Decisión nº 032-2016 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 26 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 26 de julio de 2016

206º y 157º

ASUNTO: SE21-G-2012-000119 (9107)

SENTENCIA DEFINITIVA N° 032/2016

I

DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 13 de marzo de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, recibió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado J.F.C.A., inscrito en el IPSA bajo el N° 31.338, representante judicial del ciudadano E.M.V., titular de la cédula de identidad No.-V- 14.597.593, en contra del acto administrativo contenido en la “Orden del Comandante General del Ejercito Bolivariano”, en relación a las recomendaciones efectuadas por los integrantes del Cuerpo Colegiado denominado: C.D., contenidas en el acta del acto de informes oral, de fecha 14/12/2010, que culmino con la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del querellante, siendo en esa misma fecha el Juzgado supra indicado le dio entrada bajo el N° 9107-2012.

En fecha 19/03/2012, mediante auto admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando notificar a la Procuradora General de la República, Comandante General del Ejercito Bolivariano, Ministerio del Poder Popular para la Defensa y Comandante de la 2001 Cia del Cuartel General “G/J E.L.C..

Ahora bien, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.451, y en atención a la Resolución N° 2012-0009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, se ordenó la creación de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Ello así, el pasado 3 de diciembre de 2012, fue inaugurado este Órgano Jurisdiccional Estadal.

Así las cosas, se procedió a recabar todos los expedientes que cursaren ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial, Región Los Andes en que la Administración Pública del estado Táchira, en cualquiera de sus niveles, tuviere intervención ya fuere como parte recurrente o recurrida.

En fecha 10/01/2013, la Doctora D.I.G.A., Jueza para ese entonces de este Tribunal se aboco a conocer la presente causa. Ordenando librar las respectivas notificaciones.

En fecha 23/04/2013, el Doctor C.M.G.G., Juez para esa fecha se aboco en la causa ordenando a las partes del abocamiento.

En fecha 06/04/2015, el Juez de este Órgano Jurisdiccional se aboco de oficio en la presente causa, en pro de los principios de celeridad y economia procesal, ordenando a notificar a las partes.

En fecha 31/03/2016, mediante auto se fijo la oportunidad legal (día y hora) para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, audiencia ésta que se efectuó el día 05/04/2016, con la asistencia únicamente de la parte querellante quien realizó sus alegatos, donde el Juez indico a las partes, que la presente causa queda abierta al lapso de promoción de pruebas conforme al articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 16/05/2016, mediante sentencia interlocutoria N° 094/2016, este Tribunal se pronuncio sobre las pruebas promovidas.

En fecha 17/06/2016, mediante auto se fijo la oportunidad legal (día y hora) para llevar a cabo la celebración de la audiencia definitiva, donde el 28/06/2016, se reprogramo la misma debido al cambio de horario con ocasión al racionamiento eléctrico a nivel nacional, para el tercer (3°) día siguiente, audiencia ésta que se efectuó el día 01/07/2016, con la asistencia únicamente de la parte querellante quien realizó sus alegatos.

II

DE LO ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE QUERELLANTE:

Alegó la parte querellante, que el 10/11/2010, el General de División del Ejercito Bolivariano J.A.B.M., Comandante de la 2da División de Infantería, mediante una opinión de comando, relacionada a la trasferencia fraudulenta de dinero correspondiente a los ahorros y ración del personal de tropa de la 2001 Comandancia Cuartel General “G/J ELEAZAR LOPEZ CONTRERAS”, por parte del Sargento Mayor de Tercera E.M.V. (querellante), solicitando ante el ciudadano Mayor General (EJB), Comandante General del Ejercito Bolivariano, la correspondiente Orden General para efectuar el respectivo C.D., con la finalidad de determinar la responsabilidad administrativa, civil, disciplinaria y penal derivadas de los hechos.

