Decisión nº IG012011000172 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 20 de Junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-003592

ASUNTO : IP01-R-2010-000197

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: E.J.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-17.519.456, recluido en el Retén de la Comandancia General de la Policía de este Estado.

DEFENSA: ABOGADOS JOSÉ GRATEROL NAVARRO y G.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 9.517.859 y 9.509.559, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.011 y 58.415.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS F.F. Y D.M., Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO y la ciudadana M.D.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.927.278, domiciliada en la Urbanización Monseñor Iturriza, Tercera Etapa, casa N° 128, Coro, estado Falcón.

DELITOS: EXTORSIÓN AGRAVADA, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y LESIONES INTENCIONALES LEVES.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver los recursos de apelación ejercidos por los Abogados: JOSÉ GRATEROL NAVARRO y G.M.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: E.J.R., todos antes identificados; contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la sede Coro de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad opuestas y no admitió algunos medios de pruebas ofrecidos a favor de los señalados acusados, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y LESIONES INTENCIONALES LEVES, en el asunto Principal Nº IP01-P-2010-003592, conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo de los recursos se recibió en esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de Abril de 2010, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión, admitiéndose a trámite en fecha 04 de mayo del corriente año.

Consta en el Libro Diario llevado por esta Corte de Apelaciones que en este Tribunal Colegiado no hubo audiencia desde los días 05 de Mayo hasta el jueves 16 de junio de 2011, por motivo del traslado del Juez integrante de esta Sala, Abogado DOMINGO ARTEAGA PÉREZ al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo sustituido en el cargo por la Jueza Provisoria MORELA F.B., según Resolución de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, avocándose al conocimiento de este asunto en fecha viernes 17/06/2011.

La Corte de Apelaciones pasa decidir el fondo de la situación planteada, conforme a lo estipulado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Tal y como se estableció en el auto que admitió los recursos de apelación interpuestos, en el presente caso se somete al estudio y consideración de esta Corte de Apelaciones sendos recursos ejercidos contra el auto dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en el proceso seguido contra el ciudadano E.J.R., motivo por el cual se procederán a decidir por separado en los términos siguientes:

APELACIÓN EJERCIDA POR EL ABOGADO JOSÉ GRATEROL NAVARRO

Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación ejercido por el señalado Abogado, alegó ante esta Sala, que el Juez de Control dejó constatado en sus actas de resolución de la Audiencia Preliminar, que no podía acordar o declarar con lugar la nulidad de la Acusación Fiscal solicitada por la defensa, en virtud de que no se lesionó el derecho a la defensa, al no incluirse en la Acusación Fiscal la testimonial de la ciudadana; MAGYELIS C.M.C., testigo ésta que fue promovida por la defensa por ante el despacho fiscal en tiempo hábil, durante la etapa investigativa, para desvirtuar las imputaciones formuladas por el representante del Ministerio Público, amparándose según lo estatuido en los artículos 125 y 281, ambos de la Ley Penal adjetiva, acordando dicha representación fiscal lo solicitado por la defensa y ordenando que fuera entrevistada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de la subdelegación Coro Estado Falcón.

Arguyó, que el despacho fiscal no fue suficientemente diligente en procurar que dieran pronta respuesta a esa entrevista, lo que evidencia que sólo tomó en cuenta y diligenció única y exclusivamente los elementos que trataran de involucrar o crear responsabilidad de su defendido para poder acusar.

Denunció, que la representación fiscal actuó de mala fe, al no incorporar ese testimonio que, por naturaleza, es un medio de prueba contundente ya que tenía conocimiento de los hechos por los cuales la Vindicta Pública acusó a su protegido judicial.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que este alegato del Defensor J.G.G. también fue esgrimido por el Abogado G.C. en su apelación, a favor del mismo acusado, cuando expresó: “…también se solicitó al despacho fiscal la declaración de una testigo como lo es la ciudadana Magyelis C.M.C., la cual fue evacuada pero no fue ni siquiera agregada al presente asunto, situación ésta que fue ignorada a la hora de decidir…”

En tal sentido, se comprueba del auto que se revisa, que el Juez decidió admitir la acusación fiscal en contra del ciudadano: E.J.R., y declaró sin lugar la nulidad solicitada contra la acusación, con base en los siguientes basamentos:

3. - En lo que respecta al escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado por el profesional del derecho J.G.G., actuando en su carácter de defensor privado del procesado E.J.R.; observa este Tribunal, que en el mismo, el abogado solicitud (sic) la nulidad del escrito acusatorio, indicando como ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el Ministerio Público, contrariando como era su deber, no acompañó en el escrito acusatorio la declaración de la ciudadana Magyelis C.M.C., la cual constituía un elementos de exculpación, omisión que no le estaba permitida a la Fiscalía y en razón de los cual solicitaba la nulidad del escrito acusatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, este Tribunal estima que dicha solicitud de nulidad debe ser declarada sin lugar, por cuanto el ofrecimiento de las pruebas de descargo, y de los elementos que tiendan a la exculpación del o los procesados, constituye una situación que conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, está sujeta a la ponderación y valoración del Ministerio Público, quien podrá prescindir de los elementos de exculpación, cuando conforme a su criterio, la investigación arroje elementos de convicción suficientes para estimar la necesidad de presentar un acto conclusivo de acusación, en cuyo caso sólo estará obligado a señalar y motivar las pertinencia y necesidad de los elementos de convicción que soportan su escrito acusatorio…

   Siendo ello así, estima este tribunal que en el presente caso, con el escrito de acusación fiscal presentado, no se materializó ningún acto concreto que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos del representado del profesional del derecho J.G.G..

