Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Enero de 2016

Fecha de Resolución26 de Enero de 2016
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas

Caracas; 26 de enero de 2016

205° y 156°

PARTE ACTORA: E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.084.073.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: T.P.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 164.658.

PARTES CODEMANDADAS: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA GARMEL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1982, bajo el N° 49, Tomo 64-A sgdo y de forma solidaria a los ciudadanos O.R.G.V. y B.G.S.D.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.683.225 y 7.297.797, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: Y.S.E. Y A.J., abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los N° 74.241 y 31.696, respe.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2015-001596

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 06 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano E.M.M. contra la Sociedad Mercantil Constructora Garmel C.A., y, de forma solidaria a los ciudadanos O.R.G.V. y B.G.S.d.G..

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 19/01/2015, siendo que la misma se llevó a cabo, dictándose el dispositivo oral, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, alegó que en fecha 01 de febrero de 1997, su representado ciudadano E.M.M., comenzó a prestar “…servicios personales y subordinados, mediante la remuneración correspondiente, como Ingeniero Residente en la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA GARMEL, C.A.” (…) y dicha relación se interrumpió por retiro justificado en fecha 31 de Octubre del año 2.014., como prueba de ello anexo (…) c.d.t. emitida por “Constructora Garniel, C.A.”, donde especifica que ingresé a trabajar en la compañía el 01 de Febrero de 1997 y que ocupo el cargo de Gerente de Obra la cual se encuentra debidamente sellada y firmada por el Ciudadano Ing. O.R.G.V. corno su Director y Representante Legal (…) Mi actividad laboral principal consistía en ejercer la dirección del personal administrativo (Ingeniero residente de cada obra, Asistente de administración de la obra, chóferes) y personal obrero en general (maestro de obras, depositario, vigilante) de las obras que se me asignaban. Dirigía las operaciones de ejecución de obras, manejaba los controles de mediciones para los cobros por valuaciones. Así mismo, presupuestaba la cantidad de dinero que necesitaba la obra y una vez recibido el monto que la empresa asignara, ese dinero era entregado al Asistente de Administración; quien realizaba los pagos y rendía cuentas a la administradora de la empresa. Por este concepto yo generaba un sueldo básico y unas comisiones que, según el Ciudadano O.R.G.V., se determinaría en base a mi desempeño y al monto que ingresara por cada obra. Es oportuno hacer saber que este monto nunca fue establecido en forma fija, y simplemente se me abonaban montos en mi cuenta bancaria a cuenta de dichas comisiones. Sin embargo, a pesar de que la empresa a la fecha de hoy, continúa generando ingresos, aún así, desde el mes de Agosto no se me cancela comisión alguna, no obstante ello, yo confié en la promesa que me había hecho el Sr. O.G. sobre que esta situación se solventaría en un corto plazo. Igualmente, desde hace 30 días me fueron quitando responsabilidades y atribuciones, y por el contrario me asignaron tareas y nuevas funciones que no guardan relación alguna con las que hasta el momento venía desempeñando, con ello deseo significar que estas nuevas tareas deben ser realizadas por personal menos calificado que yo: realizar cómputos de los planos correspondientes a la obra que gerencié hasta ese momento, revisión de planos del proyecto, elaborar cartas y cuadros para la Ing. B.S. quien es la nueva socia del Ing. O.G.. Todo ello incide en el desmejoramiento de mi actividad profesional y de mis ingresos pecuniarios, aunado al hecho de que siempre se me negó el acceso a la documentación que me permitiera conocer cual era el fundamento de cálculo para las comisiones que me pagaban y tener conocimiento cierto de si eran o no correctos los montos que se me cancelaban por este concepto. Para el momento de presentar esta demanda, estoy realizando la inspección de una obra que está ejecutándose desde hace dos (2) años, donde yo no he tenido injerencia alguna y solo cumplo actividades de “vigilante”, bajo la dirección del personal que antes era mi igual en cuanto a responsabilidades se refiere, en trabajos anteriores y me eliminaron todo tipo de responsabilidades de la obra que dirigía. Como producto de mi actividad laboral, devengué, en el último año, un sueldo promedio mensual conformado por, VEINTIOCHO MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 28.000,00, ello como básico mas “comisiones” que se calcularían en base a las ganancias de las obras, y que me eran depositadas en mi cuenta bancaria, todo lo cual constituía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable. Luego del pago de dos quincenas en las cuales se me vienen pagando monto menores, inclusive a los que me corresponden en mi quincena básica de CATORCE MIL BOLIVARES (BS. 14.000,00), ocurrió que, el día 24 de Octubre de 2.014, la Ciudadana B.G.S.D.G., accionista de “CONSTRUCTORA GARMEL, C.A.”, me hizo saber que la situación económica de la empresa obligaba a que no pudieran pagárseme lo mismo que se me pagaba antes, y que por tanto se veían en la obligación de reducirme el pago del sueldo mensual y que si yo no estaba de acuerdo, entonces quedaba en libertad de buscar otro trabajo. A todo ello pregunte que como me arreglarían, refiriéndome a mis prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral, a lo que me respondieron que “NO ME TOCABA NADA”. Por todo lo antes expuesto se configuran el literal g) del concepto “Causas Justificadas de Retiro”, y los literales b) y e) de la previsión “Se considerará despido indirecto”, todos del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (…) Y en razón de que en mi situación laboral, se han materializado los supuestos de hecho referidos supra, contenido en el instrumento legal orgánico que rige las relaciones laborales, es por lo que me dispongo a señalar las condiciones y conceptos que sirven de fundamento al presente documento libelar: Mi tiempo de servicio ininterrumpido, fue de diecisiete (17) años y diez (10) meses, transcurrido entre el uno (01) de Febrero de 1.997 hasta el 31 de Octubre del 2014. Ahora bien, en fundamento de la pretensión que explanaré infra, es necesario señalar que para el momento cuando se me informó que la empresa no podía seguir pagándome mi sueldo, ya existía una moratoria en el pago de algunos beneficios económicos de carácter laboral previstos tanto en la Ley Sustantiva del Trabajo como en los beneficios laborales otorgados por la empresa, y que se reflejan en las documentales correspondientes. Todo lo cual, ha generado hasta la fecha actual, por estos conceptos, la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLIVARES CON 76/100 (Bs. 3.899.171,76), tal y corno lo fundamentaremos, concepto por concepto, a lo largo de la presente explanación. Consideramos de cabal importancia el señalar que, durante toda la actividad laboral que me vinculó a la empresa “CONSTRUCTORA GARMEL, C.A.” hasta la fecha de hoy, NO SE ME HAN CANCELADO NINGUNO DE LOS BENEFICIOS DE INDOLE LABORAL DESDE HACE MAS DE DIECISIETE AÑOS, TALES COMO LO CORRESPONDIENTE POR “VACACIONES”, “UTILIDADES” Y “BONO VACACIONAL”, ENTRE OTROS. Es el caso, que desde la primera quincena en la que recibí de manera incompleta el pago que corresponde a mi salario, he realizado innumerables gestiones con los representante de la, empresa, los Ciudadanos O.R.G.V. y B.G.S.D.G., a fin de obtener el pago de la diferencia de mis salarios, y en el momento cuándo me manifestó la situación económica y critica de la empresa, así como que “si no me gustaba, estaba en la libertad de buscar en otra parte”, le manifesté que tal posición de la empresa constituía, según la Ley, un despido indirecto, y por lo tanto, debían pagarme los beneficios económicos e indemnizaciones que me corresponden como consecuencia de dicha terminación de la relación laboral, pero lamentablemente solo obtuve corno respuesta, que no me correspondía ningún tipo de beneficio por prestaciones sociales ni otros beneficios de índole laboral de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y su Reglamento, siendo totalmente infructuosas mis gestiones, y a pesar de mi insistencia y gestiones en hacerles ver la legalidad de mis derechos, continuamente obtuve su negativa a querer llegar a algún tipo de acuerdo en el pago final, obligándome a tener que recurrir a esta vía jurisdiccional con la finalidad de ver satisfechas mis pretensiones. Es esa la razón única por lo que hoy acudo ante su autoridad jurisdiccional a exponer las razones de índole legal que fundamentan la pretensión acusada en mi demanda; las cuales detallo a continuación (…):

CONCEPTO MONTO (Bs.)

1) Antigüedad Art. 142 L.O.T.T.T. 939. 136,3i

2) Vacaciones Vencidas 1998-2014 602.760,10

3) Vacaciones Fraccionadas 2014 34.774,62

4) Bono Vacacional Vencido 1998-2014 420.496,9.