Manifestó que mediante Orden General N° 9859, de fecha 11/11/2010, se le notifico a su representado, la apertura del C.D., en vista que el encargado de la administración de la Comandancia Cuartel General “G/J ELEAZAR LOPEZ CONTRERAS” Primer Teniente R.J.M.N., titular de la cédula de identidad V-15.912.628, le solicito que le ayudara a correr las nominas de la Compañía con la finalidad de darle solución a los reparos y novedades existentes en las rendiciones, ambos señalaron en los respectivos informes, que se percataron de la existencia de un dinero presuntamente sobrante que había ingresado en la cuenta de ración del mes de agosto, las cuales definen que correspondían a dos (2) cantidades de dinero diferentes, referentes al pago de ahorros al personal de tropa del contingente de septiembre de 2008, las cuales el oficial Primer Teniente J.M. y su representado procedieron a efectuar 2 depósitos bancarios las cuales estos hechos son considerados como faltas militares previstas y sancionadas por el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

Que el 25/11/2010, se presento escrito descargo conforme al articulo 16 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la FDuerza Armada Nacional Bolivariana.

Que el 14/12/2010, se llevo el acto de informe oral, conforme al articulo 19, numeral 2do del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, donde indica que se violaron disposiciones constitucionales y reglamentos.

Que el 13 de enero 2011, remitió al Comandante General del Componente Ejercito Bolivariano, solicitud de nulidad de absoluta del acto de informe, violándose en consecuencia el artículo 51 Constitucional.

Que el 24/05/2011, ejerció recurso de reconsideración y el 28/07/2011, recurso jerárquico, donde ambos no obtuvo respuesta, operando en consecuencia el silencio administrativo.

Indico que existe violación al debido proceso de conformidad con el articulo 49 Constitucional, en concordancia con los articulo 10 numeral a), 6, 12 y 19, así como el articulo 29 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el numeral 2do. De la Orden Administrativa del Comandante General del Ejército Bolivariano y de los artículos: 92, 93, 94, 100, 111 y 113 del Reglamento de Castigos Disciplinarios.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

1) Del folio 06 al 08 se encuentra copia simple del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Primera de San Cristóbal estado Táchira, en fecha 24 de noviembre de 2010, anotado bajo el N° 38, Tomo 266 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de apoderado del abogado en ejercicio J.F.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, otorgado por el ciudadano SM/3ERA adscrito a la 2001 Compañía del Cuartel General “G/J. E.L.C.” dependiente de la Segunda División de Infantería, con sede en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V- 14.597.597.

2) Del folio 9 al 14 consta copia certificada de la Opinión de Comando de fecha 10 de noviembre de 2010, suscrita por el General de División J.A.B.M., Comandante de la “DINF y Guarnición Militar de San Cristóbal.

3) Del folio 15 al 16, consta copia certificada de Notificación de apertura de C.D., Orden General N° 9859, de fecha 11 de noviembre de 2010.

4) Del folio 17 al 18, escrito de descargo presentado ante el Comandante de la 2da. División de Infantería y Presidente del C.D..

5) Del folio 23 al 28, se desprende copia simple del Acta de C.D. de fecha 14/12/2010, suscrita por los integrantes de dicho Cuerpo Colegiado.

6) Al folio 32, consta copia simple de la Orden General del Ejercito Bolivariano signada bajo el alfanumérico ORD-EJB-10148, de fecha 13-05/2011, suscrita por el ciudadano Mayor General E.A.C.A., Comandante General del Ejercito Bolivariano.

7) Del folio 34 al 38, consta escrito de recurso de reconsideración, dirigido Comandante General del Ejercito Bolivariano.

8) Del folio 43 al 47, se desprende escrito de recurso jerárquico ejercido ante Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual tiene fecha de recibido 28/06/2011.

9) Del folio 203 al 205, consta copia simple de las novedades del Jefe de Servicio de la 2da División de Infantería de fecha 15/12/2010, y copia simple de entrega del Jefe de Servicio de la 2da División de Infantería.

10) Del folio 206, copia simple de nombramiento interno de la Unidad de fecha 31/10/2010, suscrito por el Capitán J.M., Comandante de la 2001 CCG.

11) Del folio 207 al 211, se desprende copia simple del Historial correspondiente al Sargento Mayor de Tercera E.M.V., (querellante).

