Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Marzo de 2011

Exp. Nº 2773-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

DE LA REGIÓN CAPITAL.

200° y 152°

Querellante: E.E.P., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.842.150.

Apoderados de la Querellante: R.M.R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 881 y 883 respectivamente.

Organismo Querellado: Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.

Sustituta de la Procuraduría General de la República: M.G.M., abogada en ejercicio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.257.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Jubilación).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2010, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 04 de mayo del mismo año correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en fecha 05 de mayo de 2010, y distinguida con el Nro. 2773-10. Mediante auto de fecha 07 de mayo de 2010, se admitió la presente causa, se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado y se ordenó la notificación de las partes, las cuales fueron impulsadas por la parte actora en fecha 07 de junio de 2011.

Posteriormente el 17 de noviembre de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ambas partes asistieron al acto, se instó a las partes a la conciliación, y aun cuando el organismo querellado, declaró no tener poder para conciliar, se dejó constancia de la existencia de ánimos para llegar a una alternativa de solución de conflicto.

Mediante diligencia de la misma fecha, las representaciones judiciales de ambas partes, solicitaron la suspensión del presente procedimiento hasta el día 17 de enero de 2011, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de poner fin al presente procedimiento, por cualquier medio de autocomposición procesal. Por auto de fecha 18 de enero de 2011, y vista la solicitud de las partes, este Juzgado acordó dicho pedimento en los mismos términos que fue realizado, haciendo la salvedad que, al primer (1er) día de despacho siguiente, tendría lugar la continuación de la audiencia preliminar de conformidad con los artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Transcurrido el referido lapso, en fecha 18 de enero de 2011, tuvo lugar la continuación de la audiencia preliminar; ambas partes asistieron al acto y la parte actora solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 28 de febrero de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, sólo asistió la representación del organismo querellado.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

Los apoderados judiciales de la parte querellante solicita:

Se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución signada con las siglas y números DM/SGE Nº 182 de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se concedió el beneficio de jubilación a su representada de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Servicio Exterior, en concordancia con el artículo 3, literal “a” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios. En consecuencia solicita que se le otorgue el beneficio de jubilación de conformidad con el artículo 48 de la Ley del Personal del Servicio Exterior promulgada en fecha 03 de enero de 1.962; que en caso de desestimar dicho pedimento, y se estime que la jubilación debe ser otorgada por la Ley Especial que rige la materia de jubilaciones y pensiones, se ordene el recalculo del 25% del sueldo básico mensual que devengaba la querellante, de conformidad con el Contrato Colectivo que la ampara; que se ordene al organismo querellado que sea dictado y entregado del acto administrativo individualizado de su jubilación a la querellante, ya que el mismo no le fue entregado; que le sean pagadas las diferencias que se originen entre el nuevo monto de la pensión de jubilación y el monto que se hubieren pagado a partir del 1° noviembre de 2009, hasta el cumplimiento de la sentencia que así lo condene; y finalmente a los efectos de su cálculo, solicitan la realización de una experticia complementaria del fallo.

Como punto previo, manifiestan que el cartel mediante el cual su mandante fue notificada del contenido del acto administrativo impugnado, no fueron indicados los recursos a interponer contra dicha actuación, ni el tribunal competente ni el lapso en el cual debía recurrir, por tanto se configura el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 77 eiusdem.

Que su representada fue notificada en fecha 1° de noviembre de 2009, mediante cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” que se le había otorgado el beneficio de jubilación.

Que posteriormente le fue entregada una copia fotostática de la referida Resolución Nro 182, la cual en su segundo “Considerando” contiene un listado de funcionarios que reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser jubilados de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, entre los cuales se encuentra la querellante, cuyo porcentaje de jubilación se observa es el 80%, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.295,87 como el monto de su pensión de jubilación.

Que la Administración incurrió en un falso supuesto por error de derecho al otorgar el beneficio jubilación a su mandante de conformidad con la Ley del Estatuto de Jubilaciones o Pensiones, ya que la misma no es aplicable a su representada, siendo que el régimen de jubilación que le es aplicable es la Ley del Servicio Exterior, promulgada en fecha 03 de enero de 1.962.