5) Bono Vacacional Fraccionado 2014 32.290,72

6) Utilidades Vencidas 1998-2013 128.224,12

7) Utilidades Fraccionadas 2014 40.372,9:

8) Diferencia de salarios no pagados 29.000,0

9) Sábados, Domingos y Feriados 473.i84,7

10) Indemnización Despido no Justificado 939.136,3

11) Intereses sobre Prestación de Antigüedad 259.794,8

TOTAL LIQUIDACION 3.899.171,76

FECHA DE INICIO DE LA RELACION LABORAL: 01-021997

FECHA DE TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: 31-10-2014

TIEMPO DE SERVICIO: 17 Años y 09 Meses

(…)

A los efectos ya expresados, en primer lugar procedo a determinar el salario diario, y para ello me acojo a los datos contenidos en los diferentes recibos de pago y transferencias realizadas a mi cuenta bancaria, tal y como se señaló anteriormente, emitidos y realizados por CONSTRUTORA GARMEL, C.A.”, los cuales se encuentran señalados mensualmente en el cuadro resumen identificado corno anexo “B”, ya que, tal como lo detallan estos documentos, existen pagos, que con el carácter de salario, fueron efectuados, pero que la empresa se niega a reconocer ni considerar para el cálculo de mis prestaciones sociales. Es por ello que, en uso del “Principio de Irrenunciabilidad” de mis derechos laborales, he considerado los beneficios que de esa naturaleza se generan al incluir aquellos beneficios laborales que no formaron parte de mis pagos mensuales y por ende pudieran ser omitidos por la empresa en la liquidación final, por lo que procedo a reclamar lo que es mi derecho en cuanto a que mis beneficios laborales sean considerados en base al ingreso mensual, y en consecuencia se verifique que en los últimos seis meses, se generó un ingreso mensual promedio de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE BOL! VARES CON 70/100 (Bs. 44.720.70). Sin embargo, deseo establecer, que no se pretende considerar en su totalidad los beneficios laborales contractuales, respaldados por los recibos de pago y transferencias emanadas de los prenombrados entes contratantes, tal y como se señala a continuación. Cada uno de los conceptos y cantidad dineraria correspondiente, contenidos en los diferentes soportes de pago, emitidos por “CONSTRUCTORA GARMEL, C.A.”, se encuentran señalados, mensualmente, en el “Cuadro Resumen” el cual he identificado como anexo “B”, en estos documentos, que en su oportunidad legal soportaremos, se evidencia que, mi salario es mixto, compuesto de una parte fija y otra variable. Para el cálculo del concepto de Antigüedad y demás beneficios de índole laboral y contractual, he tornado el ingreso mensual promedio, que he determinado, en base a lo establecido por los artículos 142, 121 y 122, de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, lo cual resulta en la cantidad de VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000,00) A CUYA CANTIDAD DINERARIA DEBERÁ SUMÁRSELE LO DEVENGADO POR CONCEPTO DE COMISIONES Y OTROS BENEFICIOS. Igualmente procederé a determinar el “salario”, para lo cual es necesario tener presente que en mi actividad laboral para con la empresa “CONSTRUCTORA GARMEL, C.A.”, generaba una serie de beneficios que la empresa estaba obligada a considerar para el cálculo del salario integral como base para los beneficios laborales que ha debido pagarme. A los efectos ya expresados es importante -como fundamento legal de las pretensiones- tener presente lo que preceptúan los artículos 104 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras vigente. Según lo allí expuesto deben cancelárseme lo correspondiente a dieciocho (18) años de antigüedad. Las normas contenidas en el primero de estos dos artículos están referidos al concepto de “salario”, lo cual, por ser harto conocido en el ámbito laboral, lo doy aquí por reproducido. No obstante, -y por ser el fundamento de nuestra pretensión- aprecio como de capital importancia traer a este libelo lo dispuesto en el artículo 122 eiusdem. (…) Basándonos en los montos expuestos en los soportes de pago y transferencias realizadas a mi persona, y los conceptos de “Utilidades”, “Bono Vacacional” y demás beneficios laborales, determinamos lo siguientes montos:

  1. - INGRESO DIARIO:

    Mes: últimos seis meses, art. 122 L.O.T.T.T.

    Sábados, domingos y feriados: ver Anexo “B”

    MES SUELDO BASE COMISIONES SAR, DOM Y FER

    ABR-14 28.000,00 15.000,00 5.454,55

    MAY-14 28.000,00 15.000,00 7.142,86

    JIJN-14 28.000,00 15.000,00 7.500,00

    JUL- 14 28.000,00 25.000,00 10.227,27

    AGO-14 — 28.000,00

    28.000,00 0,00

    SEP-14 0,00

    TOTAL 168.000,00 70.000,00 30.324,68

    INGRESO DE LOS ULTIMOS SEIS MESES

    SUELDO BASE + COMISIONES + SABADOS DOMINGOS Y FERIADOS BS. 168.000,00 + BS. 70.000,00 + BS. 30.324,68 = BS. 268.324,68

    ULTIMOS SEIS MESES /6 MESES = INGRESO MENSUAL PROMEDIO Bs. 268.324,68/6 MESES Bs. 44.720,70

    INGRESO MENSUAL PROMEDIO /30 DIAS INGRESO DIARIO Bs. 44.720,70 / 30 DIAS Bs. 1.490,69 DIARIO

  2. - CUOTA PARTE UTILIDADES

    Bs. 1.490,69 x30días/360: BS. 124,22 DIARIO

  3. - CUOTA PARTE BONO VACACIONAL

    Habiendo quedado establecido que mi tiempo de servicio ininterrumpido es de 17 años y 9 meses, es por lo que conforme a lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, procedimos a los siguientes cálculos para determinar los días adicionales:

    (…)

    Bs. 1.490,69 x (15 días + 15 días adicionales) 30 días / 360 BS. 124,22 1.490,69 + 124,22 + 124,22 = SALARIO DIARIO; SALARIO DIARIO: BS. 1.739,14…”, en razón del referido salario, procedemos a demandar el pago de los beneficios laborales: antigüedad Art 142 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; vacaciones vencidas 1998-2014; bono vacacional vencido 1998-2014; bono vacacional fraccionado 2014; utilidades vencidas 1998-2013; utilidades fraccionadas 2014; diferencia de salarios no pagados; sábados, domingos y feriados; indemnización despido no justificado e intereses sobre prestación de antigüedad, cuantificando su acción en Bs. 3.899.171,76; así mismo procede a demandar el pago de los intereses moratorios e indexación judicial, el pago de los honorarios profesionales, solicitando finalmente sea declarada con lugar la presente demanda.

    Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda señaló como “…PUNTO PREVIO (…) NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO tanto en los hechos como en el Derecho, considerando oportuno hacer una reflexión al efecto de ilustrar, con el debido respeto y acatamiento, al Juzgador sobre los particulares de Ia relación existente entre el Demandante y los Codemandados Principal y Solidarios: CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., O.R.G.V. y B.G.S.D.G.. A todo lo largo de la contestación de la demanda he negado, rechazado y contradicho todas las afirmaciones alegadas por el Ingeniero E.M.M., supra identificado acciones estas que ratifico en este Acto, por no ser ciertas y alejarse diametralmente de la realidad de los hechos, puesto que dicho ingeniero y Demandante lo que mantuvo con mi Representada era una relación eminentemente civil por servicios profesionales bajo contratos verbales, por la cual recibía una contraprestación por honorarios profesionales, estando en plena libertad de rescindir los contratos por servicios profesionales independientes, si así lo consideraba pertinente. En este orden de ideas, el Ingeniero E.M.M., ya identificado, amparándose en una c.d.t. que solicitó en su oportunidad, para efectos de obtención de una vivienda por BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA (BANAVI), y que el Co-Demandado, Ingeniero O.R.G.V., supra identificado, a pesar de sus reservas, no dudó en otorgarle en su carácter de representante legal, fundamentando tal acción en el principio de solidaridad y ayuda para un allegado que realmente necesitaba cumplir con los requisitos básicos solicitados por el banco que otorgaría al Demandante el Crédito para adquirir su anhelada vivienda propia. De igual forma, la utilización de la inscripción en el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS), por el Ingeniero E.M.M., ya identificado, usada por el Demandante con igual intención de hacer creer la existencia de una relación laboral que, como ya he señalado, es inexistente, ya que ésta fue realizada por mi representada CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., en virtud al riesgo en el área de la construcción, al cual todos están sometidos, previsiones que la Demandada independientemente y sin discriminación alguna de que fuese empleado, obrero o trabajador liberal, de manera responsable los inscribía en el IVSS, ya que todos tienen derecho a la seguridad social, mucha más en este campo de la construcción. Llama poderosamente la atención las acciones del Demandante, ingeniero E.M.M., ya identificado, al emprender tan temeraria Acción, siendo que es evidente que realmente su intensión es la de Obtener Beneficios Indebidos a su persona mediante el p.A.F. de los hechos en que fundamenta su Demanda, pues queda claro que él siempre supo y aceptó su relación como PROFESIONAL INDEPENDIENTE, con la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A. No deja de ser también materia de reflexión el quantum de la demanda, la increíble y DESPROPORCIONADA suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.899.17176), pretensión del demandante, que resulta del todo temeraria, no solo por la falsedad de la relación Laboral que ha pretendido construir entre Él y la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., que se encuentra totalmente desfasado de la realidad para cualquier ingeniero residente que realmente este bajo contrato a tiempo indefinido con cualquier constructora de país. La parte actora hace señalamientos de cantidades recibidas que a todas luces se vislumbra que son honorarios profesionales por cuanto esos montos superan con creces el dinero pagado a cualquier trabajador subordinado. Por las consideraciones previas expuestas, en nombre y representación de mis representados, ajustándome a la verdad de los hechos, no puedo sino sostener que el Demandante ingeniero E.M.M., supra identificado, no mantiene ni ha mantenido nunca una relación laboral con la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., lo que si existió con mis poderdantes fue una relación liberal independiente, bajo contratos verbales, relación eminentemente civil y nunca laboral, caracterizada por la falta de subordinación, supervisión y el no cumplimiento de horarios (…) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRIMERO: NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO lo alegado en el libelo de demanda PUNTO 1. DE LOS HECHOS, en el cual el Demandante, ingeniero E.M.M., supra identificado, afirma haber mantenido una RELACIÓN LABORAL PERSONAL Y SUBORDINADA, como ingeniero residente, en la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., y que realizara UN RETIRO JUSTIFICADO EN FECHA 31/10/2014, por no ajustarse a la realidad, ya que el ingeniero E.M.M., lo que mantuvo con la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., fue una relación eminentemente civil por servicios profesionales bajo contratos verbales, por la cual recibía una contraprestación por honorarios profesionales, estando en plena libertad de rescindir los contratos por servicios profesionales independientes, si así lo consideraba pertinente. SEGUNDO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, lo alegado en el libelo de demanda PUNTO I. DE LOS HECHOS, por el cual el Demandante, ingeniero E.M.M., supra identificado, alega que su actividad laboral principal dentro de la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., consistía en ejercer la dirección del personal administrativo (Ingeniero residente de cada obra, asistente administración de la obra, chóferes) y personal obrero en general (maestro de obra, depositario, vigilantes) de las obras que se le asignaban, así como, presupuestaba la cantidad de dinero que necesitaba la obra y una vez recibido el monto fuese entregado el dinero al asistente de administración, por no ser cierto ni ajustado a la realidad, ya que el mencionado Demandante, no era empleado o Trabajador de la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., como falso es que las funciones que alega eran ser su principal actividad laboral. TERCERO: NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO, el carácter con que fue presentada la prueba fundamental del Demandante consistente en una C.D.T., emitida en fecha 20/07/2012, por la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., anexo P-A al libelo de demanda que riela al folio veintidós (22), por cuanto la misma fue solicitada por el Ingeniero E.M.M., supra identificado, a la administración de CONSTRUCTORA GARMEL C.A., PARA EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE UNA VIVIENDA siendo autorizada y suscrita por el Ingeniero O.R.G.V., en su calidad de Director y representante Legal, y es ahora, con ánimo FRAUDULENTO, que se sirve de dicha Documental (Anexo P-A) para tratar de demostrar una relación laboral que nunca existió entre el mencionado Demandante, ingeniero E.M.M. y mi representada. Dicha constancia le fue aprobada, como señalé antes, al solicitante en virtud al principio de solidaridad y a los lazos de amistad existente entre aquel y el Co- Demandado lng. O.G., quien en forma asertiva la autorizó. CUARTO: NIEGO, RECHAZO, CONTRADIGO que sea cierto el contenido de la C.D.T. emitida en fecha 20/07/2012, por la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., anexo P-A al libelo de demanda que riela al folio veintidós (22) por cuanto dicha c.d.t. fue redactada en los términos que al Demandante interesaban para el trámite del Crédito Hipotecario que requería para la adquisición de una vivienda y presentada para su firma al Co-Demandado O.r.G.V. para su firma por el prenombrado Demandante, ingeniero E.M.M. por ser un requisito indispensable para el señalado trámite Hipotecario siendo un requisito indispensable para poder obtenerlo, el mantener un trabajo fijo y estable en una empresa, razón por la cual y por el vínculo de Amistad y la Solidaridad aparejada a él le fue expedida, para coadyuvar a su obtención. QUINTO: NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO, lo alegado en el libelo de demanda PUNTO I. DE LOS HECHOS, por el cual el Demandante, ingeniero E.M.M., supra identificada, afirma que percibiera o generara REMUNERACION consistente en SUELDO BASICO Y COMISIONES en la empresa GARMEL, C.A., supra identificada, por supuesta relación laboral y desempeño como INGENIERO RESIDENTE, y que su salario Promedio mensual fuese de Bs. 28.000, y fuese un salario mixto por cuanto según el Demandante, estaba constituido por una parte 1 fija y una parte variable, hecho falso, ya que el Demandante, Ingeniero E.M.M., como he afirmado Ut supra, nunca fue empleado o Trabajador de la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., y si, su relación con nuestra representada era a través de contratos verbales por honorarios profesionales, es decir, relación 4 eminentemente civil y no laboral. SEXTO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, lo alegado en el libelo de demanda PUNTO 1. DE LOS HECHOS, por el Ingeniero E.M.M., supra identificado, quien afirma que en fecha 24/10/2014 la Ingeniero B.S., accionista de la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., redujera su sueldo mensual, aduciendo la situación económica de la empresa, y que de no estar de acuerdo quedaba en libertad de buscar otro trabajo, por no ser cierto, pues no habiendo sido en ningún momento Empleado o Trabajador de la prenombrada Empresa, no percibía pago de salarios, sino honorarios profesionales como profesional independiente, relación ésta netamente civil y no laboral. SÉPTIMO: RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIGO lo alegado en el libelo de demanda PUNTO 1. DE LOS HECHOS, donde el Demandante, Ingeniero E.M.M., supra identificado, afirma que los representantes de la empresa CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., le hubiesen negado el pago de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral, por no ser falso e improcedente, ya que el mencionado Ingeniero en ningún momento fue Empleado o Trabajador de la prenombrada Empresa y solo mantuvo con Ella una relación eminentemente civil por servicios profesionales con mi representada, bajo contratos verbales, por la cual recibía una contraprestación por honorarios profesionales, no generando con ello prestaciones sociales alguna de carácter laboral por cuanta la relación no fue nunca laboral, sino civil. OCTAVO: RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIGO, lo alegado en el libelo de demanda. PUNTO 1. DE LOS HECHOS, donde afirma el Demandante, Ingeniero E.M.M., supra identificado que mantuviese una RELACION LABORAL PERSONAL Y SUBORDINADA mediante REMUNERACION por DIECISIETE (17) AÑOS Y NUEVE (09) MESES. con la CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., desde el 01 DE FEBRERO DE 1997 hasta el 31 DE OCTUBRE DE 2014, como INGENIERO RESIDENTE por ser TOTALMENTE FALSO, ya que en razón de ser una relación Contractual por Servicios Profesionales él no percibía pago de salarios, sino honorarios profesionales como profesional independiente, relación ésta netamente civil y no laboral, caracterizada por no haber existido nunca subordinación, supervisión, exclusividad, ni cumplimiento de horarios, ya que se trataba de un profesional liberal, es decir, guíen provee un servicio o ciencia bajo su propio riesgo y cuenta. La voluntad de las partes siempre fue vincularse bajo un contrato verbal de servicio profesionales de carácter liberal. NOVENO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, lo alegado en el libelo de demanda PUNTO 1. DE LOS HECHOS, donde el Demandante Ingeniero E.M.M., afirma que producto de la SUPUESTA RELACION LABORAL PERSONAL Y SUBORDINADA MEDIANTE REMUNERACION que alude, se le adeude por CONCEPTO DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS DE INDOLE LABORAL, cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.899.171,76) suma esta además de improcedente resulta desproporcionada, ya que él no percibía pago de salarios, sino honorarios profesionales como profesional independiente, relación ésta netamente civil y no laboral, caracterizada por no haber existido nunca subordinación, supervisión, exclusividad, ni cumplimiento de horarios, se trataba de un profesional liberal, es decir, guíen provee un servicio o ciencia bajo su propio riesgo y cuenta. La voluntad de las partes siempre fue vincularse bajo un contrato verbal de servicio profesionales-de carácter liberal…”; asimismo procedió a negar de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, reconociendo como cierto que: la parte actora prestó un “…servicio Profesional como ingeniero en Libre Ejercicio de su Profesión y bajo Contratación verbal a mi representada CONSTRUCTORA GARMEL, C.A. (…) las asignaciones dinerarias bajo la figura de cheques y/o transferencia realizados a la cuenta corriente del Demandante, ingeniero E.M.M., de parte de mi representada CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., por concepto de pago de honorarios profesionales, los cuales fluctuaban de acuerdo a las características de Proyección, Complejidad, Duración, Valuación, etc., de cada obra contratada y realizada. (…) la firma al pie de la C.D.T., suscrita por el Ingeniero O.R.G.V., supra identificado, emitida en fecha 20/07/2012, por la CONSTRUCTORA GARMEL, CA., anexo P-A al libelo de demanda que riela al folio veintidós (22)…”; solicitando finalmente que la presente demanda sea declarada sin lugar.