12) Del folio 212 al 217, se desprende copia simple de descargo realizado por el representante judicial del querellante, dirigido al Comandante de la 2da División de Infanteria y Presidente del C.D..

13) Del folio 218 al 228, se desprende Felicitaciones varias de distintas datas suscritas por distintos Oficiales integrantes de dicha Unidad Militar.

14) Del folio 229 al 289, consta Formato de Redacción y Documentación Militar Básica del Ejercito Bolivariano.

A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará mas adelante en la presente sentencia.

De los punto 10, 11, 13 y 14, este Tribunal considera que dichas pruebas no son relevantes en el presente asunto, ya que las misma no hacen referencia alguna a la nulidad del acto administrativo el cual se esta impugnando. Por lo tanto, no se les otorga valor probatorio.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el acto administrativo recurrido y los alegatos expuestos por la parte querellante, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe a determinar si la Orden General del Ejercito Bolivariano signada bajo el alfanumérico ORD-EJB-10148, de fecha 13-05/2011, mediante la cual se ordena la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera E.M.V. (querellante), violo y se vulnero el derecho Constitucional a un Debido Proceso de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 10, numeral a), 6, 12 y 19, así como del articulo 29 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el numeral 2do de la Orden Administrativa del Comandante General del Ejercito Bolivariano y de los artículos 92, 93, 94, 100, 111 y 113 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima imperiosa discernir los siguientes puntos previos:

En primer lugar: De la a.d.E.A.

El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en esta causa, la Comandancia General del Ejercito y la Procuraduría General e la República, debieron, en aras de velar por los intereses de la República y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el expediente administrativo; circunstancia que no consta en autos, a pesar de haber sido notificado de dicho requerimiento.

Ahora bien, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:

“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

[…]

El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

[…]

El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

(Negrillas y resaltado de la Sala)

Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2000.

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

[…]

Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694)…”

En este sentido, si bien en el caso de marras, no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva. Sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte.

Al respecto, quien aquí dilucida, emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración Pública para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se determina.

De la actitud procesal pasiva de la administración

En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente litigio; el Tribual observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la República.

Así las cosas, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las citaciones y notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Comandancia General del Ejercito y la Procuraduría General de la República, la Administración Pública hubiese demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece.

Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, de la siguiente manera:

V

DEL ALEGATO DEL QUERELLANTE DE LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.

Alego la parte querellante que la Orden General del Ejercito Bolivariano signada bajo el alfanumérico ORD-EJB-10148, de fecha 13-05/2011, mediante la cual se ordena la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera E.M.V. (querellante), violo y se vulnero el derecho Constitucional a un Debido Proceso de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 10, numeral a), 6, 12 y 19, así como del articulo 29 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el numeral 2do de la Orden Administrativa del Comandante General del Ejercito Bolivariano y de los artículos 92, 93, 94, 100, 111 y 113 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

En cuanto al debido proceso la sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01).

Por otro lado, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708/01, caso “Juan A.G. y otros”, interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así:

…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser a.d.o.p.e. juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos

. (Subrayado añadido). En el caso bajo examen juzga esta Sala que la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia obvió por completo los criterios que anteceden (…)…”

En aplicación del los criterio jurisprudenciales anteriores queda determinado que el debido proceso es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, en consecuencia, este Tribunal pasa a verificar si el acto administrativo impugnado cumplió con el debido proceso a tal efectos tenemos:

1. - Corre inserto a los folios 09 al 11 del presente expediente opinión de comando de fecha 10/11/2010 emitida por el Comandante de la Segunda División de Infantería y Guarnición Militar de San Cristóbal, Opinión de Comando Relacionada a la Transferencia Fraudulenta de Dinero Correspondiente a los Ahorros y Ración del Personal de Tropa de la 2001 CIA. Cuartel General “G/J ELEAZAR LOPEZ CONTRERAS” por parte del SM/3ERA E.M.V., mediante la cual se recomienda solicitar al Comandante General del Ejercito la orden general para ejecutar el proceso disciplinario, cumpliendo con ello el indicio de una averiguación sumaria tal como lo establece el artículo 90 del Reglamento de Castigo Disciplinario No.- 6

2. - Cursa al folio 13 del presente expediente Orden del Comandante General del Ejercito, mediante la cual oída la opinión de comando, ordena someter el funcionario investigado ciudadano SM3 E.M.V. a C.D. y además se designan las personas que van a integrar el referido C.D., dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 117, partes 30 y 31 del Reglamento de Castigo Disciplinario No.- 6.

