Sentencia nº 496 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Diciembre de 2004

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto en fecha 03 de mayo de 2004, por el Abogado C.T. B., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.A.F.T., W.M. FUENTES GIL y EMERIS J.B.B., quienes son venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nºs. 16.857.797, 3.458.827 y 12.111.217, respectivamente, en contra de la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2004, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la defensa, en contra de la decisión publicada el 30 de enero de 2004, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ a los acusados ya identificados a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRESIDIO, al primero; y de DOCE AÑOS DE PRESIDIO a los otros dos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, más las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

Notificadas las partes y vencido el lapso sin que se verificara la contestación del Recurso de Casación interpuesto en fecha 09 de junio de 2004, se dio cuenta del expediente en esta Sala de Casación Penal, y de conformidad con la ley se asignó la Ponencia a la Magistrada, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

LOS HECHOS En su sentencia, el Juzgado de Juicio observó lo siguiente:

...Quedó demostrado que en fecha 29 de marzo de 2003, aproximadamente a las 10:10 horas de la noche, encontrándose los ciudadanos C.M.R., FELIPPO GENUSSA PATERNO, en compañía de otros ciudadanos y del niño J.R.G.P., en el estacionamiento ROVI 3000, ubicado en la calle Brasil, entre Quinta Avenida y calle W. deN.C., fueron abordados por un ciudadano, quien solicitó los servicios del estacionamiento para aparcar un vehículo, manifestando que el objeto automotor se encontraba accidentado, por lo que el ciudadano C.M.R. le informó que el estacionamiento iba a cerrar, y que además, por cuanto el vehículo se encontraba accidentado no lo podía estacionar, procediendo el ciudadano a devolverse, y en ese mismo instante se disponían a retirarse del lugar el ciudadano GENUSSA PATERNO FELIPPO en compañía de su hijo J.G., quien para el momento de los hechos contaba con diez (10) años de edad, fueron abordados por el mismo sujeto quien con un arma de fuego tomó al niño y le indica a todos que se encierren en la oficina situada en la parte interna del estacionamiento, siendo éste identificado como W.F....

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(...)

...incorporándose dos ciudadanos más, quienes portando armas de fuego, acompañaban al acusado W.F. dentro del estacionamiento, los cuales quedaron identificados como E.A.F.T. y E.J.B.B., procediendo el acusado E.A. FUENTES TORREALBA a amordazar a las víctimas RINCÓN C.M., GENNUSA PATERNO FELIPPO y los presentes, utilizando para ello, un tirro, colocándolas en posición decúbito ventral, y procedieron entre los tres a despojarlos de sus pertenencias, amenazándolas continuamente con sus armas de fuego...

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(...)

...y señalando asimismo las víctimas al acusado E.J.B.B., como la persona que se encontraba de igual forma armada, y procedió a cerrar el portón, mientras que el acusado E.F.T. procedía a amordazarlos; y que también los despojó de sus pertenencias...

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(...)

...Procediendo a subir dos de ellos, a saber E.F.T. y E.B., a la parte superior del estacionamiento, donde se encuentra ubicado un inmueble que hace las veces de vivienda, y en el interior de ella se encontraba la ciudadana M.L.R., concubina del ciudadano RINCÓN C.M. con su menor hijo, quien al escuchar que estaban cerrando el portón del estacionamiento, procedió a abrir la puerta de su residencia, encontrándose con la presencia de estos dos ciudadanos, quienes portando armas de fuego la despojaron de pertenencias, objetos y dinero en efectivo, y luego de esto, se retiran de la vivienda y posteriormente se apersona un tercer ciudadano, quien quedó identificado como W.F., y portando arma de fuego traía consigo al niño JOSEPH GENUSSA...

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(...)