Que su mandante es funcionaria de carrera del Servicio Exterior, como se evidencia de la Resoluciones signada con los números 00125 y 00075 de fechas 31 de octubre de 2002 y 17 de febrero de 2003, suscrita por el ex Ministro de Relaciones Exteriores, y 014658 de fecha 15 de noviembre de 2002, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de dicho Ministerio.

Que ingresó al referido Ministerio en fecha 1° de abril de 1.977 y egresó por efecto de su jubilación en fecha 15 de noviembre de 2009, por lo cual acumuló una antigüedad de 32 años de servicio.

Que a la fecha de publicación de la nueva Ley de Servicio Exterior, el día 1° de julio de 2001, había acumulado 24 años de servicio y que, con base al Principio de la Confianza Legítima, tenía la “expectativa plausible” de ser jubilada de conformidad con el artículo 48 de la Ley del Personal del Servicio Exterior -de fecha 03 de enero de 1.962- por cuanto la misma es mas favorable y sólo le faltaba un año para el cumplimiento de los 25 años que requiere dicha Ley.

Que dicha expectativa, constituía una esperanza fundada en el artículo 122 de la Ley Orgánica de Seguridad Social, la cual resguarda “los derechos en formación” y los tuteló sobre la base de un régimen más favorable, el cual en el presente caso -a su decir- el artículo 48 de la Ley de Personal de Servicio Exterior.

Que el artículo ut supra descrito de la Ley Orgánica de Seguridad Social, resguarda los referidos derechos en materia de seguridad social, en el caso de los funcionarios activos de la Administración Pública a la fecha de la entrada en vigencia de la misma, los cuales estaban tutelados por sistemas especiales de jubilación mas favorables.

Que bajo el Titulo IV de dicha Ley, que se refiere al Régimen de Transición, el legislador previó el plan para implementar dicha Ley, y que sus artículos 119 y 122, resguardan la garantía del reconocimiento de los derechos, mediante el pago oportuno y completo de la pensión de jubilación a partir del momento que el funcionario adquiera el derecho de obtener dicho beneficio, conforme lo establece el régimen propio que los regula, no solo respecto a su titular , sino que se extiende a sus sobrevivientes hasta la extinción del ultimo de ellos.

Que las dudas que pudieren surgir respecto a los derechos en formación se despeja al hacer una interpretación de los artículos 119 y 145 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el artículo 122 eiusdem, puesto que el primero de los artículos mencionados regula la situación de los trabajadores que habían cumplido con los requisitos para ser jubilados antes de la entrada en vigencia de la Ley, mientras que el artículo 145 de la referida Ley rige la situación de los trabajadores que hubieren ingresado con posterioridad a dicha circunstancia, los cuales no podían ser beneficiarios de lo sistemas de jubilaciones y pensiones preexistentes, lo que implica su exclusión expresa.

Que en virtud de lo anterior, no debió aplicarse la Ley Especial que rige la materia de jubilaciones y pensiones, ya que lo procedente es el reconocimiento de lo derechos en formación, debiendo aplicarse en consecuencia el régimen de jubilación contenido en la Ley de Servicio Exterior, de fecha 03 de enero de 1.962.

Denuncia la violación del principio de progresividad e intangibilidad contenido en el artículo 89, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República de Venezuela, por cuanto se desconoció el régimen de jubilación aplicable a la querellante, que ademas era el más favorable; en este sentido, indica al haber aplicado la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones a su representada y calcular la pensión de jubilación con base al promedio de los sueldos devengados en los últimos 24 meses de servicio activo, la misma quedó en la cantidad de Bs. 5.295,86 mensuales, mientras que de haber aplicado la Ley del Personal del Servicio Exterior de 1962, la cual en su artículo 48 preveía una asignación mensual equivalente al 2,5% del sueldo devengado en el último mes por cada año de servicio, el monto de su pensión de jubilación hubiere sido la cantidad de Bs. 8.821,95, por cuanto su último sueldo fue de Bs. 11.027,44, multiplicado por los 32 años de servicio prestados.