3. - Cursa inserto a los folios 15 y 16 del presente expediente Notificación de apertura de C.D., mediante orden general No.- 9859 de fecha 11/11/2010, mediante el cual se le notifica al ciudadano SM3 E.M.V., constando su firma y huella en señal de recibido, donde se le informa al funcionario investigado, que se ordenó someterlo a C.D. para estudiar y calificar su conducta por estar presuntamente incurso en falta grave militar, notificación que se realiza en garantía del derecho a la defensa, tome conocimiento de la iniciación del procedimiento, con el fin de que pueda acudir a exponer sus alegatos y pruebas que estime conveniente para la defensa de su situación jurídica.

4. - Se desprende Acta del C.D. (F23), de fecha 14/12/2010, en la cual se evidencia que se realizó audiencia oral del C.D., dejando constancia de la asistencia de los integrantes del Consejo, del funcionario investigado, y de su abogado, verificando que en dicha audiencia se esgrimieron los motivos del c.d., se escucharon los alegatos del funcionario investigado y se tomo las consideraciones de hecho y de derecho y se tomo la opinión correspondiente, en consecuencia, se evidencia, que la misma fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 19 en el del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana que indica:

   Acto de Informe Oral

   Artículo 19

   El Presidente del C.D. ordenara por intermedio del Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, la realización del Acto de Informe Oral para el cual, el Tropa Profesional investigado será debidamente notificado, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

   Llegado el día y la hora fijada para el Acto de informe Oral, el Presidente del C.D., indicara al Secretario que verifique la asistencia de los convocados ordenara al Tropa Profesional presentador que haga lo pertinente; posteriormente, le dará el derecho a palabra al Tropa Profesional investigado, quien podrá ejércelo personalmente o delegarlo al profesional del derecho que lo asiste, disponiendo para ello el termino de treinta b(30) minutos.

   La exposición del tropa Profesional investigado o del profesional del derecho que lo asiste, deberá versar sobre cualquier aspecto que juzgue favorable, basándose en razonamientos de hecho y derecho que se desprendan de las pruebas consignadas. Finalizada su intervención, los miembros del C.D. podrán formular preguntas que permiten una mayor certeza sobre el caso.

   El Presidente del C.D. no permitirá comentarios, ofensas o acciones que afecten el pundonor militar, pudiéndose cerrar inmediatamente el acto en caso que se produzcan, dejándose constancia en acta.

   Quien aquí juzga determina, que la audiencia oral de C.D. cumplió con lo planteado en el articulo ejusdem, ya que constata la presencia y por consiguiente las firmas de los miembro que componen el C.D. es decir. Presidente, Secretario, Comandante del 2001 CIA, del Cuartel General “G/J E.L.C.”, Asesor Jurídico y Presentador, también se constata que la presente acta el querellante asistió en compañía de su abogado.

   Además determina este Juzgador, que en el caso de autos nos encontramos con una querella contra la administración militar, por medida disciplinaria, mediante la cual separan del cargo Sargento Mayor de Tercera de la Fuerza Armada Nacional al hoy querellante, por lo tanto, la norma que regula función funcionarial de ese componente es el Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que en su articulo 7 numeral 6 establece: El C.D. tendrá las siguientes atribuciones -6- Opinar y recomendar sobre la medida disciplinaria y si la misma amerita el pase a la situación de retiro o separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del Tropa Profesional Investigado, en consecuencia, el C.D. actuó dentro de las facultades establecidas en la Ley.

