Decisión nº PJ0572008000036 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 29 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución29 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteHilen Daher
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2007-000468

PARTE DEMANDANTE: E.B.A.

APODERADO JUDICIAL: J.I.I.G.

PARTE DEMANDADA: LOOK FACTORY, C.A.

APODERADO JUDICIAL: S.M., E.V. y F.V.V.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2007-000468.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA, en el juicio que por Indemnizaciones Laborales, incoare la ciudadana E.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.198.185, representada judicialmente por el abogado J.I.I.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.558, contra la sociedad de comercio LOOK FACTORY, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de mayo de 2001, anotada bajo el N° 14 Tomo 25, representada judicialmente por los abogados S.M., E.V. y F.V.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 89.177, 54.749 y 78.903 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 128 al 149, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de octubre del año 2007, dictó sentencia definitiva declarando en su dispositivo: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada y en fecha 31 de octubre de 2007 publicó ACLARATORIA de sentencia en lo que respecta a la corrección monetaria, condenado a la demandada de la siguiente forma:

…..Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días a razón de un salario integral de Bs. 34.055,54, que totaliza la cantidad de Bs. 1.021.666,20.

B) Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días a razón de un salario integral de Bs. 34.055,54, que totaliza la cantidad de Bs. 1.021.666,20.

C) Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con lo previsto en los artículos 219,223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una fracción de 17,25 días a razón de un salario diario de Bs. 20.000,00, que totaliza la cantidad de Bs. 345.000,00. Fracción calculada tomando en consideración el tiempo efectivo de servicios prestado, a razón de 15 días anuales de vacaciones y 7 días anuales de bono vacacional.

D) Utilidades Fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una fracción de 22,5 días a razón de un salario diario de Bs. 20.000,00, que totaliza la cantidad de Bs. 450.000,00.

E) Salarios Caídos: La demandada deberá pagar los salarios dejados de percibir desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 25 de septiembre de 2.004, hasta el día 08 de febrero de 2.006, fecha de notificación de la P.A., oportunidad en la cual la accionada no acató la orden de reenganche, conforme Informe del Funcionario del Trabajo que riela al folio 08 del expediente, calculados a razón del último salario devengado de Bs. 20.000,00, cuyo monto será calculado por un experto nombrado de mutuo acuerdo por las partes y en su defecto por el Tribunal de Ejecución correspondiente………

…… “…Se condena a la demandada al pago de la INDEXACIÓN MONETARIA, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor…….”

….. Se condena a la demandada al pago de los INTERESES DE MORA sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros:

a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación……

Declaró improcedente los siguientes conceptos: “……ANTIGÜEDAD: En cuanto a la cantidad de Bs. 771.934,90, por concepto de antigüedad, se declara improcedente la misma, por cuanto el actor no señaló dentro del contenido del libelo de la demanda, la cantidad de días, salario base de cálculo y períodos a los cuales se corresponde, ello en atención a que los cuadros y tablas anexas no constituyen parte del libelo de la demanda. Y ASI SE DECLARA.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD: Se declaran igualmente improcedentes, dado que al no haberse condenado el pago de antigüedad, conforme a las razones señaladas en el particular anterior. HORAS EXTRAS, DOMINGOS LABORADOS Y DÍAS DE DESCANSO: Se declara improcedente el pago de cantidades de dinero por concepto de horas extras, domingos laborados y días de descanso, por cuanto el actor no demostró en el proceso haber efectivamente laborado los mismos, y dada la imprecisión de la determinación de tales conceptos en el libelo de la demanda, desconociéndose las fechas a las cuales se corresponde lo pretendido. Y ASI SE DECLARA.

HONORARIOS PROFESIONALES: En cuanto a los honorarios profesionales demandados se declara improcedente dicho concepto, por cuanto no se corresponde a la vía idónea para su reclamación. Y ASI SE DECLARA…..

Frente a la anterior resolutoria, la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Esgrime la parte actora como fundamento del recurso de apelación los siguientes argumentos:

1) Indica el representante judicial de la parte actora que el A quo incurrió en violación del orden público, alegando formalismos no esenciales para no otorgar el beneficio de antigüedad y sus respectivos intereses.

2) Que el A Quo indica que el libelo debe bastarse a sí mismo, por lo que los anexos no forman parte integral del mismo.