Denuncia la vulneración del derecho a la seguridad social de su representada, por cuanto existe una diferencia de Bs. 3.526,08 entre el monto de la pensión de jubilación otorgado y el que debieron reconocer, lo que ubica a su representada en una situación de minusvalía desde el punto de vista económico, que se agrava con el proceso inflacionario actual, que está vinculado al alto costo de la vida y coloca en riesgo la seguridad social de su mandante; así señala que no se tomó en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación el 25% de aumento de sueldo, por efecto del Contrato Colectivo vigente a partir del año 2009, lo que incidió en el monto de la misma.

En virtud de lo anterior, solicitan a este Juzgado Superior ordene el recálculo de la pensión de jubilación en base a los dos supuestos señalados, bien por aplicación del artículo 48 de la Ley del Personal del Servicio Exterior o que se incluya el incremento del 25 de su sueldo por el Contrato Colectivo, ya que no se imputó dicho aumento a cada uno de lo meses, que se tomaron como base para el cálculo del monto de su pensión de jubilación.

En el momento procesal correspondiente, la representación de la Procuraduría General de la República, negó, rechazó y contradijo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tanto en los hechos como en el derecho en los siguientes términos:

Que es cierto lo señalado por el querellante en su escrito recursivo respecto a que en fecha 30 de octubre de 2009, mediante la Resolución DM/SGE Nº 182, el ciudadano C.E.M. , en su carácter de Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, le otorgó el beneficio de jubilación, cuando se desempeñaba como Ministro Consejero por cuanto contaba con la edad de 55 años y poseía la antigüedad necesaria en la Administración Pública, por lo cual cumplía con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, por lo cual se le asignó el 80% del sueldo que devengaba para la mencionada fecha.

Respecto al punto previo señalado por la querellante, referido al que el cartel de notificación que fue publicado en prensa, mediante el cual informaron el otorgamiento del beneficio de jubilación a las personas que allí se indican, no señala los recursos a interponer, ni el tribunal ante el cual debía interponerlos, así como tampoco los lapsos dentro de los cuales debía recurrir, lo que da lugar al supuesto contenido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se configura lo dispuesto en el artículo 77 eiusdem, indican que todo acto administrativo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la referida Ley y el en caso de la notificación de los mismos, se deben observar las previsiones del artículo 73 de dicha Ley.

En el presente caso señalan que el acto administrativo impugnado, en efecto cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En relación al artículo 73 eiusdem, indica que en el supuesto negado que la Administración hubiere incurrido en el incumplimiento de los requisitos formales contenidos en el referido artículo, ello solo impediría que el acto administrativo comenzara a surtir sus efectos, mas no lo invalidaría, ya que la notificación es un requisito para la eficacia del mismo; en el presente caso señalan que independientemente de las omisiones señaladas, el querellante interpuso el presente recurso, lo que era procedente en derecho, por lo cual se cumplió con la finalidad del referido artículo.

En relación al alegato del falso supuesto derivado de un error de derecho, señalan que según la Ley del Personal del Servicio Exterior, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 03 de enero de 1.962, la cual establecía la operación aritmética para el cálculo de la pensión de jubilación de los funcionarios adscritos al entonces Ministerio de Relaciones Exteriores en su artículo 48, preveía expresamente que los funcionarios de carrera que hubieren cumplido 25 años de antigüedad, tendrían derecho a percibir, hasta su fallecimiento, una asignación mensual equivalente al 2 ½ % del sueldo devengado en el último mes para cada año de servicio.

Que no obstante lo anterior, la Ley de Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de agosto de 2001, en su artículo 134, contenido en la Disposición Final, estableció la derogatoria expresa de la Ley del Personal del Servicio Exterior, ut supra citada, y además estableció un nuevo régimen sobre las pensiones y jubilaciones para los funcionarios que prestaban sus servicios para el citado Ministerio, el cual según los artículos 66 y 67, establecieron que, todo funcionario diplomático de carrera tenía derecho a la jubilación de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, y el monto de la pensión por jubilación se determinaría de conformidad con la referida Ley especial.