5. - Cursa inserta en autos, folio 33, Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 110, 112 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

   De dicha orden administrativa se determina, que fue emitido por la Comandante General del Ejercito Bolivariano autoridad competente y oída la opinión previa del C.D., todo de conformidad con el artículo 25 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional publicado en la Gaceta Oficial N° 39.318 de fecha 01/12/2009que dice:

   “ La Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el pase a la situación de retiro, para el personal de Tropa Profesional de la Fuerza A.N.B., por las causales de falta de idoneidad y capacidad profesional o medida disciplinaria, se hará previa opinión del C.D., el cual elevará su recomendación a la autoridad competente, cuya decisión se manifestará mediante la Orden General emitida por el Comandante General del Componente Militar respectivo. (Subrayado por este despacho.

6. - La Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitida por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, contiene el nombre del Ministerio: Ministerio del Poder Popular para la Defensa Fuerza Armada Bolivariana-Ejercito Bolivariano-N° ORD-EJB-10148; lugar y fecha: Caracas 13 MAY 2011; Nombre de la persona a que va dirigido: Sargento Mayor de Tercera E.M.V.; los hechos y los fundamentos del derecho tal como se señaló ut supra; la respectiva decisión: “… SEPARAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA por MEDIDA DISCIPLINARIA…”; nombre del funcionario: “…de conformidad con el Articulo 110 y 112 numeral 2 de l Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en concordada relación con el contenido del Articulo 7 numeral 6 del Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana ”; se encuentra estampado el sello de la autoridad antes referida, en consecuencia, cumple con los parámetros legales previstos en el artículo 18 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.

   De todo lo anteriormente expuesto, determina este Juzgador que en el caso del procedimiento disciplinario que concluyó con la Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 110, 112 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al Sargento Mayor de Tercera E.M.V., cumplió con el debido proceso, motivado a que hubo la correspondiente sustanciación por las autoridades competentes, se realizó notificación al funcionario investigado, el hoy querellante en sede administrativa pudo ejercer su derecho a la defensa, realizar alegatos y presentar pruebas, realizar acto de presencia en la audiencia oral del C.D., hacer sus exposiciones, de igual manera, el funcionario investigado pudo ejercer los recursos correspondientes, de este modo, considera este juzgador que la Orden General del Ejercito Bolivariano, tomada por Comandante General del Ejercito Bolivariano donde se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante, cumplió con el debido proceso, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato del querellante de vulneración del debido proceso. Y así se decide.

   VI

   DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN

   Alega la parte querellante, que la Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 110, 112 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al Sargento Mayor de Tercera E.M.V., se encuentra inmotivada.

   Con relación a la inmotivación la M.I.J. ha explicado:

   (…) respecto al vicio de inmotivación alegado, ya ha precisado la Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene, aunque no todos, los principales elementos de hecho y de derecho en que se funda, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

   Es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada de este Supremo Tribunal, que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas.

   (Sala Político-Administrativa, fallo del 01/11/2005, sentencia Nº 06065, publicada el 02/11/2005).

   (…) la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto (…)

   (Sala Político-Administrativa, fallo del 16/01/2007, sentencia Nº 00042, Exp. Nº 2005-1574).

   En aplicación del criterio jurisprudencial antes referido considera este Juzgador, que la referida orden administrativa tiene su fundamento en la opinión previa emitida por el C.D., que consta en el Acta del C.D. (F23), de fecha 14/12/2010, en la cual se evidencia que se realizó audiencia oral del C.D., dejando constancia de la asistencia de los integrantes del Consejo, del funcionario investigado, y de su abogado, verificando que en dicha audiencia se esgrimieron los motivos del c.d., se escucharon los alegatos del funcionario investigado y se tomo las consideraciones de hecho y de derecho y se tomo la opinión correspondiente, en consecuencia, se evidencia, que la misma fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 19 en el del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional , además se verifica que se dio cumplimiento al artículo 25 del Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional publicado en la Gaceta Oficial N° 39.318 de fecha 01/12/2009que dice:

   “ La Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el pase a la situación de retiro, para el personal de Tropa Profesional de la Fuerza A.N.B., por las causales de falta de idoneidad y capacidad profesional o medida disciplinaria, se hará previa opinión del C.D., el cual elevará su recomendación a la autoridad competente, cuya decisión se manifestará mediante la Orden General emitida por el Comandante General del Componente Militar respectivo. (Subrayado por este despacho).