   (…)

   Consideraciones en atención a las cuales, esta Instancia estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad, peticionada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

   Dentro de este contexto, infiere esta Instancia Superior Judicial que lo acontecido en el asunto que se analiza estriba en el hecho que la Defensa del acusado solicitó en la fase preparatoria del proceso y ante el Ministerio Público, la práctica de una diligencia de investigación atinente a la toma de entrevista de una ciudadana que, según la pretensión de la Defensa, tenía conocimiento de los hechos, lo cual le es permitido por el legislador procedimental patrio, a tenor de lo establecido en los artículos 125. 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como uno de los derechos que asisten al imputado desde los actos iniciales de la investigación y del proceso.

   Así se desprende del contenido de las señaladas normas legales, cuando preceptúan:

   ART. 125. —Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

   ART. 305. —Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Conforme a estas disposiciones legales, el imputado puede proponer diligencias tendientes a descargar o desvirtuar las imputaciones que en su contra realice el Ministerio Público, dejando el legislador a discreción del Fiscal del Ministerio Público su práctica efectiva, de considerarlas útiles y pertinentes, con la única condición que, en caso contrario, motive o razone fundadamente la negativa de práctica o de realización de tal diligencia.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en este aspecto y ha sostenido que el imputado no tiene derecho a la práctica de diligencias, sino de proponerlas y a que sobre esa diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación (Ministerio Público), bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, lo que significa que el imputado tiene derecho a recibir una respuesta razonable y motivada y que una vez que le sea admitida, le nace el derecho de que se practique. Esta es la interpretación que la Sala le ha dado al señalado artículo 305. (Sent. N° 628 del 29/06/2010)

   Por ello, si como en el caso que se analiza, según se desprende de los alegatos del Defensor recurrente, el Ministerio Público admitió la práctica de la diligencia de investigación propuesta a favor del imputado de autos, en tanto y en cuanto ordenó la realización de una entrevista a la ciudadana MAGYELIS C.M.C., lo cual fue cumplido en la fase preparatoria del proceso a proposición de la defensa, pero que no ofreció o incluyó en su escrito acusatorio, habría que preguntarse, ¿se vulnera efectivamente el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado, cuando este medio de prueba no es incorporado u ofrecido por el Ministerio Público en su escrito de acusación, siendo que una de las cargas que el propio legislador atribuye a las partes intervinientes, entre ellas, al imputado y su defensor, es la de proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su necesidad y pertinencia?.

   Del auto recurrido se extrajo que el Juzgador consideró que ello no vulneraba tales derechos constitucionales, al quedar a la ponderación del Fiscal del Ministerio Público su inclusión o no en el escrito acusatorio, para lo cual fundó su criterio en doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual citó parcialmente y que dispuso:

   … Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 831 de fecha 18.06.2009, precisó:

   Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento. “. (Negrita y Subrayado de la Sala).

   Vemos cómo la recurrida se apoya en esta doctrina de la Sala del M.T. de la República para negar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por el defensor, doctrina que ilustra en cuanto a dejar a la discrecionalidad o ponderación del titular de la acción penal la incorporación de tales pruebas, si las mismas exculpan al acusado, u omitirlas cuando las mismas resulten necesarias e impertinentes.

   Desde esta perspectiva, resulta necesario señalar que una de las actuaciones que comprende la fase intermedia del proceso penal es, precisamente, el derecho a la prueba, como facultad o carga que el artículo 328 del texto penal adjetivo le otorga a las partes, en tanto les establece un lapso para que, entre otras facultades, propongan las pruebas que se producirán en el Juicio Oral y Público, lo cual resulta trascendental para advertir que ambos derechos (de prueba y defensa) son ejercitables en el proceso penal, en cuanto a que, una vez propuestas y ofrecidas con la indicación de su necesidad, licitud y pertinencia, no puede el juez desconocerlas u obstaculizarlas; de allí deriva entonces, que una de las atribuciones del Juez de Control al concluir la audiencia preliminar, es pronunciarse sobre tal legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, a tenor de lo establecido en el artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por ello, bajo estos cimientos, indagará esta Sala en las actas procesales y en el auto recurrido, a fin de verificar cuál fue la actividad cumplida por el defensor con ocasión a las cargas antes referidas en el artículo 328 del texto penal adjetivo, incluso, respecto de la petición de nulidades que no están incluidas en esa norma, y lo resuelto por el Tribunal al concluir la audiencia preliminar y así se observa:

   Que de conformidad con lo observado en el escrito de descargos presentado por el Defensor Privado del procesado, conforme a lo previsto en el señalado artículo 328, este planteó o solicitó la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, con base en los siguientes argumentos:

   … DE LAS NULIDADES

   (…)

   … solicito este Tribunal declare la NULIDAD ABSOLUTA de la presente acusación en virtud de que la representación fiscal al momento de presentar la acusación con sus respectivas actuaciones se observa que esta Defensa solicitó ante ese Despacho la práctica de una diligencia de investigación la cual consiste en la debida citación y posterior declaración de la ciudadana MAGYELIS C.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-15.558.295, situación que fue llevada a cabo por la Fiscalía ES CIERTO, PERO LA DECLARACION DE LA MISMA QUE SIRVE DE ELEMENTO DE EXCULPACION A FAVOR DE Ml DEFENDIDO, NO APARECE EN LA CAUSA Y NI SIQUIERA MENCIONADA EN LA ACUSACIÓN, este ocultamiento al Tribunal NO LE ESTA PERMITIDO BAJO NINGUN CONCEPTO A LA FISCALÍA, es por ello que solicito respetuosamente la NULIDAD DE LA ACUSACION en VIRTUD DE QUE ESTA SITUACION VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA, los cuales son principios o garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también en Tratados y Convenios Internacionales suscritos por nuestro país, de conformidad con el Artículo 190 en concordancia con el Artículo 191 deI Código Orgánico Procesal Penal y del Articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana. Y PARA DEMOSTRAR TAL CIRCUNSTANCIA A ESTE TRIBUNAL AL PRESENTE ESCRITO COPIA DEBIDAMENTE RECIBIDA ANTE LA FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA SOLICITUD HECHA, ASÍ COMO TAMBIEN OFICIO NÚMERO FAL7- 1110-2010 EMANADO DE LA FISCALÍA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DONDE SE ME HACE SABER QUE SE ORDENÓ LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN…