Que en fecha 02 de agosto de 2005, se publicó la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Servicio Exterior, la cual según su Segunda Disposición Transitoria, todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones del personal del servicio exterior, ser regiría por lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, hasta tanto fuere promulgada la ley que regule Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas.

Que en virtud de todo lo anterior, el régimen de jubilaciones y pensiones aplicable al personal al servicio del hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, es el contenido en la Ley de Servicio Exterior, publicada en fecha 06 de agosto de 2001, es decir, el contenido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, salvo que el funcionario a la referida fecha hubiere cumplido con los requisitos de jubilación establecidos en el derogada Ley del Personal del Servicio Exterior.

Que los apoderados de la querellante admiten y afirman que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Servicio Exterior tenía acumulada una antigüedad de 24 años de servicio con una simple expectativa de obtener su jubilación de conformidad con la Ley derogada, pues sólo le faltaba un año para cumplir los 25 años que exigía ésta; por ello al no cumplir con el tiempo de servicio requerido, no podía aplicarse la regla aritmética contenida en el artículo 48 de la Ley derogada.

Que respecto a la Ley del Personal del Servicio Exterior vigente hasta el mes de agosto de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1613, de fecha 22 de octubre de 2008, dictada en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 66 y 67 de la Ley de Servicio Exterior, interpuesta por la ciudadana Neisa Pineda en su propio nombre y en representación de la Asociación de Funcionarios Diplomáticos y Profesionales del Servicio Exterior, estableció -entre otras cosas- que los funcionarios del servicio exterior que para la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Exterior (el 06 de agosto de 2001) cumplía con los requisitos para su jubilación según la Ley derogada, podría solicitar su jubilación de conformidad con dicha Ley, mientras que, los que cumplan dichos requisitos después de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Exterior, podrían hacer efectivo su derecho y solicitar su jubilación, o permanecer en servicio activo siempre que no hayan superado el limite de edad establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.

Que en el presente caso la querellante no cumplía con los años que requería el artículo 48 de la Ley derogada; en consecuencia le correspondía la aplicación de la Ley del Servicio Exterior y por tanto el cálculo del monto de su pensión de jubilación procedía de acuerdo a lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, tal como lo realizó organismo querellado.

Respecto a la denuncia de la vulneración del derecho en formación de la querellante, por cuanto no fue tomado en consideración el contenido de los artículos 119, 112 y 145 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, indica que dicha normativa garantiza la vigencia y respeto de sus derechos adquiridos, es decir, el de los trabajadores al servicio del Estado que hayan cumplido con los requisitos establecidos para obtener la jubilación antes de la entrada en vigencia de dicha Ley; reconocía además a los derechos en formación a partir del momento en que la persona obtiene el derecho a la jubilación o a la pensión de conformidad con lo establecido en su régimen; de ello, a su decir, se deduce que tienen derechos en formación los funcionarios amparados por regímenes especiales de pensiones, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, no había adquirido su derecho a ser pensionados o jubilados, pero que se había iniciado la formación de los mismos.

Que en virtud de ello, a la querellante se le respetó su derecho en formación, ya que los requisitos para lo obtención de su derecho ya se habían empezado a formar, mas no se habían cumplido en su totalidad, ya que a la entrada en vigencia de la Ley de Servicio Exterior, la reclamante no había cumplido con los años de servicio requeridos por la derogada Ley del Personal del Servicio Exterior, para la aplicación de su contenido respecto al cálculo del monto de la pensión de jubilación, por tanto sólo poseía una expectativa de ser jubilada conforme a dicha Ley.

Que en relación a la vulneración del Principio de Progresividad e Intangibilidad, indican que en el presente caso no existían dos leyes frente a las cuales se presentara la duda acerca de la aplicación de cualquiera de ellas, por cuanto al momento de la entrada en vigencia de la Ley de Servicio Exterior (del mes de agosto de 2001), la querellante no reunía los años de servicio requeridos por el artículo 48 de la derogada Ley del Personal del Servicio Exterior; en este sentido alegan que la querellante contaba con 24 años de servicio y le faltaba un año para cumplir con el requisito establecido en la derogada Ley, siendo aplicable en este caso, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.