3) Que tal formalidad no está contemplada en ninguna norma vigente.

4) Que del libelo se observa el reclamo de tales conceptos, cuya operación aritmética fue acompañada en una hoja del libelo, razón por la cual apela de la sentencia.

LIMITES DE LA APELACION

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte actora, por su parte la accionada no ejerció recurso de apelación, por lo que, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto el fundamento de la apelación de la actora, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron el recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA:

Alegan los actores en apoyo de sus pretensiones lo siguiente:

 Que inició sus servicios personales para la accionada en fecha 04 de diciembre de 2003.

 Que se desempeñó como estilista.

 Que fue despedida en fecha 25 de septiembre del año 2004, aún cuando se encontraba amparada por la inamovilidad laboral especial, prevista en el Decreto Presidencial Nº 2.271.

 Que solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo el reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado CON LUGAR, según P.A. Nº 273, de fecha 22 de julio de 2005.

 Que la demandada no dio cumplimiento al reenganche y pago de salarios caídos, ordenados en al referida P.A..

 Que visto el incumplimiento de la accionada, solicitó el Procedimiento de Multa.

 Que cumplía un horario de trabajo de lunes a domingo, desde las 9:00 a.m. a 7:00 p.m.

 Que laboró horas extras, días feriados y días de descanso.

 Que devengó un salario de Bs. 600.000,00 mensuales, para un salario diario de Bs. 20.000,00.

 Que la accionada adeuda los siguientes conceptos:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

Antigüedad 771.934,90

Indemnización por despido, 125, num. 2 30 34.055,54 1.021.666,20

Indemnización sustitutiva de preaviso 30 34.055,54 1.021.666,20

Vacaciones fraccionadas 25,75 20.000,00 515.000,00

Utilidades 22,5 20.000,00 450.000,00

Intereses sobre prestaciones 41.793,67

Horas extras 640 3.750,00 2.400.000,00

Domingos trabajados 36 30.000,00 1.080.000,00

Días de descanso 36 20.000,00 720.000,00

Salarios caídos 25/09/2004 hasta 18/05/2006 600 20.000,00 12.000.000,00

20.022.060,97

 Solicito la corrección monetaria, intereses moratorios y honorarios profesionales calculados a razón del 30% sobre el monto demandado.

CONTESTACION DE DEMANDA: (Folios 88-95)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la actora esgrimió a su favor lo siguiente:

Alega:

 Que promueve la cuestión previa contenida en el numeral 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto cursa por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región Centro Norte una acción de A.C., en forma conjunta con Recurso de Nulidad, de donde se deriva una causa pendiente por resolver, esto es, Prejudicialidad.

 Que impugna y desconoce el contenido de hoja anexa al escrito libelar.

Hechos que niega:

 Que la actora hubiere iniciado la prestación de servicio en fecha 04 de diciembre de 2003, toda vez que, su fecha de ingreso fue 02 de agosto del año 2004.

 Que se hubiere desempeñado como estilista, por cuanto no tenía ninguna especialidad, sino que se encontraba a las órdenes de los demás trabajadores.

 Que la actora hubiere laborado horas extras, por cuanto el horario autorizado por la entidad administrativa es de lunes a sábado de 9:00 a.m. a 6:00 p.m.

 Que hubiere prestado servicios durante días feriados, días de descanso y horas extras.

 Que hubiere devengado un salario mensual de Bs. 600.000,00, por cuanto su salario fue de Bs. 371.232,80 mensual, para un salario diario de Bs. 12.374,42.

 Que hubiere devengado un salario promedio de Bs. 34.055.54.

 Que sean procedente todas y cada una de las cantidades reclamadas.

IV

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Dado que la accionada admitió tácitamente la prestación de servicio, corresponde a esta demostrar los hechos controvertidos y excepciones o defensas en que se fundamenta, ello en virtud de la aplicación de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el fecha 15 de Marzo de 2000, en Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual señalo lo siguiente:

…Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. …...

Fin de la cita. Exaltado y subrayado del Tribunal.

A la actora le corresponde demostrar que laboró los días domingos, días feriados y horas extras, ello en virtud de que la accionada negó su procedencia.

Lo anterior tiene su fundamento en sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de octubre de 2006, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso C.R.L., contra las sociedades mercantiles SERVICIOS COMPUSERMAN, C.A., COMPUSERMAN INTERNATIONAL, C.A., y COMPUSERVICIOS MÁXIMA, C.A.), cito:

……En conclusión, si se ha establecido la relación de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de ella no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales serán o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…….