   Este planteamiento defensivo, como antes se estableció, fue declarado sin lugar por el tribunal de Control, por estimar que quedaba a la ponderación del Representante del Ministerio Público promover u ofrecer las pruebas de descargo o que beneficien al acusado; no obstante, acto seguido se verifica del propio escrito de la defensa, que entre las pruebas que ofreció se encuentra, precisamente, la TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA MAGYELIS C.M.C., cuya pertinencia de evacuación la justificó el defensor porque: “… dicha testigo sabe y le consta todo lo que realizó mi defendido el día en que presuntamente sucedieron los hechos indicados por el Ministerio Público, así como también dónde se encontraba días anteriores donde estaba disfrutando sus vacaciones hasta el día inmediatamente anterior de su incorporación a sus labores y son necesarios porque con ella demostraré la inocencia de mi protegido judicial…” (Folios410 y 411 de la Pieza N° 1 del Expediente Principal)

   Como se observa, la testigo que denuncia la Defensa de haber sido omitida su inclusión u ofrecimiento por parte del Ministerio Público en la acusación, aparece que fue promovida por el propio Defensor conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del auto recurrido que el Tribunal de Control acordó admitirla, cuando en el capítulo que denominó: “DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS“, dispuso:

   … Conforme a las exigencias del ordinal 3° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal admitió en audiencia preliminar en virtud de ser útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos (sic) de manera directa a los hechos que serán objeto del debate oral y público, además de su legalidad y licitud, las siguientes pruebas:

   (…)

   PRUEBAS PROMOVIDA POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO J.G.G., ABOGADO DEL COACUSADO E.J.R..

   Testimoniales:

1. Declaración de la ciudadana MAGYELIS C.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.558.295 y debe ser citada en C.V., sector 5, Vereda 1, casa número 18, teléfono… (Folio 474)

   Conforme al párrafo que antecede se comprueba, entonces, que en el caso que se analiza la decisión objeto del recurso de apelación no le causó agravio al representado del Defensor impugnante, cuando declaró sin lugar la nulidad opuesta a la acusación, pues a pesar de que el Ministerio Público no ofreció tal testimonial en su escrito acusatorio ni consignó su acta de entrevista como recaudo, lo cierto es que dicho testimonio fue incorporado lícitamente al proceso, a través del medio dispuesto en la ley procesal penal, que era a través de su ofrecimiento como prueba a ser debatida en el juicio oral, conforme a las atribuciones que dispensa el señalado artículo 328 del señalado Código, por lo que será objeto de control y contradicción de las partes en la oportunidad correspondiente.

   Por ello, pertinente señalar que, conforme al análisis que precede, se comprobó que en la causa seguida contra el acusado de autos no se produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad, al apreciarse que, según los principios rectores de la nulidad, de taxatividad y de trascendencia; respecto del primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo (trascendencia), dispone que “… la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

   Dentro de esta perspectiva y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, como es el de defensa y debido proceso, con relación al principio de taxatividad, esta Alzada hace suya las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

   …No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

   (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

   En el presente caso, aplicando esta doctrina jurisprudencial extranjera, no podría prosperar la nulidad invocada por la parte Defensora en la audiencia preliminar, al comprobarse que los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de su representado quedaron incólumes, cuando el Tribunal de Control admitió la prueba testimonial que se denuncia como “omitida u ocultada” por el Ministerio Público, precisamente, por la propia actuación de la Defensa, al promoverla en la oportunidad legal correspondiente, en franco ejercicio de sus cargas legales, a tenor de lo dispuesto en el tantas veces mencionado artículo 328 del Código adjetivo.

   Con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos que, si bien es cierto que la referida acta de entrevista realizada a la ciudadana MAGYELIS C.M.C., no fue incluida como medio de prueba por el Ministerio Público en su escrito acusatorio; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso que, según la apreciación del a quo, fue por resultar ponderable por el Representante Fiscal su proposición o no, es por lo que esta Alzada estima que la drástica conclusión del Defensor al pretender la declaratoria de nulidad de la acusación fiscal por tal omisión es errada, puesto que, ante el supuesto negado de que dicha testimonial tantas veces mencionada no hubiese sido ofrecida en la acusación como medio de prueba, no por ello quedaba viciada de nulidad absoluta la acusación, porque tal omisión fue subsanada por la Defensa del imputado, al ofrecerla como prueba en su escrito de descargos, alcanzado tal acto la finalidad perseguida que era, justamente, que se admitiera para ser debatida en el juicio, conforme lo demuestra el auto recurrido, por lo que al acusado se le ha garantizado el ejercicio de los derechos que les asisten, para que, con arreglo a ellos, ejerciera los que juzgó convenientes a sus privativos intereses, permitiendo que dicha actuación alcanzara su fin, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado J.G.G. NAVARRO y G.M.C., contra el punto de la decisión recurrida que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada contra la acusación fiscal conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y que presuntamente no se pronunció respecto de la prueba testimonial ofrecida por la Defensa, al no haberle causado lesión constitucional alguna a derechos y garantías fundamentales tal declaratoria. Así se decide.

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR G.C.