    El a quo, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que: “…En relación al presente caso, existe varios elementos que son importante de analizar, como lo son: 1) el propio reconocimiento de la codemandadas, señalado en el escrito de contestación que la documental de fecha 20/07/2012 suscrita por la codemandada mediante la cual reconoce y acepta que el Ingeniero E.M. presta servicios para la empresa codemandada desde el año 1997 hasta la 2012 con el cargo de Gerente de Obra y devengando un sueldo de Bs. 20.000, oo; 2) la testimonial de la ciudadana M.A.R.G., testigos traído por la codemandadas, quien señaló la inscripción del actor, por parte de la empresa demandada en el IVSS desde antes del 2008 y posteriormente en el año 2012, así como la inscripción el un seguro privado, en Seguro la Vitalicia; 3) que el actor dispusiera de un espacio físico dentro de la empresa para realizar el trabajo y que le reportara solo al Ingeniero O.G..

    Ahora bien, en cuanto a la carta de trabajo, asi como la inscripción del actor en el IVSS, la codemandadas alega que fue realizada para hacerle un favor al actor, por cuanto éste estaba pidiendo un crédito hipotecario, sin embargo de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia patria, le corresponde, en este caso, a la codemandadas demostrar lo alegado y, de los autos no se evidencia una sola prueba que demuestre sus dichos. En tal sentido, tales hechos configuran en opinión a quien decide los elementos característicos de una relación laboral. En tal sentido, es forzoso para declarar que relación que unió al actor con la demandada es de índole laboral y no civil. Así se decide.

    (…).

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano E.M.M. contra la entidad de trabajo CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., y solidariamente contra los ciudadanos O.R.G.V. Y B.G.S.D.G.; SEGUNDO: Se ordena a las codemandadas a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo…”.

    En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante señaló, en líneas generales, que en la presente caso esta controvertida la relación laboral, y por ende esta controvertido el pago de todos los conceptos, empero fue admitida la prestación de servicio de manera personal, y por ende le correspondía a la demandada probar el tipo de contrato que tenia con su mandante; que existen pruebas en el expediente de los cuales se evidencia la relación laboral; en este sentido, alegó que no esta de acuerdo en que en la decisión recurrida se estableciese primeramente que a pesar que el accionante devengaba un salario mixto, sin embargo negó el pago de la parte variable en relación a los días sábados, domingos y feriados, siendo que en su decir se debió ordenar su pago, en este sentido indica que hay decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos decisión de fecha 14/07/2014, caso R.M., contra la empresa Pepsicola de Venezuela, mediante el cual especifica los motivos de derecho para que prospere su pago, ya que el trabajador no necesita probar que laboró dichos días; como segundo y último punto, indicó que se solicitó una medida cautelar, prohibición de enajenar y gravar sobre unos bienes de la demandada, la cual no fue acordada por el a quo, solicita se verifique este punto, y sea acordada la misma; por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar su apelación y que se modifique la decisión apelada.

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada igualmente apelante, en líneas generales señaló que, que no esta de acuerdo con lo establecido por el a quo, primeramente por que se incurre en el vicio de silencio de prueba, así como en el vicio de incongruencia negativa, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, violentando de esta manera la recurrida los artículos 509 y 512 del Código de Procedimiento Civil. Que en la presente causa el accionante fundamentó su acción, señalando que la relación laboral pretendida se basaba en una carta de trabajo, carta esta que su representada no desconoció, empero, que la misma fue tramitada como un favor por parte del accionante mayoritario de la empresa Sr. O.R.G.V. al ingeniero E.M.M., primero por que eran amigos y segundo el accionante solicitó este favor ya que estaba en las gestiones de compra de una vivienda, en todo caso, su representada promovió elementos probatorios para desvirtuar la acción laboral por parte del actor. Alega que la relación que existió entre las partes era netamente civil, el pago era por honorarios profesionales, siendo que el actor era un ingeniero que supervisaba obras que tenia la empresa, por tanto cuando había obras el las supervisaba, y en razón de ellos se le cancelaban sus honorarios profesionales por montos variables y no como se especifica en la referida carta de trabajo y así quedo probado; que la recurrida obvió valorar las documentales que rielan a los folios 109 y 110, relacionadas con pagos por honorarios profesionales, las cuales fueron así reconocidas durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio; que todas las transferencias bancarias efectuadas por parte de la demandada al actor fueron reconocidas por este último; que nunca se le cancelaba vacaciones, utilidades ni otro concepto laboral; que consta en autos documental del año 2008, de la cual se evidencia que el actor en representación de la empresa Rapto, C.A., otorga c.d.t. a un tercero, por lo que de allí también se desprende que el actor no era dependiente de su representada, que respeto a ello la recurrida le dio valor probatorio pero existe incongruencia entre su valor y la parte dispositiva del fallo; que respecto a los testigos, no fueron tomados en cuenta sus dichos; ya que los mismos indicaron entre otras cosas que, la carta de trabajo se le efectuó al actor en virtud de un favor que se le hizo, que el actor laboró en una obra en el año 1999, en el estado Barinas, cuando la empresa demandada queda en Caracas; que la empresa sacó al actor del seguro social por que no era trabajador de la misma, y en todo caso el actor nunca reclamo del por que lo retiraron de dicho ente; por todo lo anterior solicita se verifique el material probatorio cursante el autos, se evalúe la defensa de su representada, se declare con lugar su apelación, se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se declare sin lugar la demanda.

    Vista la forma como fueron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo recurrido. Así se establece.-

    En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Pruebas de la parte actora.

    Promovió documental cursante al folio 22 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia c.d.t. de fecha 20/07/2012, solicitada por el ciudadano E.M.M., suscrita por el ingeniero O.G., en su carácter de director y representante legal de la sociedad mercantil Constructora Garmel, C.A., de la cual se hace constar que el precitado ciudadno presta servicios en la referida empresa desde el día 01/02/1997, desempeñándose en el cargo de gerente de obra y devengando un sueldo mensual de Bs. 20.000,00 exactos; al respecto evidencia esta alzada que mediante la contestación de la demanda, la accionada reconoció la firma de quien suscribe, empero durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, indicó que desconoce el contenido por cuanto en su decir el actor peticionó la misma a los fines de tramitar la adquisición de una vivienda; instrumental que se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 23 al 27 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia planillas de cálculos, sin firma alguna; siendo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tales documentales carecen de valor probatorio, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 45 al 56 de la pieza Nº 1, 02 al 10 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copia de documento constitutivo de la sociedad mercantil Constructora Garmel, C.A., observándose que aparece inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 24/058/1982, siendo que de la misma se evidencia que el ciudadano O.R.G.V. funge su accionista y la ciudadana B.G.S.d.G. como vicepresidente ejecutivo; instrumentales que se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 11 al 22 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copia documento constitutivo de la empresa Inversiones Pulso C.A., observándose que aparece inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en el año 2010, del cual evidencia que el ciudadano O.R.G.V. es accionista y funge como presidente de la referida sociedad mercantil; instrumentales que se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 23 al 48 del cuaderno de recaudos Nº 1 de la cual se evidencia recibos de pagos a nombre del actor correspondiente a los periodos septiembre/2012 a agosto/2013, de los mismos se evidencia pagos por conceptos de días trabajados; dichos instrumentos fueron impugnados por la representante judicial de la parte demandada, siendo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tales documentales carecen de valor probatorio, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 44 al 254 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivos de copias simples movimientos financieros de cuentas bancarias a nombre del accionante y relacionados con las entidades bancarias Banesco y Provincial; los cuales guardan relación con la prueba de informes peticionadas a dichos entes, serán valoradas Infra. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 255 al 258 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de impresiones informáticas de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), del mismo se desprende que el ciudadano E.M. esta inscrito en dicha ente desde el día 01/10/2003, por la empresa Constructora Garmel, C.A., fecha de ingreso: 02/01/2013, estatus: Activo; siendo impugnadas por la representante judicial de la parte demandada, quien alegó que son solos impresiones y no se constata con veracidad dicha información; no obstante al guardar relación con la prueba de informes peticionadas a dichos entes, serán valoradas Infra. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 259 al 315 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivos de impresiones informáticas de correos electrónicos, relacionados con el ciudadano O.G. y el ciudadano E.M., de los mismos se evidencia que el trato entre el ciudadano O.G. y el demandante es cordial sin existencia de la formalidad que reviste una relación laboral bajo subordinación, observándose además que el primero gira instrucciones al segundo; siendo que los mismos se valoran como indicios de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 317 y 318 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia cuadro póliza-Recibo (hospitalización, cirugía y maternidad), emitido por la empresa Seguro La Vitalicia, los cuales guardan relación con la prueba de informes peticionadas a dicho ente, serán valoradas Infra. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 319 al 359 del cuaderno de recaudos Nº 1, de los cuales se evidencia informe de “VALORACIÓN TÉCNICO-ECONÓMICA PARA LA ACTUALIZACIÓN DE ACTIVOS ANTE EL REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS”; siendo que los mismos se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documental cursante al folio 360 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de comunicación de fecha 27/1072014, dirigida a Constructora Garmel, C.A., relacionadas con terceros ajenos a la presente causa, por lo que se desecha, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    De la pruebas de informes.