(Fin de la cita).

Visto que sólo la parte actora ejerció recurso de apelación, se entiende que la parte accionada está conforme con lo decidido en la primera instancia, por lo que los alegatos y defensas acordados por la recurrida surgen irrevisables en su provecho y por ende fuera del debate en esta instancia, a saber:

  1. La cuestión prejudicial opuesta.

  2. Fecha de ingreso de la actora.

  3. Causa de terminación de la relación de trabajo.

  4. Cargo desempeñado por la actora.

  5. Salario diario devengado por la actora.

    Por cuanto la parte actora sólo ejerce el recurso de apelación respecto a la improcedencia de la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, se entiende conforme respecto a:

  6. Las cantidades condenadas a pagar por concepto de: Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y salarios caídos.

  7. Improcedencia de horas extras, días feriados y domingos laborados.

  8. Improcedencia del reclamo en la presente causa por concepto de honorarios profesionales.

    En base a lo expuesto, surge como HECHO CONTROVERTIDO EN ESTA INSTANCIA:

  9. La procedencia o no de la prestación de antigüedad y los intereses sobre prestaciones (Folio 163 vto.).

    V

    PRUEBAS DEL PROCESO

    De la parte actora:

    - Mérito favorable de los autos

    - Documentales

    - Testimoniales (no evacuadas)

    De la parte accionada:

    - Informe dirigido al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.

    - Testimoniales (No evacuadas)

    - Principio de la Comunidad de la prueba.

    VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

    DOCUMENTALES DE LA ACTORA

    Consignadas conjuntamente con el libelo:

     Corre al folio 4, cuadro sinóptico que contiene el cálculo de la prestación de antigüedad, no merece valor probatorio por ser instrumentos apócrifos, que no emanan de la accionada por lo que surgen inoponible a ésta.

     Corre a los folios 5 al 18, copias certificadas de la p.a., así como otras actuaciones, que al no ser impugnada su eficacia, merece valor probatorio, siendo demostrativo de la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del actor, en fecha 22 de julio de 2005, ordenando el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se amparó hasta la fecha del reenganche efectivo, así mismo se evidencia. De igual manera se evidencia que en fecha 08 de febrero de 2006, el funcionario del Trabajo, J.M.D., se trasladó hasta la sede de la accionada y entregó cartel de notificación de la P.A. a la encargada de la misma, quien manifestó que se comunicaría con el abogado de la empresa.

    DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

    • Corre a los folios 37 al 48, copia fotostática simple de Acta Constitutiva y Acta de Asamblea Extraordinaria de la accionada, las cuales no aportan nada a la controversia.

    • Corre a los folios 49 al 51, copia fotostática simple de auto emitido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, de fecha 22 de marzo de 2006, en el cual se admite el Recurso de Nulidad ejercido por la accionada en la presente causa y se ordena las respectivas notificaciones. Tal documento per se, sólo es demostrativo de la interposición del recurso, sin que se evidencie la suspensión de los efectos del acto administrativo, contra el cual se interpone el recurso.

    • Corre a los folios 51 al 80, copia fotostática certificada de actuaciones cumplidas en sede administrativa, parte de ellas promovidas por la actora, es por ello que se aplica la misma valoración.

    DE LA PROCEDENCIA DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

    Se observa en la presente causa que la parte actora recurrente, difiere únicamente de la improcedencia de la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses.

    La recurrida en su parte motiva declaró no ha lugar lo peticionado por concepto de antigüedad, así como los intereses generados por dicha prestación, bajo la siguiente fundamentación:

    “……ANTIGÜEDAD: En cuanto a la cantidad de Bs. 771.934,90, por concepto de antigüedad, se declara improcedente la misma, por cuanto el actor no señaló dentro del contenido del libelo de la demanda, la cantidad de días, salario base de cálculo y períodos a los cuales se corresponde, ello en atención a que los cuadros y tablas anexas no constituyen parte del libelo de la demanda. Y ASI SE DECLARA.

    INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD: Se declaran igualmente improcedentes, dado que al no haberse condenado el pago de antigüedad, conforme a las razones señaladas en el particular anterior. HORAS EXTRAS, DOMINGOS LABORADOS Y DÍAS DE DESCANSO: Se declara improcedente el pago de cantidades de dinero por concepto de horas extras, domingos laborados y días de descanso, por cuanto el actor no demostró en el proceso haber efectivamente laborado los mismos, y dada la imprecisión de la determinación de tales conceptos en el libelo de la demanda, desconociéndose las fechas a las cuales se corresponde lo pretendido. Y ASI SE DECLARA.

    De lo anterior se observa, que el A Quo declara improcedente la antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad, por cuanto el actor no señaló dentro del contenido del libelo de la demanda, la cantidad de días, salario base de cálculo y períodos a los cuales se corresponde, sino que acompañó un anexo contentivo de dicho cálculo.

    Es menester aclarar, que las operaciones aritméticas, salario base de cálculo, días a indemnizar, alícuotas y demás componentes, deben plasmarse en libelo de demanda, ello en virtud de la suficiencia del mismo, pues de éste depende la forma o manera en la cual la demandada dará contestación a la demanda y define parte de la carga probatoria, de tal forma que dichos cálculos al ser consignados como un anexos, escapa del contenido del mismo, esto es del libelo, para convertirse en un instrumento con pretensión de apoyo de los términos de la demanda, destinados a la verificación de los hechos que se discuten.

    Ahora bien, los cálculos anexos, bien sean elaborados por el propio actor o por un tercero, como sería a través de un contador público, carecen de valor probatorio, pues los mismos son procesados con los datos aportados por el propio actor y en consecuencia vulneran o contravienen el Principio de Alteridad de la Prueba, según el cual no pueden las partes procurarse una prueba unilateralmente en su beneficio y en consecuencia no es susceptible de ser opuesta a la contraparte.

    Para mayor abundamiento de lo anteriormente establecido, cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de agosto del año 2004, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso E.D.J.P., contra la empresa mercantil CENTRO CAUCHO VENEZUELA, C.A. (CECAVEN)), cito:

    …….Señala el recurrente, que la recurrida le negó valor probatorio a un documento privado contentivo del cálculo de prestaciones sociales, emitido por la Contadora Pública, Lic. ANA FERNÁNDEZ, bajo el argumento de que no aportaba ningún elemento a los hechos controvertidos por ser una prueba confeccionada por el propio demandante.

    Continuó explicando, que si la recurrida hubiese a.c.d. lo que expresa el artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública, la certificación y la firma del Contador Público se habría presumido válida.

    Para decidir, la Sala observa:

    Debe desecharse la presente denuncia, por cuanto la Sala estima, que los cálculos que de prestaciones sociales realizó la referida profesional de la Contaduría Pública Lic. ANA FERNÁNDEZ, no puede considerarse como prueba, ello en razón de que la discutida documental, fue elaborada por una tercera persona, sustentada en los datos aportados por la accionante, y que aunado a ello, tratándose la presente causa de un juicio en el cual se pretende la resolución de un conflicto que surge con ocasión de una acción incoada por cobro de prestaciones sociales, es de la competencia del juez determinar en definitiva qué conceptos y sus respectivos montos le corresponderían al accionante, para así con su decisión poner fin a la disputa en cuestión…...

    (Fin de la cita).

    En materia laboral existe la figura del despacho saneador, que se ordena ante una defectuosa actividad del actor, sin embargo en la presente causa, no se observa que el Juzgado de Sustanciación. Mediación y Ejecución a quien correspondió conocer hubiere ordenado aclarar la forma y parámetro de cálculo de la prestación de antigüedad.

    Ahora bien, la falta de señalamiento de los salarios base de cálculo y la operación aritmética, no es óbice para la procedencia de un determinado concepto, pues el Juez con miras a los medios de prueba promovidos por las partes, tiene plena competencia para determinar lo que en definitiva corresponda al trabajador, lo que realmente ocurre con esta falta de determinación y la insuficiencia de material probatorio, es que dificulta la labor de juzgamiento, pues el Juez se encuentra impedido de conocer de donde se va a obtener la base de cálculo, por lo cual puede tomar algún elemento que se desprenda del mismo libelo o recurrir al auxilio de la experticia complementaria del fallo si fuere necesario.

    Del libelo de demanda, en la presente causa, se observa que el actor reclama el concepto de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de Bs. 771.934,90, sin establecer los parámetros de cálculo.