   Por otra parte, el Defensor Privado del procesado E.J.R., ejerció el mecanismo de impugnación del señalado auto, conforme a lo establecido en el artículo 447, en sus ordinal 5 del Código Orgánico procesal Penal; manifestando que en fecha 16 de noviembre del año 2010 se celebró la audiencia preliminar, donde el Tribunal Primero de Control, entre otras resoluciones, mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (medida esta excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) en contra de su patrocinado por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada y Corrupción Pasiva y por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 16 y 19 numeral 7 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, articulo 6, y 16 ordinales 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, situación ésta que en su opinión cercena el Derecho al Defensa, debido a la confusión reinante, publicando el auto razonado en fecha 18 de Noviembre del 2010, por lo cual interpone formalmente este recuso de apelación, por considerar que el mismo incurrió en violación de normas y principios procesales a saber:

   Manifestó el defensor que considera grave el hecho que el articulo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada define el patrón a seguir en los casos de Entrega Vigilada o Controlada, como es la autorización expresa del Juez de Control para tal fin y en casos de extrema urgencia el Ministerio Público podrá realizarla sin autorización, pero deberá notificarla al Juez dentro de un lapso de ocho horas.

   Señaló que en el articulo 37 eiusdem se puede apreciar que es una prueba lícita, pero si se va a la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en su articulo 26, se puede constatar que el legislador prohíbe y sanciona el pago de extorsión, por lo que concluye la defensa que si esa entrega controlada no estaba autorizada por un Juez de Control, ese procedimiento es ilícito aunado a que está prohibido y no se puede considerar como delito, resultando como un acto viciado de nulidad absoluta.

   Denunció que estas situaciones también fueron soslayadas e ignoradas por el Juez de Control, aún cuando la defensa oportunamente tanto en la Audiencia de Presentación como en la Audiencia Preliminar, objetaron ese procedimiento por cuanto el Ministerio Publico no cumplió con esa formalidad esencial, por lo cual considera que se está en presencia de una violación al Debido Proceso y una Privación ilegítima de la Libertad, y aun cuando es a los Jueces de Control a quienes corresponden controlar el cumplimiento de los principios y Garantías Constitucionales, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 334 de la Carta Magna.

   Plasmó el artículo 32 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión para expresar:

   De la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas

   Entrega vigilada o controlada. Artículo 32.

   En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

   En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este articulo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud

   El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

   Advirtió, que el Juez de Control le dio valor al acta policial y avaló esa situación y para justificar la detención, desestimó los alegatos de la defensa, se limitó a argumentar lo siguiente:

   ... este Tribunal estima que dicho considerando de impugnación debe ser desestimado, pues tal y como se ha venido sosteniendo desde la fase preparatoria específicamente en la oportunidad de la audiencia de presentación, la detención de los acusados V.C.Z.Á. y E.J.R., fue bajo la figura de una detención en fragancia.”

   Citó el defensor lo expresado por el Juez en su fundamentación, el cual resulta en su opinión totalmente contradictorio a lo expresado en el articulado anteriormente expuesto y que también resulta inteligible, cuando dice:

   Siendo ello así estima este juzgador, que no obstante que previa a la detención flagrante, el Ministerio Público ya había ordenado el inicio de la investigación, la aprehensión de los referidos procesados fue legítima y ajustada a derecho, pues tratándose de unos delitos de acción pública que acarrean pena privativa de libertad, operó en su detención el supuesto de excepción previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la flagrancia para el cual no se requiere el cumplimiento del requisito de orden Judicial previa, debido la aprehensión en flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se dispone no como una potestad; sino como un deber para quien ejerza funciones de autoridad...

   La Defensa plasmó unos extractos de las actas procesales: Acta de entrevista de fecha 02/10/10, que dice:

   “… comparece ante este despacho la ciudadana Díaz Torrealba M.J., C. I: 9.927.278, a los fines de manifestar lo siguiente: “... acordé con ellos entregarle el dinero en efectivo, siendo la cantidad de Dos Mil Quinientos, el día de hoy cuando ellos me envíen un mensaje de texto a mi celular, en este acto hago entrega del original del cheque y del dinero en efectivo constante de la cantidad de Mil Bolívares Fuertes para que sean debidamente fotocopiados por esta representación fiscal...”

   Asimismo, del Acta policial de fecha 02/10/10, suscrita por los funcionarios policiales Cabo Segundo B.R., en donde explanan lo siguiente:

   ...Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy jueves 02 de septiembre del año en curso... Continua: acto seguido el Agente G.G. procede a colectar y describir el sobre arrojado por el barrillero (sic) plenamente identificado a continuación: SE TRATA DE UN (1) SOBRE ELABORADO DE PAPEL VEGETAL DE COLOR MARRÓN, CONTENTIVO DE LA CANTIDAD DE MIL BOLÍVARES (1.000 Bs) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE CIRCULACIÓN NACIONAL DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DIEZ (10) BILLETES DE CIEN (100 BS) SERIALES N° (01) B40754978, (02) A07157027. (03) B47873512. (04) B24794743. (05) A16455363. (06) B57671194, (07) B03558895. (08) A24751M6, (09) B25028512, (10) A15398252...

   De lo que se deduce, alega la Defensa, que no se trata de un delito flagrante, debido a que ya existía una denuncia abierta, existía la entrega de unos billetes ya marcados por parte de la denunciante y que son los mismos que se presentan como evidencia, lo cual, desde el punto de vista del articulo 32 de Ley Contra la Delincuencia Organizada, se encuadra este procedimiento en una Entrega Vigilada o Controlada y si se ve desde el punto de vista de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en su articulo 26, existe una prohibición expresa y no se corresponde con una detención en flagrancia debido a que fue practicada por unos funcionarios encubiertos, sin que se le hubiese dado cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y sobre una conducta que se encuentra prohibida e ilícita en Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en sus artículos 26 y 37.

   Manifestó, para sustentar sus alegatos, que la importancia que tienen esos requisitos cuando el propósito, espíritu y razón que tuvo el legislador fue tipificar esas conductas omisivas en el último aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en el articulo 26 de la Ley Contra le Extorsión y el Secuestro, por lo que consideró que los Fiscales del Ministerio Público y la presunta víctima, se encuentran incursos en los mismos y así pide sea decretado por esta Alzada, para lo cual invocó doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial; criterio que ha sido señalado por la sala Constitucional, de la manera siguiente:

   … los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan...