   En consideración de lo expuesto, la orden administrativa impugnada de nulidad se encuentra motivada en la opinión previa del C.D., y fue avalada dicha opinión por la autoridad competente, en tal razón, la Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, considera este juzgador se encuentra debidamente motivada, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato de la parte querellante. Y así se decide.

   VII

   DE LA FALTA DE PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO INVESTIGADO EN LOS HECHOS IMPUTADOS E INVESTIGADOS EN SEDE ADMINISTRATIVA

   Revisadas los autos que conforman el presente expediente, se determina que el querellante no demostró su falta de responsabilidad en los hechos investigados, ello son: En el Mes de Octubre del año 2010 luego de que el 1TTE R.J. MILLA NAVAREZ, C.I.V – 15-912.628, recibiera la administración de la 2001 Cia, del Cuartel General “G/J E.L.C.” le solicito a usted, le ayudara a correr las nóminas de la Compañía con la presunta finalidad de darle solución a los reparos y novedades existentes en las rendiciones, cuando ambos cuando señalan en sus respectivos informes presentados, se percataron de la existencia de un dinero presuntamente sobrante que habían ingresado en la cuenta de ración en el mes de agosto, las cuales como refieren corresponde a dos cantidades de dinero diferentes una por Bs.- 6.476,16, referidos al pago de ración y bono de transporte de cuatro C/1ERO realistados y otro por la cantidad de Bs.- 1.936,34 referentes al pago de ahorros del personal de tropa contingente de 2008. Sucedaneamente conforme a las atribuciones de cada cargo desempeñado por el Oficial Subalterno procedió en presunta complicidad con usted a efectuar dos (02) depósitos bancarios en las cuentas No.- 0175-0039-21-0070689725 a favor del 1TTE R.J. MILLA MAVAREZ C.I.V – 15-912.628 y a la cuenta No.- 007-0039-89—0010138399 a favor del SM/3ERA E.M.V., siendo estos hechos considerados como faltas militares previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No.- 6.

   No existe en autos prueba que demuestre que dichos hechos no sucedieron, que las desviación de las sumas de dinero se hubiesen realizado a cuentas particulares, no se explicó el motivo de esa actuación, y por cumplimiento en los deberes del cargo que se desempeña, por ética funcionarial, un funcionario no puede utilizar dineros públicos para ser depositados y utilizados en cuentas personales, lo cual sin duda constituyen faltas al comportamiento y actuación del funcionario público, siendo el caso, que el querellante no presentó prueba alguna que demostrase su falta de responsabilidad en los hechos imputados, limitándose a realizar defensas en cuanto a supuestas faltas en el debido proceso y en la motivación del acto impugnado, situación que ya fue declarada sin lugar, por lo tanto, no está demostrada la falta de responsabilidad del querellante de los hechos investigados en sede administrativa. Y así se decide.

   En consideración de todo lo anteriormente expuesto, este juzgador confirma y declara válida la Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 110, 112 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por estar ajustado a derecho. Y así se decide.

   VIII

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR, EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el abogado J.F.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, actuando en su carácter de apoderado del SM/3ERA adscrito a la 2001 Compañía del Cuartel General “G/J E.L.C.” dependiente de la Segunda División de Infantería ciudadano E.M.V., titular de la cédula de identidad N° V- 14.597.593. En consecuencia:

PRIMERO

Se confirma y se declara válido el contenido Orden Administrativa N° 10148 de fecha 23/15/2011 emitido por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, de acuerdo a la motiva del presente fallo.

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SEGUNDO

No se ordena condenatoria en constas por la naturales del presente proceso judicial.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diecisesis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.G.M.R.

La Secretario

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las doce del medio día (12:00 p.m.)

La Secretario

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

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