    Corresponde al Juez determinar si el reclamante tiene derecho a la prestación de antigüedad, esto es, subsumir los hechos en el derecho, verificando para su procedencia, lo siguiente:

  10. La prestación del servicio por cuenta ajena.

  11. El tiempo de antigüedad, el cual debe ser superior a los tres meses.

  12. La falta de pago, que impida el efecto extintivo o liberatorio de la obligación.

    Demostrados que fueren tales supuestos, debe declararse su procedencia, por ser éste un derecho adquirido tal como lo indica el artículo 108, Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, por tratarse de un derecho subjetivo, creado por la Ley a favor del trabajador, debiendo ser respetado, tras haber penetrado en el dominio de éste.

    Una vez declarada la procedencia del derecho, debe establecerse las condiciones cuantitativas y cualitativas del mismo, para lo cual el Juez deberá servirse de:

    1. El salario indicado en el libelo, si no fuere controvertido o desvirtuado por la accionada.

    2. El salario efectivamente demostrado con los medios de prueba traídos a los autos por las partes.

    3. Tiempo de prestación del servicio, con la determinación exacta de la fecha de ingreso y extinción de la relación de trabajo.

    Si del análisis efectuado por el juzgador no fuere posible determinar los parámetros de cálculo, bien sea por no aparecer determinado en el libelo, ni se pueda extraer de los medios de pruebas, lo cual acarrea una dificultad en la labor de juzgamiento, debe el jurisdicente tomar algún otro dato salarial establecido en el libelo –si fuere posible- o acudir al auxilio de la experticia complementaria del fallo, pero en ningún caso podrá absolverse el pago por falta de determinación de la parte actora, incurriendo con ello en una falta de aplicación de la norma. Y así se decide.

    Corolario de lo anterior, este Tribunal declara procedente la delación de la parte actora y pasa de seguidas a determinar las cantidades y conceptos que la accionada le adeuda, no sin antes precisar:

     Que la relación laboral se inició el 4 de diciembre de 2003, hasta el 25 de septiembre de 2004, hecho no desvirtuado por la accionada.

     Que prestó servicio efectivo durante 09 meses y 21 días.

     Que la relación de trabajo concluyó por despedido injustificado.

     Que la actora se desempeñó en el cargo de estilista, hecho no desvirtuado por la accionada.

     Que el salario devengado por la actora fue de Bs. 20.000,00 diarios, lo cual se infiere que fue el devengado durante los nueve meses de servicios.

     Que el actor introdujo por ante la Inspectoría del Trabajo, Procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el fue declarado con lugar.

     Que contra dicha P.A. la parte accionada ejerció un Recurso de Nulidad, en el cual no se acreditó la suspensión de los efectos administrativos.

    Se concluye que la accionada adeuda al actor los siguientes conceptos y cantidades:

    Del salario base de cálculo:

    La parte actora indica haber devengado un salario base de Bs. 20.000,00 diarios lo cual no fue desvirtuado por la accionada, de tal manera que se tiene por cierto el mismo.

    Aduce que debe incluirse en el salario, Bs. 8.000,00 por concepto de horas de sobretiempo, Bs. 4.000,00 por concepto de días feriados, al ser declarado improcedente el pago de tales conceptos en la primera instancia y no siendo objeto de impugnación por parte de la actora tal declaratoria, no puede incluirse las referidas alícuotas en el salario devengado por la actora.

    Alega la actora que la accionada paga por concepto de utilidades la cantidad de 30 días, lo cual fue negado por la accionada, bajo el argumento de pago por concepto de 15 días, asumiendo la demandada la carga de la prueba, en consecuencia, al no demostrar su alegato, se tiene por cierto lo dicho por el actor, por lo que a los fines del resultado de la alícuota de utilidades se tomará como referencia numérica, la cantidad de 30 días. Y así se decide.

    Establecido lo anterior, corresponde determinar el salario integral, el cual se calcula de la siguiente manera:

  13. Al salario base (Bs. 20.000 diarios) se le multiplica la cantidad de días que corresponda por concepto de utilidades y bono vacacional: Bs. 20.000,00 x (30 días de utilidades + 7 días de bono vacacional) = Bs. 740.000,00.

  14. El resultado obtenido se divide entre 360 días del año para obtener la alícuota de utilidades y bono vacacional: Bs. 2.055.55.