   (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002)

   Expuso que esa aprehensión y detención o privación judicial preventiva de libertad resulta gravosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en los artículos precedentes, concatenado con los artículos 1, 8, 9, 13, 19 y 22, del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 49 y 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Indicó, que los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

   ART 190 “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizando como presupuesto de ella. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

   ART, 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, aquellos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   Del mismo modo dijo que el artículo 195 establece:

   Declaración de nulidad: Cuando no sea posible sanear un acto... el juez deberá declarar su nulidad por acto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución motiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el auto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado cuales derechos y garantías del Interesado afecta, como los afecta y siendo posible ordenará que se ratifique, rectifiques o renueven...

   Estimó pertinente mencionar que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción tipifica esa conducta y no es menos cierto que para que se de la figura del corrupto debe haber un corruptor, una conducta viene dada por la otra y los artículos 63, 64 y 65, eiusdem, y el articulo 26 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro también tipifican la conductas a los corruptores y a los que omitan el procedimiento. Entonces de eso surgen varias interrogantes, cómo es que el Juez ignoró tales articulados y tampoco ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que se le siguiese un procedimiento a los Fiscales actuantes y a la supuesta corruptora, con lo que se le estaría violando el Derecho Constitucional al Debido Proceso y la igualdad a su defendido, previsto en los artículos 21 y 49 Constitucional?, de allí que la Defensa alegue a favor de su patrocinado, el principio universal de in dubio pro reo, consagrado en la parte in fine del Artículo 24 de la Carta Magna, debido a que si bien es cierto que existe una denuncia y un dinero que supuestamente fue incautado y que son sancionados por las Leyes respectivas no se le pueden atribuir, debido a que no es menos cierto que también existen violaciones, prohibiciones y dudas razonables de la forma y manera como fueron entregadas, colectadas y aprehendidos, debido a que los funcionarios policiales explanan en su acta de investigación lo siguiente:

   ...Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy jueves 02 de septiembre del año en curso, momentos que me encontraba de servicio en la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas de POLIFALCON, hacen acto de presencia el Abg. F.F. y la Abg. E.S.F.P. y Fiscal Auxiliar respectivamente, a los fines de que se constituya una comisión policial...

   … trascurridos aproximadamente veinte (20) minutos se presentaron en el referido inmueble dos (2) funcionarios plenamente identificados como funcionarios de la Policía Municipal del Municipio M. delE.F.. ... mientras desborda de la misma su acompañante, procediendo este último a tocar la puerta de la residencia en mención... acto seguido el Agente G.G. procede a colectar y describir el sobre arrojado por el barrillero plenamente identificado a continuación: SE TRATA DE UN (1) SOBRE...

   ... acto seguido trascurrido un intervalo de diez (10) minutos hacen acto de presencia en el sitio del procedimiento el Abg. F.F. y la Abg. E.S.F.P. y Fiscal Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado Falcón...”

   De esas actuaciones, expresa la Defensa, se evidencia fehacientemente que no fueron llevadas a cabo de conformidad con lo que establece la ley orgánica contra la delincuencia organizada en concordancia con lo establecido en el articulo 26 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; ya que el artículo 197 del COPP y el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada hacen referencia a la licitud de la prueba, tanto en su aspecto formal como el material, y en este caso la licitud formal no está cumplida por cuanto encuentra que quien debía informar al Tribunal de Control para que autorizara la detención de su patrocinado por parte de unos funcionarios encubiertos era el Fiscal del Ministerio Público y en el aspecto formal ese funcionario tampoco debía haberse prestado para supuestamente cancelar el pago de una extorsión, por lo que resulta a todas luces una aprehensión arbitraria y considera viciado de inconstitucionalidad esa actuación de los funcionarios, cuya actuación debe estar regulada su actividad en el artículo 285 numerales 1°, 2° y 6° de la Carta Magna.

   Explicó, que esa acta policial es la que revela que ese procedimiento encuadra perfectamente en una entrega controlada, lo que en opinión del recurrente, hacen presumir que se está ocultando algo, debido a que el Ministerio Público no llevó a cabo su función como lo establecen los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la justicia se tiene que realizar de acuerdo a la búsqueda de la verdad, no como sea, sino de conformidad con los parámetros del Estado democrático-Social de Derecho, es decir respetando los derechos de todos, sin exceder los limites del Estado de derecho, porque de nada sirve si está viciado.

   Invocó la sentencia 140 de fecha 12/04/07, con la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en donde declara la procedencia de las nulidades absolutas por violación de derechos y garantías constitucionales.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En los argumentos expuestos por el Abogado G.C., Defensa Privada del ciudadano E.R. como fundamentos de este segundo motivo del recurso de apelación, hizo alusión a que apelaba del auto dictado por el Tribunal de Control que negó la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la incorporación de prueba ilícita al proceso, por virtud del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales y el Ministerio Público, de entrega controlada, en virtud del cual se logró la aprehensión de su defendido, vulnerando presuntamente las disposiciones legales establecidas en la Ley especial para su ejecución, al haberse practicado el procedimiento sin orden judicial, lo cual lo vicia de nulidad absoluta y que no fue resuelto por el Tribunal de Control, motivo por el cual procederá esta Alzada a resolver previa las consideraciones siguientes:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador concede a las partes intervinientes, en especial, al imputado y la defensa, la posibilidad de oponerse a la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al encausado, mediante la proposición de determinadas cargas que están expresamente señaladas, tales como la oposición de excepciones, proposición de acuerdos reparatorios, solicitud de sobreseimiento, solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, entre otras, quedando excluidas de este artículo las nulidades.