...no contando los tres antisociales con la presencia de los funcionarios policiales, quienes al recibir información de lo que estaba sucediendo, se apersonaron al estacionamiento Rovi 3000, preguntándole los acusados a la ciudadana M.L.R. por donde podrían salir para huir del lugar, indicándole la misma, que por la parte de atrás del estacionamiento, por lo que bajaron con los objetos y partencias (sic) de las víctimas y se montaron por el techo de un automóvil que se encontraba estacionado en el estacionamiento, subieron una pared, y por cuanto el niño J.G. no pudo subirla, lo dejan y continúan su huida, siendo aprehendidos a pocos metros del lugar de los hechos, con objetos, dinero; y localizando los funcionarios dos armas de fuego...

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DEL RECURSO

En el escrito de fundamentación, el recurrente, luego de señalar que una vez revisada la decisión tomada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación, consideró “que la misma no estuvo ajustada a la debida aplicación de las Normas y Leyes que regulan el Proceso”. Señala entre otras cosas, lo siguiente:

...Honorables Magistrados, en primer lugar, debido a las múltiples contradicciones existentes en las declaraciones de los testigos presenciales en el juicio Oral y Público, considera la defensa que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la apreciación de las pruebas, y el (sic) reza: “Las pruebas se apreciarán por el tribunal, según la sana crítica observado (sic) las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”; en el mismo no se aplicó de una manera debida, ya que los medios de pruebas evacuados en el debate Oral y Público en el momento del Juzgador valorar los mismos, debió hacerse de una manera lógica, teniendo en cuenta que los mismos deben concatenar de una forma igual o parecida, para que sean ratificados unos con los otros; situación que no ocurrió en el momento de los testigos hacer sus declaraciones en la Sala de Juicio, lo único existente fue el señalamiento de mis defendidos por parte de las víctimas en la sala de juicio, situación que por estar los mismos únicamente señalados en ese momento como presuntos autores del hecho, pueden ser señalados de una manera alegre, si se quiere decir, por parte de las víctimas, ya que la forma legal para poder determinar en el proceso penal, si un procesado tuvo alguna participación en un hecho punible de una manera transparente; y para garantizar un debido proceso, es el acto de reconocimiento, cuidando todas las formalidades exigidas por la ley, para que el mismo se lleve a efecto, y en dicha causa, tales actos fueron decretados nulos por la misma Juez de Juicio en el momento de tomar su decisión, por considerar que los mismos no habían cumplido para garantizar la transparencia del mismo. Por estas razones es que la defensa considera que la Corte de Apelaciones, Sala II, del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el momento de decretar SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto en dicha causa, no se aplicó la norma de una manera adecuada; situación que la defensa señalará a continuación, de una manera explícita, porque la valoración de la prueba no fue hecha correctamente en el momento de fundamentar la decisión de la Corte de Apelación, Sala II del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, consideró que sí fue correcta dicha aplicación del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; además, la Corte de Apelación no tomó en consideración en el momento de tomar la decisión, la Normativa Jurídica establecida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la finalidad del proceso, al igual que lo señalado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la presunción de inocencia, y sobre todo, el principio del Indubio Pro-Reo, y esto queda plenamente demostrado con los siguientes señalamientos:...”.

Luego en primer lugar, transcribe algunas de las declaraciones de los testigos, y manifiesta que:

...lo que se pudo demostrar claramente en el juicio oral y público, fue que hubo una total contradicción en tales declaraciones; como lo señala la defensa de una manera clara y precisa anteriormente; situación que no observaron los Honorables Magistrados de la Corte de Apelación en el momento de decretar SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados B.E. SALAS y DELGIA M.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Penal (sic) del Area Metropolitana de Caracas, constituido como Tribunal Unipersonal, donde condena al ciudadano E.A.F.T., a diez (10) años de presidio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal Venezolano, y a los ciudadanos W.M. FUENTES GIL y EMERIS J.B.B., a la condena de doce (12) años de presidio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal Venezolano; considerando la defensa, con el respeto que se merecen Honorables Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, que no se aplicó en un principio el Artículo 8 que nos habla de la presunción de inocencia; el Artículo 13 que nos señala la finalidad del proceso y el principio del Indubio Pro-Reo, que la duda favorece al Reo, y lo más importante que considera la defensa, es que no se tomó en consideración lo señalado en Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, o mejor dicho, una debida aplicación de la normativa señalada, porque al haber tantas contradicciones entre las declaraciones de los testigos, lo que se crea es una total duda, la cual la misma debió tomar el Juzgador a favor de los condenados, para garantizar una debida aplicación de la N.A.P., y por ende, una debida aplicación del Derecho.