    Solicitada a la entidad financiera banco Banesco cuyas resultas rielan desde los folios 141 al 243, de la pieza Nº 2, en la cual se indica que la cuenta 0134-0215-91-2153054722, el titular es el ciudadano E.M.M., siendo anexados movimientos bancarios correspondiente a los periodos 2011 al 2014, de los cuales se detalla lo siguiente: transferencias bancarias a favor del actor por concepto de “Honorarios Profesionales” en los meses de: octubre de 2010, Bs. 5.500, 00; Bs. 9.000, 00; para un total recibido en el mes de octubre/2014, de Bs. 14.500; septiembre/2014, Bs. 5.500, 00; para un total recibido en el mes de septiembre/2014, de Bs. 5.500, 00; agosto/2014, Bs. 13.604, 40; Bs. 13.604, 40; para un total recibido en el mes de agosto/2014, de Bs. 27.208, 8; julio/2014, por la cantidad de Bs. 5.000, 00; Bs. 13.604, 40; Bs. 5.000, 00; Bs. 6.604, 40; Bs. 5.000, 00; Bs. 10.000, 00; Bs. 7.000, 00, para un total recibido en el mes de julio/2014, de Bs. 52.208, 8; junio/2014, por la cantidad de Bs. 15.000, 00; Bs. 13.560, 25; 13.604, 40, para un total recibido en el mes de junio/2014, de Bs. 42.064, 65; mayo/2014, Bs. 13.604, 40; Bs. 15.000,00; Bs. 6.604,40; para un total recibido en el mes de mayo/2014, de Bs. 35.208, 8; abril/2014, Bs. 13.926, 70; Bs. 15.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2014, de Bs. 28.926, 70; marzo/2014, Bs. 13.895, 83; Bs. 13.926, 70; para un total recibido en el mes de marzo/2014, de Bs. 27.822, 53; febrero/2014, Bs. 13.926, 70; Bs. 2.280, 00; Bs. 21.280, 00; Bs. 8.720, 00; Bs. 13782, 95; para un total recibido en el mes de febrero/2014, de Bs. 59.989, 65; enero/2014, Bs. 13.210, 45; Bs. 9.739, 20; Bs. 9.812, 50; 13.926, 70; para un total recibido en el mes de enero/2014, de Bs. 46.688, 85; diciembre/2013, Bs. 6.000, 00; Bs. 9.544, 73, Bs. 5.544, 73; para un total recibido en el mes de diciembre/2013, de Bs. 21.089, 46; noviembre/2013, Bs. 4.000, 00; Bs. 9.544, 73; para un total recibido en el mes de noviembre/2013, de Bs. 13.944, 73; octubre/2013, Bs. 9.555, 45; Bs. 9.555, 45; para un total recibido en el mes de octubre/2013, de Bs. 19.110, 90; septiembre/2013, Bs. 9.325, 59; Bs. 9.351, 11; para un total recibido en el mes de septiembre/2013, de Bs. 18.676, 70; agosto/2013, Bs. 9.351, 07; Bs. 9.351, 07; Bs. 3.851, 07; Bs. 3.500, 00; para un total recibido en el mes de agosto/2013, de Bs. 26.053, 21; julio/2013, Bs. 2.000, 00; Bs. 9.235, 55; para un total recibido en el mes de julio/2013, de Bs. 11.235, 55; junio/2013, Bs. 4.000, 00; Bs. 9.351, 07; para un total recibido en el mes de julio/2013, de Bs. 13.351, 07; mayo/2013, Bs. 9.351, 07; Bs. 3.823, 01; para un total recibido en el mes de mayo/2013, de Bs. 13.174, 08; abril/2013, Bs. 2.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2013, de Bs. 2.000, 00; marzo/2013, Bs. 9.758.42, para un total recibido en el mes de marzo/2013, de Bs. 9.758.42; enero/2013, Bs. 12.000, 00, para un total recibido en el mes de enero/2013, de Bs. 12.000, 00; noviembre/2012, Bs. 40.000, 00; para un total recibido en el mes de noviembre/2012, de Bs. 40.000, 00; octubre/2012, Bs. 8.773, 30, para un total recibido en el mes de noviembre/2012, de Bs. 8.773, 30; mayo/2012, Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de mayo/2012, de Bs. 10.000, 00; abril/2012, Bs. 100.000, 00; Bs. 200.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2012, de Bs. 310.000, 00; marzo/2012, Bs. 338.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de marzo/2012, de Bs. 348.000, 00; febrero/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de febrero/2012, de Bs. 20.000, 00; enero/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de enero/2012, de Bs. 20.000, 00; diciembre/2011, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de diciembre/2011, de Bs. 20.000, 00; noviembre/2011, Bs. 10.000, 00; Bs. 2.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de noviembre/2011, de Bs. 22.000, 00; abril/2011, Bs. 3.000, 00; Bs. 3.000, 00; para un total recibido en el mes abril/2011, de Bs. 6.000, 00; marzo/2011, Bs. 4.607, 10; para un total recibido en el mes marzo/2011, de Bs. 4.607, 10; enero/2011, Bs. 10.000, 00, para un total recibido en el mes enero/2011, Bs. 10.000, 00; los cuales fueron reconocido por la representante judicial de la parte demandada como efectuados de cuenta bancaria perteneciente al demandante; se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Solicitada a la entidad financiera banco Provincial, cuyas resultas rielan desde los folios 264 al 265, señala que la empresa Constructora Garmel, C.A., figura como titular de la cuenta corriente Nº 01080520160100030346 y la fecha de apertura de la cuenta fue en el 03 de Noviembre de 2006; asimismo anexa movimientos bancarios de la referida cuenta, al actor, correspondiente a los periodos 2005 al 2014; incluyendo depósitos efectuado al accionante en fechas noviembre/2013, por la cantidad de Bs. 77.500, 00; septiembre/2013, por la cantidad de Bs. 40.000, 00; enero/2013, por la cantidad de Bs. 15.000, 00; diciembre/2012, por la cantidad de Bs. 10.000, 00; septiembre/2012, por la cantidad de Bs. 9.812, 50; Bs. 9.812, 50; Bs. 25.000, 00, para un total de Bs. 44.625, 00; agosto/2012; Bs. 9.625, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 19.625, 00 ; Julio/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 20.000, 00; junio/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 20.000, 00; mayo/2012, Bs. 10.000, 00; marzo/2012, Bs. 10.000, 00; se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Solicitada a la entidad financiera Banco Caroní, cuyas resultas rielan desde los folios 300 al 306, así como a los 02 al 120 de la pieza N° 2; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Solicitada a la entidad financiera Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios 285 y 286, 326 al 327, mediante el cual se indicó que la ciudadana B.S. de González es titular de las cuentas corrientes Nª 1083-03096-5, 7131-01170-3, 0131-12996-1; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte no insistió en sus resultas, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la aquiescencia del promovente, se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-

    Solicitada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las mismas rielan a los folios 287 al 291, de la misma se desprende que el ciudadano E.M. se encuentra afiliado al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), con la sociedad mercantil Constructora Garmel, con cotizaciones desde el periodo 08/2004 hasta 3/2006 y como ahorrista independiente desde el periodo 06/2011 hasta 05/2012; se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Solicitada a la aseguradora Seguros la Vitalicia; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte no insistió en sus resultas, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la aquiescencia del promovente, se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-

    Solicitadas al Instituto Nacional de Contratista, Registro Nacional de Contratista; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte no insistió en sus resultas, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la aquiescencia del promovente, se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-

    De la prueba de exhibición.

    Solicitó la exhibición de los originales del: libro de vacaciones correspondiente al periodo 01/02/1997 al 31/10/2014 y recibos de pagos efectuadas por la empresa por el concepto de vacaciones; siendo que al estar en discusión la existencia del vinculo laboral, la exigencia de tal probanza deviene en ilegal, amen que tampoco el actor en su pedimento se ajusto a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni cumplió con los requisitos de admisión que estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007. Así se establece.-

    De la prueba de testigos.

    Promovió la testimonial de los ciudadanos J.K., G.L., Eglee Ascanio, C.N., Y.P., H.M., N.P., R.A.G. y S.S.A., titulares de la cédula de identidad Nº 16.760.367, 14.423.196, 10.278.201, 1.715.180,1 2.484.339, 17.488.939, 10695.104, 23.690.703 y 6.185.484, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

    De la prueba de experticia.