   Sin embargo, tales solicitudes de nulidades resultan perfectamente oponibles también contra la acusación, conforme al régimen establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para las nulidades, a partir de las normas contenidas en los artículos 190 al 196, las cuales puede el juez resolverlas, en la fase intermedia del proceso, dentro de los tres días siguientes a su proposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 eiusdem o al momento de celebrar la audiencia preliminar, en el acto de conclusión y resolución de lo debatido en ese acto del proceso.

   Sin embargo, advierte esta Corte de Apelaciones que las nulidades deben proponerse ante el tribunal de primera instancia contra los actos o actuaciones defectuosas, para procurar el andamiaje de su evaluación y declaratoria “con lugar” o “sin lugar”, a fin de que las partes puedan ejercer contra dicho pronunciamiento los recursos que el Código Orgánico Procesal Penal les otorga, concretamente, el de apelación contenido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, según la modificación que sufriera este artículo en la reforma del 04 de septiembre del año 2010.

   Así, debe establecerse que ante la Corte de Apelaciones no pueden interponerse solicitudes de declaratorias de nulidades absolutas de actuaciones procesales por vía autónoma, ya que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos. En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el A quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas.

   En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

   Lo anteriormente establecido tiene su soporte en la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

   … la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

   Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

   La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

   Conforme a esta doctrina y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones establecer que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales, siendo pertinente adicionar que ante los casos de solicitudes de declaración de nulidad absoluta de actuaciones ante el Tribunal de la causa, este órgano judicial debe emitir pronunciamiento, bien sea el de declararlas “sin lugar” o “con lugar”, y contra dichos pronunciamientos o decisiones judiciales las partes ejercerán el recurso de apelación a fin de resolverlo la Corte de Apelaciones, por expresa disposición legal, tal como se puede extraer de la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: “… Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

   Estas consideraciones se han efectuado, toda vez que de la revisión de las actas procesales solicitadas al Tribunal de la causa se verificó que el Abogado apelante no solicitó ante el tribunal de primera Instancia la nulidad que invoca ante esta Sala en el recurso, con ocasión de la acusación que ejerciera el Ministerio Público, ello, porque no desempeñaba las funciones de Defensor del procesado para la fecha en que se efectuó la audiencia preliminar ni antes de esa oportunidad, ya que dicha representación fue asumida por el Abogado J.G.G. NAVARRO, quien de conformidad a lo dispuesto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, consignó escrito de descargos ante el Tribunal de Control, sobre la base de la oposición de excepciones, de cuya lectura no se evidencia que haya solicitado la nulidad del procedimiento policial practicado en el asunto principal que comportara la ejecución de una entrega controlada o vigilada y que permitió la aprehensión de dicho ciudadano, que permitiera a esta Alzada inferir si el Tribunal de Control había o no emitido pronunciamiento sobre tal pedimento, ello como consecuencia de que interés para recurrir viene dado porque la decisión cause agravio, evidentemente, un agravio que se pondere respecto del punto alegado y decidido en la audiencia oral celebrada; por ello, mal puede denunciarse que el Tribunal obvió pronunciarse sobre tal planteamiento y que tal actuación procesal es nula de nulidad absoluta, cuando el Defensor que actuó o intervino en la audiencia no la propuso ante el Tribunal de la causa, y ello se comprueba de la siguiente transcripción del escrito de descargos presentado por el Abogado JOSÉ GRATEROL NAVARRO, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04/11/2010, al plantear en el Capítulo I, la siguiente solicitud de nulidad:

   … Habiendo, tal como lo señalan en su escrito, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público del estado Falcón, Abogado F.E.F.P., y el Fiscal Séptimo Auxiliar, presentado Acusación en contra de mi prenombrado defendido, haciendo uso de las atribuciones que le confiere los artículos 285 numeral 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo el artículo 34 ordinal 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, comparezco ante este Tribunal para dar contestación a dicha acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 de la ley penal adjetiva, y dentro del lapso legal, para lo que realizaremos la correspondiente explanación en capítulos separados.

   CAPITULO I

   DE LAS NULIDADES

   Debo hacer unas reflexiones en esta Audiencia. No habrá derecho efectivo, si no hay garantías procesales. Es el proceso un instrumento tutelar de los derechos, y por tanto, de realización de la justicia, la protección procesal es un derecho y una garantía. La verdadera garantía de los derechos de una persona consiste precisamente en su protección procesal, para lo cual es necesario distinguir entre los derechos del hombre y las garantías de tales derechos, que no son otros que los medios procesales mediante los cuales es posible su realización y eficacia. El Debido Proceso se estatuye como una garantía y un derecho fundamental. Establece el Artículo 334 que todos los jueces de la República están obligados a asegurar la integridad de lo previsto en la Constitución, y el Artículo 49 numeral 1° que prevé: “serán nulas todas aquellas pruebas obtenidas con violación del Debido Proceso”. Debo de igual forma señalar que en nuestro Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal rige el Principio de Legalidad, y el Debido Proceso que no son principios exclusivos de la actuación judicial, sino que además son aplicables a actuaciones administrativa, policiales, civiles, etc.