Respecto a la violación al derecho a la seguridad social de la querellante, esgrimen que la Administración procedió a efectuar el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, en concordancia con la Ley de Servicio Exterior vigente; por ello, destacan que el acto administrativo mediante el cual se jubiló a la querellante se dictó porque -ahora- cumplía con los requisitos exigidos en la ley aplicable.

Que se procedió a notificar el acto administrativo de jubilación, mediante un cartel publicado en un diario de mayor circulación en el país, en virtud que la notificación personal resultó impracticable, y así el organismo querellado dio cumplimiento al contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, transcribió íntegramente el contenido de la Resolución donde se jubiló a la querellante del cargo de Ministro Consejero, con el porcentaje del 80% del sueldo, lo que arrojó la cantidad de Bs. 5.295,87 como pensión de jubilación, cantidad que fue ajustada a la cantidad de Bs. 7.507,75 en fecha 31 de mayo de 2010, mediante punto de cuenta Nro. 534, aprobado por el Secretario General Ejecutivo (E) Lic. C.E.M., mediante el cual también se corrigió la fecha efectiva de la jubilación de la querellante.

Que la jubilación de la querellante fue otorgada con base a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, asi como a lo previsto en los artículos 7, 8, 9, y 15 de su Reglamento, por lo cual y con el nuevo monto de la pensión de jubilación de la querellante, se respetó su derecho a la seguridad social, por cuanto dicha pensión supera incluso de manera notoria el salario mínimo establecido mediante Decreto Presidencial, el cual a partí del día 1° de mayo de 2010, es de Bs. 1.223,89, por ello, la cantidad recalculada (Bs. 7.70575), es suficiente para cubrir todos los gastos básicos de la querellante.

Repacto al argumento referido a la seguridad social, contenido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacan que la pensión de jubilación de la querellante fue otorgada de conformidad con lo establecido en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, sin vulnerar su derecho, pues el beneficio del derecho constitucional a la jubilación busca otorgar una contraprestación , esto es un ingreso para cubrir la necesidades básicas, a los fines de vivir una v.d. por los años de servicio prestados.

Por todo lo anterior, consideran que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se aplicó la normativa vigente y la presente querella debe ser declarada sin lugar en la definitiva.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana E.E.P. y el mencionado Ministerio, por reajuste de su pensión de jubilación; en virtud de ello, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente acción, se observa que la misma radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución signada con las siglas y números DM/SGE Nº 182 de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se concedió el beneficio de jubilación a su representada de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Servicio Exterior, en concordancia con el artículo 3, literal “a” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios; en consecuencia solicita: 1) que se le otorgue el beneficio de jubilación de conformidad con el artículo 48 de la Ley del Personal del Servicio Exterior promulgada en fecha 03 de enero de 1.962; que en caso de desestimar dicho pedimento, y se estime que la jubilación debe ser otorgada por la Ley Especial que rige la materia de jubilaciones y pensiones, 2) se ordene el recalculo del 25% del sueldo básico mensual que devengaba la querellante, de conformidad con el Contrato Colectivo que la ampara; 3) que se ordene al organismo querellado que sea dictado y entregado del acto administrativo individualizado de su jubilación a la querellante, ya que el mismo no le fue entregado; 4) que le sean pagadas las diferencias que se originen entre el nuevo monto de la pensión de jubilación y el monto que se hubieren pagado a partir del 1° noviembre de 2009, hasta el cumplimiento de la sentencia que así lo condene; y 5) finalmente a los efectos de su cálculo, la realización de una experticia complementaria del fallo.

Antes de pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, se hace necesario para esta Juzgadora pronunciase acerca de la condición laboral de la querellante en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que determinaría la competencia del Tribunal, requisito éste de orden de orden público, que puede ser revisado en cualquier estado y grado de la causa, para lo cual se revisarán los elementos probatorios que cursan en autos.