    Visto que el a quo mediante auto de fecha 07/05/2015, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

    De la prueba libre.

    Visto que el a quo mediante auto de fecha 07/05/2015, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

    De las pruebas de los codemandados.

    Promovió documentales cursantes a los folios 101 al 107 de la pieza Nº 1, contentiva de copia simple documento constitutivo de la empresa Inversora Rafdo C.A., de al cual se evidencia que fue registrada en el Registro Mercantil V de al Circunscripción Judicial del Dto. Federal y Estado Miranda en fecha 21/07/1997, cuyos socios son los ciudadanos J.R.R.F. y D.O.d.R.; siendo impugnados por la representante judicial de la parte actora, no obstante, por ser copias de documentos públicos y no haberse promovido su tacha, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 108 ala 110 de la pieza Nº 1, contentiva de recibos con membrete a nombre y suscritos por actor, por concepto de honorarios profesionales, correspondiente a los periodos junio/2011 y julio/2011, por la cantidad de Bs. 4.800, 00; siendo atacadas por la parte accionante, sin embargo, al no desconocerse la firma ni su contenido; se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 111 al 130 de la pieza Nº 1, contentivos de copia simple de resumen de movimientos y transferencias bancarias llevados por la accionada; siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 131 al 178 de la pieza Nº 1, contentivos de copias de transferencias efectuadas a las cuentas bancarias pertenecientes al actor, desde las entidades financieras banco Banesco y Provincial; a la cual se le concede valor probatorio, toda vez que guardan relación con pruebas documentales promovidas por la parte actora y la prueba de informes peticionadas a las referidas entidades bancarias por parte del accionante, valoradas supra. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 179 al 190 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia copias simples de propuesta técnica suscrita por el ingeniero L.E.F.C. y dirigida al Fondo Intergubernamental para al Descentralización (FIDES); siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documentales cursantes a los folios 191 al 198 de la pieza Nº 1, documentos varios notariados; que se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Promovió documental cursante al folio 199, contentiva de c.d.t. con membrete de la empresa Inversora Rafdo C.A. suscrita por el actor como gerente de obra, mediante el cual deja constancia que el ciudadano G.B., presta servicio en la referida empresa desde el 1/8/2006; por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

    De la prueba de testigos.

    Promovió la testimonial de los ciudadanos J.A.S.G., J.Á.S.P., M.J.P.G., M.A.R.G., R.A.G., A.I.B.S., H.J.G.S., J.M.P.H. y J.R.R.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 6.913.380, 1.897.050, 647.973, 6.289.476, 23.690.703, 20.637.291, 6.401.815, 6.185.636 y 5.523.675, respectivamente; dejándose constancia que solo comparecieron los ciudadanos M.J.P.G., H.J.G.S., J.R.R.F., M.A.R.G. y J.M.P.H., por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

    Ahora bien en cuanto a la testimonial del ciudadano M.J.P.G. en la audiencia de juicio señaló: que ejerce la profesión de perito en construcción civil, que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M., desde hace 10 a 15 años aproximadamente, por medio de la ejecución de obras en la ciudad de Cupira; que ha trabajado junto con el ciudadano E.M.M. en las entidades de trabajos: Oficina Técnica Taina e Inversiones Rafto, entre los años 2000 a 2005 aproximadamente; que en una oportunidad hace aproximadamente 5 años contrato los servicios profesionales del ciudadano E.M.M.; que maneja información que la casa Santana propiedad de los ciudadanos A.S. y J.Á.S., los cuales son sus jefes, era ocupada por la ciudadana Aime y la misma le había prestado una habitación a un familiar del ciudadano E.M.M., y que en dicha casa se extraviaron unos documentos que estaban guardados dentro de unas caja; que tiene conocimiento que el ciudadano E.M.M. prestó sus servicios profesionales para las entidades de trabajos Inversiones Rafto y Constructora Garmel, C.A.; que tiene conocimiento que la Constructora Garmel, C.A., le cancelaba al ciudadano E.M.M. en efectivo a razón del pago por sus servicios profesionales; que no tiene ningún interés personal en la presente causa y que desconocía como le pagaban al actor; vale señalar que conforme a la sana critica este Tribunal no otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son referenciales y por tanto no d.f. no ofrecen verosimilitud. Así se establece.-

    Por su parte el ciudadano H.J.G.S., señalo que ejerce la profesión de Técnico en computación, asimismo que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M., desde hace varios años, por cuanto presta servicios a Constructora Garmel, C.A.; que el demandante presta servicios profesionales para la entidad de trabajo demandada; que la relación del ,deponente con la entidad demandada es laboral, que no lo une otro vinculo; que los servicios prestados en Constructora Garmel, C.A, consistían en el mantenimiento, instalación de red, todo lo que conlleva el área de computación, desde hace 10 años aproximadamente; que desde ese tiempo conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M.; que el cargo desempeñado por el demandante era de ingeniero, en el área de construcción; que desconoce si el demandante tenia algún espacio físico en las instalaciones de la oficina de la demandada, asimismo indico que desconoce el horario de trabajo, por cuanto nunca lo vio llegar a la oficina a una hora determinada; que desconoce la forma del pago del demandante, asimismo indico que sus servicios eran exclusivamente a Constructora Garmel, C.A, así como desconoce si funcionaban otras empresas en las oficinas; que no tiene interés en los resultados en la presente causa; vale señalar que conforme a la sana critica este Tribunal no otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son referenciales y por tanto no d.f. no ofrecen verosimilitud. Así se establece.-

    En cuanto a la testimonial del ciudadano J.R.R.F., señalo que su profesión es contador; que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M.; que se ha desempeñado como contador en empresas de la construcción, según sus conocimientos en el ámbito de la empresas de la construcción se maneja el personal de Ingenieros de la siguiente forma: Ingeniero residente, ingenieros de cálculos, Ingenieros de inspección, los cuales en algunos casos se contratan por honorarios profesionales y algunos con el cargo fijo; que nunca fue empleado de Inversiones Salas, ni del Sr. J.Á.S.; que trabajo para la compañía Taína en la cual el Sr. Santana era socio; que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa; conforme a la sana critica este Tribunal le otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son contradictorios, ni se verifica parcialidad, por el contrario, los mismos ofrecen verosimilitud y d.f. respecto a sus dichos. Así se establece.-

    Por otra parte la ciudadana M.A.R.G. en su deposición señaló: que ejerce la profesión de contadora y administradora; que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M., desde el año 2007; que la empresa demandada emitió la c.d.t., porque el ingeniero E.M. estaba solicitando un crédito hipotecario ante una institución bancaria, razón por la cual se le brindo apoyo para la obtención de una vivienda; que la empresa demandada inscribió al ciudadano E.M.M. ante el IVSS, BENAVIH y Seguros la Vitalicia debido a los trámite que estaba realizando el actor, para la adquisición de vivienda, y el Banco Venezuela exigía que el solicitante del crédito cumpliera con ese requisito; que el demandante trabajaba para la demandada bajo la figura de servicios profesionales, el mismo tenia libre albedrío en la toma de decisiones cuando se le asignaba la obra a ejecutar; que el demandante no cumplía un horario establecido, sino de acuerdo a lo que se necesitaba en la obra; que no tenia ningún jefe, finalmente indico que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa; que el demandante tenia un espacio físico en las oficinas de la demandada; que el pago se realizaba a través de transferencia de acuerdo como se asignara los honorarios profesionales; que las oficinas están ubicadas en la Av. Libertador, que anteriormente estaban ubicadas en la Av. Panteón; conforme a la sana critica este Tribunal le otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son contradictorios, ni se verifica parcialidad, por el contrario, los mismos ofrecen verosimilitud y d.f. respecto a sus dichos. Así se establece.-

    En cuanto a la testimonial ciudadano J.M.P.H., indicó que su profesión es de ingeniero civil; que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.M.M., desde el año 91; que fundo una empresa en el año 93 denominada Prego, entre el año 94 y 95 y el actor fue su empleado; que para el año 99 realizó un trabajo para su empresa pero ya no era empleado, sino la figura de contrato por honorario profesional, obra que se realizó para el FIDE, en el Estado Barinas, posterior a ello, en el año 2001 su empresa realizó una obra para Hidrocapital, se le solicito al Ing. E.M.M. una cotización entonces no tuvo mas contacto con el demandante; que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa; conforme a la sana critica este Tribunal le otorga valor probatorio a sus declaraciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que sus dichos no son contradictorios, ni se verifica parcialidad, por el contrario, los mismos ofrecen verosimilitud y d.f. respecto a sus dichos. Así se establece.-

