaciones como estas crean desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad….

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el honorable Juez 52 en Funciones de Control, decreto en contra de mis defendidos Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la realizo usurpando funciones que son del Ministerio Público, porque señalo los requisitos de los artículos 250 ordinales 1 ° 2° y 3°, artículo 251 parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no fueron debidamente señalados, ni analizados por la ciudadana Fiscal 25 del Ministerio Público DRA T.M. hay usurpación de funciones y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en los artículos 25 y 138 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, rogándole a ustedes decretan la libertad plena de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO V AAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A.…

Del folio 76 al 80 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por T.M.T., en su carácter de Fiscal Vigésima Quinta (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien entre otras cosas señala:

… Ciudadano Juez, la celebración de la Audiencia de Presentación de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A., las solicitud del Ministerio Publico y los pronunciamientos emitidos por este órgano judicial, en cuanto al procedimiento ordinario, la precalificación jurídica dada a los hechos y la Medida Cautelar Preventiva Privativa Judicial de la Libertad, decretada a los imputados, fue ajustada al contenido de la Ley Adjetiva Penal. El Ministerio Público, observa que en el escrito de impugnación hay una mezcolanza de Recurso de Apelación y de solicitud de Nulidad Absoluta, las cuales constituyen dos instituciones jurídicas diferentes, con tratamiento diferente, debiéndose primero solicitar la Nulidad Absoluta y posteriormente, de haberse declarado la misma, ejercer el Recurso de Apelación por alguna de las partes, dentro de los cinco días siguientes a su notificación y de ser denegada la solicitud, no procedería la impugnación. En consecuencia, considera el Ministerio Público que el presente escrito no reúne los requisitos que indican específicamente los puntos impugnados de la decisión, ya que su contenido no permite verificar lo que en concreto se recurre en fallo, con el basamento legal correspondiente.

PETITORIO

En consecuencia de lo antes expresado, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. Y PALACIOS MACHADO E.A. Y de conformidad con lo señalado en el artículo 437, literal "e", del Código Adjetivo Penal, declarar INADMISIBLE por cuanto no existe una decisión previa que declare la NULIDAD ABSOLUTA, que pretende la defensa recurrir mediante este escrito…

Así mismo, es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En el presente caso, se puede evidenciar de lo anterior, que el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., no interpuso algún medio de prueba que comprobara que la Jueza haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción o restricción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que se trata de un delito de suma gravedad, puesto que además de conculcarse un bien jurídico tutelado como es el de “la propiedad”, también se puede estar conculcando otro bien jurídico como lo es el de “la vida humana”. Evidenciándose en el presente caso que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a estos ciudadanos antes mencionados, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar privativa preventiva de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. Siendo que los hechos precisados en el presente caso, fueron suficientes para demostrar que el imputado pone en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Por esta razón, en el presente caso, la A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.

“En este sentido, la Presunción Inocencia está regulada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Es necesario acotar en este sentido, que no se considera a los imputados de autos responsables (culpables) por la aplicación de alguna medida cautelar, ya que, “la imposición de la medida cautelar preventiva privativa de libertad bajo ningún aspecto es una aplicación de una pena corporal en forma anticipada, sino una forma de garantizar las resultas del proceso. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En cuanto a la motivación se puede señalar:

   la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

   1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

   2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

   3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

   4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   Se puede observar en este sentido que el juez en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos que la llevaron a tomar tal determinación o medida cautelar, realizando la debida fundamentación, cumpliendo de esta manera con las exigencias de la motivación del fallo.

   En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto la medida cautelar en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

   Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

   .

   “Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia que no existe en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

   Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia;

   y en este caso se dan tales supuestos.”

   La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva

   De esta manera, se presenta la presunta comisión en forma de concurso real o material de unos delitos de extrema gravedad, como son los delitos de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Los cuales establecen una sanción de nueve (9) a diecisiete (17) años de presidio el primero de ellos y prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, el segundo. Siendo que se establece una pena en su límite máximo de diez (10) años de prisión, es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad del delito cometidos y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva. Así mismo, tomando en consideración el Artículo 252, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, lo aplicable a este caso en concreto, es la medida cautelar preventiva privativa de libertad para garantizar las resultas de la investigación, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Comprobando esta Sala que para decretar dicha medida cautelar se cumplen todos los requisitos contenidos en los Artículos 250, 251 y 252 Ejusdem.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el Juez A quo motivo suficientemente la decisión de las medida cautelar dictada, conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Robo de Vehiculo Automotor, tipificado y sancionado en el artículo 5 con los agravantes del artículo 6 numerales 1°, 2° 3° y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores. Como consecuencia se declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LARA SOLORZANO J.R., MORILLO VAAMONDE C.E. y PALACIOS MACHADO E.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Robo de Vehiculo Automotor, tipificado y sancionado en el artículo 5 con los agravantes del artículo 6 numerales 1°, 2° 3° y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores. Como consecuencia se declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA JUEZ

   C.T. BETANCOURT MEZA

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE I

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE I

   EXP Nº 2465

   MAPR/JGQC/CTBM/ICVI/Johana*