   Ahora bien solicito este Tribunal declare la NULIDAD ABSOLUTA de la presente acusación en virtud de que la representación fiscal al momento de presentar la acusación con sus respectivas actuaciones se observa que esta Defensa solicito ante ese Despacho la práctica de una diligencia de investigación la cual consiste en la debida citación y posterior declaración de la ciudadana MAGYELIS C.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-15.558.295, situación que fue levada a cabo por la Fiscalía ES CIERTO, PERO LA DECLARACION DE LA MISMA QUE SIRVE DE ELEMENTO DE EXCULPACION A FAVOR DE Ml DEFENDIDO, NO APARECE EN LA CAUSA Y NI SIQUIERA MENCIONADA EN LA ACUSACIÓN, este ocultamiento al Tribunal NO LE ESTA PERMITIDO BAJO NINGUN CONCEPTO A LA FISCALÍA, es por ello que solicito respetuosamente la NULIDAD DE LA ACUSACION en VIRTUD DE QUE ESTA SITUACION VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA

   DEFENSA, los cuales son principios o garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también en Tratados y Convenios Internacionales suscritos por nuestro país, de conformidad con el Artículo 190 en concordancia con el Artículo 191 deI Código Orgánico Procesal Penal y del Articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana. Y PARA DEMOSTRAR TAL CIRCUNSTANCIA A ESTE TRIBUNAL AL PRESENTE ESCRITO COPIA DEBIDAMENTE RECIBIDA ANTE LA FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA SOLICITUD HECHA, ASÍ COMO TAMBIEN OFICIO NÚMERO FAL7- 1110-2010 EMANADO DE LA FISCALÍA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DONDE SE ME HACE SABER QUE SE ORDENÓ LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN.

   Ciudadano Juez, puede tener la plena seguridad, que usted cumpliendo con esa labor de garante de la constitucionalidad debe salvaguardar los derechos fundamentales de las partes, quedando facultado para restablecerlos cuando sean conculcados., como en el presente caso, por lo que le estimo declarar la nulidad de la acusación presentada, acordar la libertad inmediata de mi defendido o en su defecto le sea impuesta una medida susiltufiva de libertad, en virtud del tiempo que tiene detenido y ante la irregularidad realizada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, órgano que no le está dado ocultar prueba alguna, y esta situación no puede ser subsanada en esta audiencia preliminar.

   Luego, en el capítulo II de dicho escrito de descargos, opuso la siguiente excepción legal a la acusación Fiscal:

   … CAPITULO II

   OPOSICION DE EXCEPCION

   En caso de que este honorable tribunal, no comparta lo señalado por esta Defensa, pasó a oponer la excepción prevista en el Articulo 28, numeral 4, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ciudadano Juez entre los requisitos que debe contener la Acusación Fiscal, tenemos la obligación que tiene el representante de la vindicta pública indica en el subtitulo FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, cuando lo correcto es que hubiese indicado LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CON VICCION QUE LA MOTIVAN. Se

   evidencia que el representante de la Vindicta Pública no cumple con este requisito, por cuanto al referirse a los fundamentos de la imputación en su escrito, se limita a efectuar una enunciación de los elementos de convicción, es decir enumera las actuaciones que se encuentran en la causa. Debo señalar que los fundamentos de la imputación constituyen un juicio valorativo y razonado del fiscal del Ministerio Público, donde vincule cada uno de los elementos de convicción que indica, con la conducta que le atribuye al imputado, es decir, los fundamentos de la acusación no deben señalarse simplemente, sin valoración alguna, sino que se debe decir, el por qué sirve como fundamento y que es lo que está fundamentando, respondiendo de ese modo la pregunta, ¿Por qué fue el imputado? Y en la acusación, el Fiscal del Ministerio Público, se limitó fue a transcribir el contenido de las actas de la investigación, sin valoración alguna, lo cual la convierte en un mero listado de actuaciones y no cumple ello con los fundamentos de la imputación. E incluso cuando hace la enumeración de los elementos de convicción debe dar las razones por los cuales se apoya en ellos.

   Por estas razones requerimos a este Tribunal niegue la admisión de la presente acusación por causas imputables al Ministerio Público.

   Debo indicar que lo alegado por esta Defensa no consiste en simples formalidades. Por esta razón le estaría vedado al Ministerio Público alegar el Articulo 257 de la constitución Bolivariana de Venezuela porque precisamente la falta de cumplimiento de las formalidades de la acusación, a la que hacemos referencia, atenta contra el principio constitucional, por cuanto las mismas son de orden público y las normas de orden público no pueden ser relajadas por las partes. Los requisitos que ha de llenar una acusación, tanto pública como privada, son formalismos esenciales, por lo que lo procedente es DECLARAR CON LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA.

   Por todo lo expuesto es que solicitamos a este Tribunal se sirva DECLARAR CON LUGAR la excepción opuesta y en consecuencia la no admisibilidad de la acusación y los efectos que se establecen en el Artículo 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO III

   A todo evento con el carácter expresado anteriormente NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, en todas y cada una de sus partes, la ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de mis defendidos, por estimar que la misma no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica que emerge de la misma investigación, toda vez que puede deducir ciertamente el Juzgador de esta instancia que al llevar a cabo un examen concienzudo del contenido de la misma, no existe certeza jurídico procesal, de que mi protegido judicial haya participado en el hecho que relata el representante de la vindicta pública. De allí que esta Defensa consciente de la tarea que se le ha encomendado, alegue a favor de los imputados, el principio universal de in dubio pro reo, consagrado en la parte in fine del Artículo 24 de la Carta Magna, y es por ello que aquí se solicita.

   Como se observa, ni en el capítulo correspondiente a la nulidad planteada ni en el de las excepciones opuestas, el Defensor solicitó la nulidad del procedimiento policial de entrega vigilada practicado por el Ministerio Público y los funcionarios policiales al inicio de la investigación en perjuicio del acusado E.R., por lo cual mal puede atribuirse a la recurrida que la misma haya incurrido en incongruencia negativa o vulnerado derechos o garantías constitucionales del señalado acusado, ante la constatación de no haberse propuesto a su favor, por su defensa, tal requerimiento de nulidad absoluta, motivo por el cual el recurrente no puede alegar que el a quo ignoró los vicios de nulidad que afectaban el procedimiento policial, cuando el mismo no fue objeto de debate entre las partes (Defensor del acusado E.R. y el Representante del Ministerio Público) con ocasión de la acusación interpuesta y de la oposición o descargo planteada por el Abogado Defensor en esa oportunidad procesal, debatidas en el acto de audiencia preliminar, motivo por el cual no procede la declaratoria con lugar de este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   Por otra parte, se observa que el otro motivo del recurso de apelación alegado consiste en denunciar el Abogado apelante, que la defensa consignó comunicación suscrita por el director de la Policía Municipal, en la cual le otorgan el disfrute de las vacaciones a su patrocinado, correspondiéndole reintegrase el día 01/09/10, a los fines de desvirtuar la asociación para delinquir, situación que fue ignorada a la hora de decidir.