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora, señalo: que ingreso a trabajar la empresa demandada, como ingeniero residente en febrero de 1997 hasta el año 2008, en el cual paso a ser Ingeniero gerente de obra; que dentro de sus funciones, estaba encargado de los ingenieros residentes, recibía las instrucciones del ingeniero de O.G., ir a la obra e inspeccionar el avance de la obra y llevar toda la información al ingeniero a O.G.; que se encargaba del presupuesto, preparaba las valuaciones, tenía personal a su cargo, sin embargo el que firmaba las valuaciones era el Ingeniero O.G. y quien giraba las instrucciones; que el ingeniero O.G. era quien firmaba el presupuesto; que la empresa le asignó una computadora con un programa para llevar presupuesto, las valuaciones de obra, controles de obra, etc., que estaban descargado en la computadora del ingeniero O.G.; que el preparaba solo presupuesto y los controles de obra, sin embargo era el ingeniero O.G. quien firmaba; que el Ingeniero O.G. daba las instrucciones de manera verbal y en ocasiones a través de correo electrónico; que se encontraba en la oficina de Garmel, en al sede de al Av. Panteón como en al sede de Plaza Venezuela, sin embargo, en caso de trasladarse a las obra fuera de Caracas, era programado con tiempo; que en caso de trasladarse fuera de Caracas, la empresa le compraba el pasaje o le asignaba un vehículo; que el informe sobre al obra inspeccionada lo realizaba de manera verbal o respondía por correo electrónico o incluso vía telefónica; que en cuanto a las remesas, que era solicitudes de dinero requeridas para la obra, dicha información era indicada al ingeniero Omar, bien por escrito o verbalmente; que el servicio era prestado al ingeniero O.G. en al Constructora Garmel; que le pagaban quince y último; que el ingeniero O.G., le indicó que iba a trabajar bajo la figura de honorarios profesionales, le indicó que recibiría una cantidad fija “quince y último” y adicionalmente un porcentaje por cada obra que se ejecuten; que la empresa no podía cubrir los pasivos laborales de las prestaciones sociales; que la demandada cancelaba ese porcentaje, por rendimiento, por meta o por logro de obra; que actualmente está trabajando en otra empresa por honorarios profesionales, en la cual se traslada a la obra, desde su casa levanta un informe y lo envía por correo electrónico a la empresa y solo asiste una vez al mes, para entregar una factura por honorarios profesionales; mientras que la empresa demandada, mantenía una supuesta relación por honorarios profesionales, en la cual tenia llave de la oficina, asistía todo los días a la oficina, y cuando no estaba en al obra, le era asignado un teléfono celular, el cual fue bloqueado una vez salió de la empresa, una lapto que tenia seguro, uniforme; que estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y poseía carnet; que en diciembre se tomaban vacaciones colectivas conjuntamente con todo el personal y recibía una cantidad adicional a lo recibido mensualmente; que la responsabilidad o riesgo ante el tercero, era solo responsabilidad del Ingeniero O.G.; del mismo modo a respondió a las preguntas efectuadas por este Tribunal Superior del Trabajo, respondiendo el mismo que: cobraba quince y último; que su último pago fue de Bs. 28.000, 00 y antes de Bs. 10.000, 00, pero siempre quince y último; que en cuanto al pago recibido en el mes de marzo del año 2012, uno de Bs. 348.000, 00 y otro de Bs. 10.000, 00, eran por comisiones, que si recibió estas cantidades, que conoce al Ingeniero O.G. ya que trabajaron juntos en otras obras; que durante toda la relación nunca reclamo vacaciones ni utilidades, por cuanto lo que percibía era suficiente para cubrir sus actividades decembrinas; que tenia una póliza de seguro colectivo y estaba inscrito en el seguro social.

    Consideraciones para decidir.

    Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

    El artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, aplicable al presente caso, señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 35 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado”.

    Ahora bien, establecido lo anterior, vale indicar que de los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte de la accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte de la demandante durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino civil, teniendo la demandada, en consecuencia, la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con la actora, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, cuya presunción –iuris tantum- operó en el presente caso.

    En tal sentido, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

    Pues bien, gran interés ha despertado para el derecho del trabajo la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

    Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala Social ha advertido de la manera que sigue: “Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

    Es así como, tenemos que, efectivamente, es un hecho no controvertido el que el demandante prestara servicios a la demandada; lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de esta, por cuanto tal actividad sugiere la demandada fue desarrollada de manera autónoma e independiente y bajo el pago de honorarios profesionales, es decir, fue una relación liberal independiente.

    Vale señalar que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, deberá tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma, correspondiendo entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, si en efecto el vínculo que unió a las partes en disputa, es de naturaleza laboral o no.

    En este orden de ideas, al aplicarse el test de laboralidad en el presente caso, se observa:

  4. - Forma de determinación de la labor prestada:

    El tipo de servicio realizado por el accionante, involucra la realización de actividades propias de una profesión liberal cuya especificidad radica en la inspección técnica o especializada de obras civiles, tal y como ha sido señalado por la misma actora y por la parte demandada, al señalar que un ingeniero residente, debe garantizar que la ejecución de una cierta obra se desarrolle de conformidad con las normas técnicas de trabajo según los planos, lo que necesariamente implica que la empresa indique las obras a revisar y que sea el ingeniero residente en razón de su profesión y conocimiento, quien establezca el plan de trabajo y la manera como desarrollará el mismo, lo cual conlleva, al ser su mandante, a su vez, una empresa que subcontrataba las obras que le eran adjudicadas, que esta tuviera que realizar una serie de actuaciones antes, durante y posterior a la obra ejecutada e inherente al ejercicio de su profesión, tales como: “…Dirigía las operaciones de ejecución de obras, manejaba los controles de mediciones para los cobros por valuaciones. Así mismo, presupuestaba la cantidad de dinero que necesitaba la obra y una vez recibido el monto que la empresa asignara, era entregado al Asistente de Administración; quien realizaba los pagos y rendía cuentas a la administradora de la empresa…”; que el pago fluctuaba de “…acuerdo a las características de Proyección, Complejidad, Duración, Valuación, etc., de cada obra contratada y realizada…”; circunstancias esta que constan a los autos, las cuales son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

  5. -Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

    No se evidencia de los autos, que la parte actora haya prestado el servicio en las instalaciones de la empresa demandadas, ni que estuviere sometido a un jornada de trabajo, pudiendo disponer libremente de su tiempo, no estando bajo exclusividad de su mandante, pues podía realizar trabajos por y para terceros, siendo que de autos se constata que el ciudadano E.M.M. (actor) como gerente de obra, de la empresa Inversora Rafdo C.A., suscribió constancia a favor del ciudadano G.B., indicando que este último presta servicio en la referida empresa desde el 1/8/2006; así mismo, de acuerdo con la testimonial del ciudadano J.M.P.H., el actor para el año 99 realizó un trabajo para su empresa bajo la figura de contrato por honorario profesional, obra que se realizó para el FIDE, en el Estado Barinas, y posterior a ello, en el año 2001 su empresa realizó una obra para Hidrocapital, solicitándole una cotización, lo cual solo se explica, laboralmente, si no se esta a disposición del patrono, circunstancia esta que es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

  6. - Forma de efectuarse el pago:

    Se desprende de autos que la contraprestación que recibía el accionante, a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, ya que el quantum de la contraprestación recibida por la misma por el servicio prestado, era muy superior a la remuneración que reciben ingenieros residentes bajo condición de subordinación laboral, es decir, lo que realizan una labor idéntica o similar, tal y como se evidencia de los medios probatorios se evidencia que el actor percibió pagos por parte la demandada a través de transferencias bancarias, en cuentas pertenecientes a las entidades financieras Banesco y Provincial, respectivamente, y por concepto de honorarios profesionales, en los meses de: octubre de 2010, Bs. 5.500, 00; Bs. 9.000, 00; para un total recibido en el mes de octubre/2014, de Bs. 14.500; septiembre/2014, Bs. 5.500, 00; para un total recibido en el mes de septiembre/2014, de Bs. 5.500, 00; agosto/2014, Bs. 13.604, 40; Bs. 13.604, 40; para un total recibido en el mes de agosto/2014, de Bs. 27.208, 8; julio/2014, por la cantidad de Bs. 5.000, 00; Bs. 13.604, 40; Bs. 5.000, 00; Bs. 6.604, 40; Bs. 5.000, 00; Bs. 10.000, 00; Bs. 7.000, 00, para un total recibido en el mes de julio/2014, de Bs. 52.208, 8; junio/2014, por la cantidad de Bs. 15.000, 00; Bs. 13.560, 25; 13.604, 40, para un total recibido en el mes de junio/2014, de Bs. 42.064, 65; mayo/2014, Bs. 13.604, 40; Bs. 15.000,00; Bs. 6.604,40; para un total recibido en el mes de mayo/2014, de Bs. 35.208, 8; abril/2014, Bs. 13.926, 70; Bs. 15.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2014, de Bs. 28.926, 70; marzo/2014, Bs. 13.895, 83; Bs. 13.926, 70; para un total recibido en el mes de marzo/2014, de Bs. 27.822, 53; febrero/2014, Bs. 13.926, 70; Bs. 2.280, 00; Bs. 21.280, 00; Bs. 8.720, 00; Bs. 13782, 95; para un total recibido en el mes de febrero/2014, de Bs. 59.989, 65; enero/2014, Bs. 13.210, 45; Bs. 9.739, 20; Bs. 9.812, 50; 13.926, 70; para un total recibido en el mes de enero/2014, de Bs. 46.688, 85; diciembre/2013, Bs. 6.000, 00; Bs. 9.544, 73, Bs. 5.544, 73; para un total recibido en el mes de diciembre/2013, de Bs. 21.089, 46; noviembre/2013, Bs. 4.000, 00; Bs. 9.544, 73; para un total recibido en el mes de noviembre/2013, de Bs. 13.944, 73 (transferencias recibidas en el banco Banesco) más Bs. 77.500, 00 (transferencias recibidas en el banco Provincial); octubre/2013, Bs. 9.555, 45; Bs. 9.555, 45; para un total recibido en el mes de octubre/2013, de Bs. 19.110, 90; septiembre/2013, Bs. 9.325, 59; Bs. 9.351, 11; para un total recibido en el mes de septiembre/2013, de Bs. 18.676, 70 (transferencias recibidas en el banco Banesco) mas Bs. 40.000, 00 (transferencias recibidas en el banco Provincial); agosto/2013, Bs. 9.351, 07; Bs. 9.351, 07; Bs. 3.851, 07; Bs. 3.500, 00; para un total recibido en el mes de agosto/2013, de Bs. 26.053, 21; julio/2013, Bs. 2.000, 00; Bs. 9.235, 55; para un total recibido en el mes de julio/2013, de Bs. 11.235, 55; junio/2013, Bs. 4.000, 00; Bs. 9.351, 07; para un total recibido en el mes de julio/2013, de Bs. 13.351, 07; mayo/2013, Bs. 9.351, 07; Bs. 3.823, 01; para un total recibido en el mes de mayo/2013, de Bs. 13.174, 08; abril/2013, Bs. 2.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2013, de Bs. 2.000, 00; marzo/2013, Bs. 9.758.42, para un total recibido en el mes de marzo/2013, de Bs. 9.758.42; enero/2013, Bs. 12.000, 00, para un total recibido en el mes de enero/2013, de Bs. 12.000, 00 (transferencias recibidas en el banco Banesco) mas Bs. 15.000, 00 (transferencias recibidas en el banco Provincial); noviembre/2012, Bs. 40.000, 00; para un total recibido en el mes de noviembre/2012, de Bs. 40.000, 00; octubre/2012, Bs. 8.773, 30, para un total recibido en el mes de octubre/2012, de Bs. 8.773, 30; septiembre/2012, por la cantidad de Bs. 9.812, 50; Bs. 9.812, 50; Bs. 25.000, 00, para un total de Bs. 44.625, 00 (transferencias recibidas en el banco Provincial); agosto/2012; Bs. 9.625, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 19.625, 00 (transferencias recibidas en el banco Provincial); Julio/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 20.000, 00, (transferencias recibidas en el banco Provincial); junio/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00, para un total de Bs. 20.000, 00, transferencias recibidas en el banco Provincial); mayo/2012, Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de mayo/2012, de Bs. 10.000, 00; abril/2012, Bs. 100.000, 00; Bs. 200.000, 00 (transferencia recibida en el banco Banesco) más Bs. 10.000, 00 (transferencia recibida en el banco Provincial); Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de abril/2012, de Bs. 310.000, 00; marzo/2012, Bs. 338.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de marzo/2012, de Bs. 348.000, 00 (transferencia recibida en el banco Banesco) más Bs. 10.000, 00 (transferencia recibida en el banco Provincial); febrero/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de febrero/2012, de Bs. 20.000, 00; enero/2012, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; ; para un total recibido en el mes de enero/2012, de Bs. 20.000, 00; diciembre/2011, Bs. 10.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de diciembre/2011, de Bs. 20.000, 00; noviembre/2011, Bs. 10.000, 00; Bs. 2.000, 00; Bs. 10.000, 00; para un total recibido en el mes de noviembre/2011, de Bs. 22.000, 00; abril/2011, Bs. 3.000, 00; Bs. 3.000, 00; para un total recibido en el mes abril/2011, de Bs. 6.000, 00; marzo/2011, Bs. 4.607, 10; para un total recibido en el mes marzo/2011, de Bs. 4.607, 10; enero/2011, Bs. 10.000, 00, para un total recibido en el mes enero/2011, Bs. 10.000, 00; observándose la existencia de montos variables; siendo que la parte actora señaló en su escrito libelar que como “…producto de mi actividad laboral, devengué, en el último año, un sueldo promedio mensual conformado por, VEINTIOCHO MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 28.000,00, ello como básico mas “comisiones” que se calcularían en base a las ganancias de las obras, y que me eran depositadas en mi cuenta bancaria…”; lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

  7. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

    Tampoco se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaran en un contexto de subordinación y ajenidad, por cuanto al no haber exclusividad y poder trabajar para otra persona (representante y gerente de obra, de la empresa Inversora Rafdo C.A.) no estaba sometido a un horario de trabajo, por el contrario como ingeniero residente era quien organizaba e inspeccionaba el trabajo a realizarse en la obra, siendo que la labor que debía cumplir principalmente la realizaba en la sede donde se estaba ejecutando la obra, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

  8. - Asunción de ganancias o pérdidas: no se desprende de autos que el riesgo sobre las ganancias o perdidas los asumiera la demandada, toda vez que el pago recibido por el actor por honorarios profesionales se correspondía con las valuaciones que se realizaban, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

  9. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:En atención a lo que quedó probado en autos, la labor ejecutada por la demandante no requería de inversiones, herramientas ni materiales, pues en razón de las funciones desempeñadas, no evidencia que para cumplir con la misma requiriera de dichos insumos, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

    En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de naturaleza no laboral, al no se evidenciarse que la prestación personal del servicio, era bajo subordinación o ajenidad, elementos estos integradores de la relación de trabajo, así como que la remuneración percibida tuviera los elementos que caracterizan al salario, como contraprestación del servicio prestado, siendo que la actividad realizada por el demandante, para con la demandada, debe entenderse dentro de los parámetros del artículo 36 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, es decir, efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente, siendo que, importa señalar que por el hecho que exista una sola c.d.t., otorgada a solicitud de parte, durante todo el tiempo que duro el vinculo laboral (17 años y 10 meses), por si sola no convierte este tipo de relación en laboral, mas aun cuando nunca se reclamo vacaciones, ni bono vacacional, ni utilidades, ni se solicito un anticipo de prestaciones sociales, ni intereses sobre prestaciones sociales, es decir, no luce lógico que si un patrono encubre una relación de trabajo, luego el trabajador lesionado pida una c.d.t. y este sin mas se la de, siendo que dicha documental pareciera mas bien haber sido otorgada de buena fe, para fines bancarios o similares, circunstancia esta que si bien pudiera reñir con el deber ser, no obstante, se ve a menudo en causas como estas que así ocurre, sobre todo cuando hay buenas relaciones entre las personas involucradas, lo cual – de los correos electrónicos -se observa ocurría en el presente asunto, mientras que, por otro lado, tampoco condiciona necesariamente a la existencia de un vinculo laboral, el hecho que se concedan ventajas tendentes a la seguridad social (inscripción en el Seguro Social Obligatorio), pues estas no son contrarias a lo previsto en la segunda norma del precitado articulo 36, amen que, tampoco es plausible que un trabajador en el cargo y función que aquí se ha señalado, en una relación laboral típica, reciba para el mes de abril del año 2012 un pago mensual de Bs. 310.000, 00, para m.B.. 338.000, 00, y luego sin mas, para m.B.. 10.000, 00, junio Bs. 20.000, 00, J.B.. 20.000, 00, es decir, considera este juzgador que del cúmulo de elementos probatorios y alegatos expuestos durante el desarrollo de la presente causa, lo que se verifica es que el hoy actor si bien laboró para la demanda, no obstante, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se ha desenvuelto el juicio hace que se tenga por trabajador independiente, pues las pocas probanzas que pudieran obrar en su beneficio, repito, no logran crear la convicción en esta Juzgador respecto al carácter laboral de la relación. Así se establece.-

    Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, sin lugar la demanda y consecuencia se revoca el fallo recurrido. Así se establece.-

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 06 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.M.M. contra la Sociedad Mercantil Constructora Garmel C.A., y, de forma solidaria a los ciudadanos O.R.G.V. y B.G.S.d.G.. TERCERO: INOFICIOSO entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión in comento, dado lo resuelto supra. CUARTO: SE REVOCA la decisión recurrida.

    Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

    EL JUEZ

    WILLIAM GIMÉNEZ

    LA SECRETARIA;

    JESSIKA MARTINEZ

    NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

    LA SECRETARIA;

    WG/JM/rg

    Exp. N°: AP21-R-2015-001596.-

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