  15. A los fines de obtener el salario integral, se adiciona al salario base, las alícuotas de utilidades y bono vacacional para un total de: Bs. 22.055,55 diarios.

  16. Antigüedad acumulada de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional.

    En la presente causa al tener el actor un tiempo efectivo de trabajo de nueve meses le corresponde: 30 días de salario integral y una diferencia entre el monto de lo acreditado y lo que corresponda de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero, literal b, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de 45 días a razón del salario integral de: Bs. 22.055,55 = Bs. 992.499,75. Sin embargo por cuanto el demandante reclama una cantidad inferior, este Tribunal ajusta la condenatoria al quantum reclamado, esto es, Bs. 771.934,90, cantidad que se acuerda pagar.

    En lo que respecta a los conceptos referidos a: Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y bono vacacional, utilidades y salarios caídos, por no ser objeto de impugnación por ninguna de las partes, este Tribunal confirma su condenatoria en los términos establecidos en la primera instancia, a saber:

  17. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días a razón de un salario integral de Bs. 34.055,54, que totaliza la cantidad de Bs. 1.021.666,20.

  18. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días a razón de un salario integral de Bs. 34.055,54, que totaliza la cantidad de Bs. 1.021.666,20.

  19. Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con lo previsto en los artículos 219,223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una fracción de 17,25 días a razón de un salario diario de Bs. 20.000,00, que totaliza la cantidad de Bs. 345.000,00.

  20. Utilidades Fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una fracción de 22,5 días a razón de un salario diario de Bs. 20.000,00, que totaliza la cantidad de Bs. 450.000,00. 5. Salarios Caídos: La demandada deberá pagar los salarios dejados de percibir desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 25 de septiembre de 2004, hasta el día 08 de febrero de 2006, fecha de notificación de la P.A., oportunidad en la cual la accionada no acató la orden de reenganche, a razón del último salario devengado de Bs. 20.000,00 diarios, cuyo monto será calculado por un experto nombrado de mutuo acuerdo por las partes y en su defecto por el Tribunal de Ejecución correspondiente.

    DECISION

    En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

     CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

     PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana E.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.198.185, contra la sociedad de comercio LOOK FACTORY, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de mayo de 2001, anotada bajo el N° 14 Tomo 25 y condena a esta última a pagar:

  21. Antigüedad acumulada, artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: Bs. 771.934,90 (Bs. F. 771,93)

  22. Indemnización por despido injustificado: Bs. 1.021.666,20 (Bs. F. 1.021,67).

  23. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 1.021.666,20 (Bs. F. 1.021,67).

  24. Vacaciones y bono vacacional: Bs. 345.000,00 (Bs. F. 345,00).

  25. Utilidades: Bs. 450.000,00 (Bs. F. 450,00)

  26. Salarios caídos: Se ordena experticia complementaria del fallo.

    Para la determinación de los salarios caídos anteriormente mencionados, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal correspondiente, a razón de Bs. 20.000,00 diarios, causados desde 25 de septiembre de 2004, hasta el día 08 de febrero de 2006.

    Se ordena el pago de intereses de la antigüedad acumulada generados a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal C de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, cuyo cálculo se realizará por un único perito designado por el Tribunal, tomándose como referencia el Indice del Precio al Consumidor.

    No se varia la forma de cálculo de la corrección monetaria, toda vez que si bien es cierto que el A quo se aparta del criterio jurisprudencial sentado por la Sala Social del Tribunal Suprema de Justicia –ratificado en sentencia Nº 1867 de fecha 18 de septiembre de 2007-, no menos cierto resulta, que al obrar ello en detrimento de la accionada, quien no apeló, entendiéndose que éste se conformó con la decisión.

    Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

    No se excluye del cálculo de la corrección monetaria y de los intereses de mora, la cantidad ordenada a pagar por concepto de salarios caídos, toda vez que, al ser incluidos por la recurrida, su exclusión obraría en detrimento del único apelante.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de origen, supra identificado.

    PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintinueve (29) días del mes de Febrero del año 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

    H.D.D.L.

    JUEZ.

    ANMARIELLY HENRIQUEZ

    SECRETARIA.

    En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:17 a.m.

    LA SECRETARIA.

    Exp. GP02-R-2007-000468.

    HDL/AH/J.S. 68

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