Se observa que, a los folios 16 del presente expediente y marcada “4”, copia simple de la Resolución signada con la letras y siglas DM/DGRH Nº 00125 de fecha 31 de octubre de 2002, suscrita por el Embajador R.C.M., en su carácter de Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual se incorporó a la querellante, al Servicio del referido Ministerio como “…funcionaria Diplomática de Carrera en la Tercera Categoría…”; asimismo, al folio 17 del presente expediente y marcada “5”, corre inserta copia simple de la Resolución signada con la letras y siglas DM/DGRH Nº 00075 de fecha 17 de febrero de 2003, suscrita por el Embajador R.C.M., en su carácter de Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual se “…asciende a la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad Nº 3.842.150, a la Segunda Categoría, Ministro Concejero.”

Con relación a la figura de los funcionarios diplomáticos de carrera, es necesario traer a colación, el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nro. 01171, de fecha 25 de septiembre de 2002, (caso: P.G.V.d.A. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores), con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, que estableció:

Al respecto, esta Sala observa que la vigente Ley del Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.254, del 6 de agosto de 2001, la cual derogó expresamente la Ley de Personal del Servicio Exterior de fecha 14 de diciembre de 1961, establece en su artículo 4 lo siguiente:

´El personal del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y está integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de Agregado y Oficial, el personal profesional administrativo y técnico auxiliar y el personal en comisión.´

De tal manera que, la referida ley clasifica a su personal en cuatro categorías, a saber:

1.- Personal Diplomático de Carrera.

2.- Personal con rango de Agregado y Oficial.

3.- Personal Profesional, Administrativo y Técnico Auxiliar.

4.- Personal en Comisión.

(…omissis…)

Por otra parte, el artículo 26 eiusdem establece, respecto del régimen aplicable al Personal Diplomático de Carrera, lo que a continuación se transcribe:

´Los funcionarios diplomáticos de carrera gozarán de estabilidad y no podrán ser separados del cargo que desempeñan sino por las causas establecidas en esta Ley siguiendo el procedimiento previsto en ella y en su Reglamento.´

(…omissis…)

De la interpretación concatenada de las normas citadas supra, se evidencian dos regímenes distintos para regular las relaciones de empleo público de los funcionarios adscritos al Servicio Exterior. Así, por un lado, el personal Diplomático de Carrera está sujeto a las regulaciones que la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento establezcan, y por otro, se evidencia que el personal diplomático en comisión, el personal con grado de agregado u oficial y el personal profesional administrativo y técnico auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley que regula a los funcionarios públicos, la cual es actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002.

(…omissis…)

Por tanto, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a las normas mencionadas, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones Exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segunda instancia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por consiguiente, correspondiendo a esta Sala conocer sólo de las causas planteadas por el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encuentra expresamente prevista en el artículo 25 de la Ley del Servicio Exterior, a saber:

´El Personal Diplomático de Carrera se agrupará en las siguientes categorías:

Primera Categoría Embajador Cónsul General

Segunda Categoría Ministro Consejero Cónsul General de Primera

Tercera Categoría Consejero Cónsul General de Segunda

Cuarta Categoría Primer Secretario Cónsul de Primera

Quinta Categoría Segundo Secretario Cónsul de Segunda

Sexta Categoría Tercer Secretario Vicecónsul

(Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Como se observa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de a.e.c.d.l. funcionarios del Servicio Exterior, concluyó que el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encuentra establecida artículo 25 de la Ley de Servicio Exterior, están sujeto a las regulaciones previstas tanto en la referida Ley y su Reglamento, y el conocimiento de las causas planteadas por dicho personal, corresponde a la referida Sala del M.T. del país.

Asimismo, la Corte Primera de la Contencioso Administrativo, mediante decisión dictada en el año 2006 (caso: J.J.C.G. contra el Ministerio de Relaciones Exteriores), ratificando el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, citada ut supra, expresó lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 4 de Ley del Servicio Exterior, dispone expresamente lo que sigue:

´…El personal del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y ésta integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de Agregado y Oficial, el personal profesional administrativo y técnico auxiliar y el personal en comisión…´.