   Alegó la Jurisprudencia N° 425, de la Sala de Casación Penal, de fecha 2/10/03 y de fecha 22/04/08, donde declaran la nulidad absoluta, por ausencia de respuesta del Ministerio Publico, sobre la solicitud de la defensa, de conformidad con los artículos 190 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es el juez de control quien ejerce el control de los actos de investigaciones y observar que los mismos no sean incorporados ilegalmente y es en virtud de la irregularidad que se detalló con respecto a la detención arbitraria y el Juez de control lo omitió, acotando el Defensor que es el Juez Superior a quien le corresponde la función de aplicar la tutela judicial efectiva cuando los jueces de instancia hayan inobservado el debido proceso, es por lo que le solicito sea DECLARADA CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA.

   La Corte de Apelaciones decide este alegato en los siguientes términos:

   De estos fundamentos del recurso se constata que la apelación va dirigida a impugnar el auto proferido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en audiencia preliminar, que inadmitió o silenció pronunciarse sobre la admisibilidad de una prueba ofrecida por la Defensa, concretamente, según inteligencia de esta Sala, la comunicación suscrita por el director de la Policía Municipal, en la cual le otorgaban el disfrute de las vacaciones a su patrocinado, correspondiéndole reintegrase el día 01/09/10, la cual fue ofrecida con la finalidad de desvirtuar el delito imputado de asociación para delinquir.

   En este sentido, se observa que del escrito de descargos a la acusación fiscal presentado por el Abogado J.G. graterol conforme a lo estipulado en el artículo 328 del texto penal adjetivo, entre las pruebas promovidas ofreció las siguientes:

   … PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO J.G.G., ABOGADO DEL COACUSADO E.J.R..

   Testimoniales

1. Declaración de la ciudadana MAGYELIS C.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-15.558.295, y debe ser citada en: C.V., Sector 5, Vereda 1, Casa Número 18, teléfono 0424-409-0539.

2. Declaración de la ciudadana Y.C.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V13.249.725, y debe ser citada en: La C. deT., Calle Coromoto, Vía Cementerio, Casa Sin Número, Municipio Sucre, Estado Falcón, ¿ Teléfono 0426.360.7 123.

3. Declaración del ciudadano J.A.O.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número, V-13.032.777, y debe ser citado en: La C. deT., Sector Liborito, Casa Sin Número, Municipio Sucre, Estado Falcón, Teléfono 0426-622-6607.

4. Declaración del ciudadano C.E.M.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-1 1.806.016, y debe ser citado en: La C. deT., Sector La Plaza, Casa sin número, Municipio Sucre, estado Falcón, Teléfono: 041 6-016-1 355.

5. Declaración de la ciudadana M.J.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-1 1.477.390, y debe ser citada en: Calle La Paz con Callejón León Farías, casa sin número, Coro, estado Falcón, teléfono 0426-601-90 15.

6. Declaración del ciudadano (a) que actualmente ejerce las funciones como Director (a) de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Miranda, el cual deberá ser citado en la sede de la Policía del Municipio M.E.F..

7. Declaración del ciudadano (a) que actualmente ejercer las funciones como Director (a) de la Policía Municipal de M.E.F., debiendo ser citado en la sede de la misma.

   Documentales

1. Acta contentiva de Comunicación suscrita por el Director de la Policía Municipal, mediante el cual se le otorga el disfrute de las vacaciones al imputado E.J.R..

2. Copias de Depósito efectuado por el imputado E.J.R., en fecha 02 de septiembre de 2010, en la institución financiera BANCORO, los cuales están identificados con los números 6434722, 6451910, 6451911, 6451912, y. 6651599…

   Esas fueron las pruebas promovidas por la Defensa del acusado de autos, las cuales fueron admitidas en su totalidad por el Tribunal de Control, cuando se lee del auto recurrido:

   … Conforme a las exigencias del ordinal 3° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal admitió en audiencia preliminar en virtud de ser útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos (sic) de manera directa a los hechos que serán objeto del debate oral y público, además de su legalidad y licitud, las siguientes pruebas:

   (…)

   PRUEBAS PROMOVIDA POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO J.G.G., ABOGADO DEL COACUSADO E.J. RODRÍGUEZ…

   De todo lo anteriormente establecido comprobó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control, no sólo admitió la comunicación suscrita por el Director de la Policía Municipal otorgándole el disfrute de vacaciones legales al acusado de autos, sino también las testimoniales “… del ciudadano (a) que actualmente ejerce las funciones como Director (a) de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Miranda, el cual deberá ser citado en la sede de la Policía del Municipio M.E.F. y del ciudadano (a) que actualmente ejerce las funciones como Director (a) de la Policía Municipal de M.E.F., debiendo, ser citado en la sede de la misma. (Folios 474 y 475 del asunto principal IP01-P-2010-003592), todo lo cual demuestra que la afirmación del Defensor apelante cuando imputa al auto recurrido omisión de pronunciarse respecto de la prueba ofrecida, es incierto, con lo cual no existe el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de algún medio de prueba ofrecido, impidiéndole al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado del procesado. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los Abogados JOSÉ GRATEROL NAVARRO y G.M.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano E.J.R., antes identificado, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, que declaró admitida la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa; y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta opuesta. En consecuencia, SE CONFIRMA EL FALLO recurrido. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Junio de 2011.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

   MORELA F.B. C.N. ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012011000172