A su vez, es necesario destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de dicho texto normativo, el personal Diplomático de Carrera se clasifica de la siguiente manera:

´El Personal Diplomático de Carrera se agrupará en las siguientes

categorías:

Primera Categoría Embajador Cónsul General

Segunda Categoría Ministro Consejero Cónsul General de Primera

Tercera Categoría Consejero Cónsul General de Segunda

Cuarta Categoría Primer Secretario Cónsul de Primera

Quinta Categoría Segundo Secretario Cónsul de Segunda

Sexta Categoría Tercer Secretario Vicecónsul

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 01171 de fecha 25 de septiembre de 2002, estableció que el régimen aplicable a los funcionarios Diplomáticos de Carrera era el dispuesto en la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento, mientras que al personal diplomático en comisión, el personal con grado de agregado oficial y el personal profesional administrativo y técnico auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual concluyó lo siguiente:

´…Por tanto, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a las normas mencionadas, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segunda instancia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por consiguiente, correspondiendo a esta Sala conocer sólo de las causas planteadas por el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encuentra prevista en el artículo 25 de la Ley del Servicio Exterior…´. (Negrillas de la Corte).

Así pues, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y, visto que en el presente caso, el ciudadano J.J.C.G., reclama sobre su ingreso y reconocimiento de su condición de Personal Diplomático de Carrera de Sexta Categoría al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta Corte resulta incompetente para el conocimiento del presente recurso, por cuanto estima que es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

(Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

En el presente caso, según se desprende de las documentales que cursar a los folios 16 y 17 de las actas que conforman la presente causa, la querellante en primera instancia se desempeñó como funcionaria diplomática en comisión, hasta el día 31 de octubre del año 2002, momento en el cual fue incorporada al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores -hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores- como funcionaria Diplomática de Carrera en la Tercera Categoría, es decir, como Consejera y posteriormente, en fecha 17 de febrero de 2003, fue ascendida a la Segunda Categoría, como Ministro Consejero, hasta la fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, es decir, en fecha 30 de octubre de 2009; cargos que en efecto se encuentran dentro la clasificación establecida en el artículo 25 de la Ley de Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.254, de fecha 06 de agosto de 2001, referido a los rangos del personal diplomático de carrera; siendo que la reclamación es realizada por una ciudadana que fue jubilada de un cargo de la carrera diplomática y versa sobre la nulidad del acto jubilatorio identificado como Resolución DM/SGE Nº 182 de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los efectos que se le otorgue el beneficio de jubilación de conformidad con la Ley del Personal del Servicio Exterior promulgada en fecha 03 de enero de 1.962, caso contrario solicita el recalculo del 25% del aumento del sueldo básico mensual que devengaba de conformidad con el Contrato Colectivo que la ampara; que además de ello se ordene al organismo querellado que el acto administrativo de jubilación que se dicte al efecto, le sea entregado en forma individualizada, ya que el mismo no se le entregó en su oportunidad y que finalmente le sean pagadas las diferencias que se originen entre el nuevo monto de la pensión de jubilación y el monto que se hubieren pagado a partir del 1° noviembre de 2009, hasta el cumplimiento de la sentencia que así lo condene; y visto que para el momento de su incorporación al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores -como funcionaria diplomática de carrera- ya se encontraba en vigencia el criterio jurisprudencial establecido, que fue analizado en las consideraciones precedentes, resulta claro que la competencia para el conocimiento de presente asunto corresponde efectivamente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Este Juzgado debe forzosamente declararse INCOMPETENTE para conocer y decidir la presente controversia, y DECLINA la competencia ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia se ordena la remisión inmediata de las actas que conforman la presente causa a la referida Sala, a los fines que conozca y decida el presente asunto. ASI SE DECIDE.

-IV-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se declara INCOMPETENTE, para conocer y decidir la presente causa, y en consecuencia DECLINA LA COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.E.P., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.842.150, representada por los abogados R.M.R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 881 y 883 respectivamente, contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.

Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil once (2011).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo la una pos-meridiem (01:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

FLCA/TGL/crvv

Exp. Nro. 2773-10