Además, no se aplicó lo señalado en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la apreciación de las pruebas; considera la defensa, que los elementos probatorios, principalmente las declaraciones de los testigos en el Juicio Oral y Público, por no coincidir las mismas de una manera clara y certera, la Corte de Apelación en el momento de revisar la decisión apelada no valoró las mismas, no hizo una sana crítica al no observar las mismas, de una manera lógica, ya que si se hubieran valorado o apreciado las pruebas anteriormente señaladas por la defensa en este escrito, y que conllevaron a condenar a los hoy procesados con las múltiples contradicciones existentes entre un medio de prueba y otro, la Corte de Apelaciones hubiera declarado CON LUGAR el recurso interpuesto ante su digna Sala; por estas razones es que considera la defensa, hubo una falta total de la aplicación de la Normativa Vigente que nos conlleva a una indebida aplicación y errónea interpretación en la Normativa Jurídica...

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Seguidamente, en segundo lugar, el recurrente, luego de resumir parte de los hechos contenidos en la acusación del Ministerio Público y en el Acta Policial, transcribe parte de las declaraciones de los testigos, y señala:

...Tales declaraciones dadas por la testigo, tanto en el organismo policial como fue en la Comisaría A.J. deS., de fecha 29 de marzo de 2003, al igual que la manifestada en el Tribunal de Juicio y señalada anteriormente, nos demuestra claramente que los presuntos sujetos activos cuando presuntamente cometían el hecho, realizaron todo lo necesario con el objeto de cometer el presunto hecho para consumarlo, pero sin embargo, no lo lograron por circunstancias independientes de su voluntad. Esto quiere decir, que según lo manifestado en su declaración en el Juicio Oral y Público, el delito que se le podría imputar a los procesados, presuntamente sería el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 en concordancia con el Artículo 80 en su segunda parte, ambos del Código Penal Venezolano...

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Más adelante agrega:

...Honorables Magistrados, por todo lo antes expuesto y con el respeto que ustedes se merecen, la defensa considera que realmente hubo una falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la decisión tomada por la Corte de Apelaciones, Sala II de Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el momento de tomar su decisión en fecha 16 de abril del 2004, en la cual considera que estuvo bien motivada la decisión tomada por el Tribunal de Juicio, ya que en realidad se demuestra claramente con todas la contradicciones existentes de las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, no aplicándose de una manera adecuada lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, donde señala que las pruebas se apreciarán por el tribunal, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; esto nos quiere decir, que las pruebas deben ser valoradas de una manera lógica, artículo que la Corte de Apelación no tomó en cuenta y no aplicó de una manera debida, considerando la defensa que fue aplicado de una manera errónea. Además en el momento de tomar la decisión no se aplicó otras normativas como son el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la finalidad del proceso; el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos establece la presunción de inocencia; y tampoco el principio del Indubio Pro-Reo, que la duda favorece al Reo. Por estas razones considera la defensa que en un principio hubo una errónea interpretación de la misma, y por último una falta de aplicación de la norma para garantizar un debido proceso, el cual está previsto y sancionado en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando la defensa que en el momento que la Corte de Apelación, Sala II del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el recurso interpuesto ante la misma, porque consideró que se aplicó la normativa de una manera correcta...

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Y finalmente, en tercer lugar, considera:

...la defensa quiere señalar en el presente escrito de Apelación, que tampoco hubo una debida aplicación de la N.P. en el momento de (sic) que el Tribunal de la Corte de Apelación mantuviera la calificación en la imputación del hecho punible, la cual se le acreditaba la responsabilidad penal a los hoy condenados, ya que después de todo lo narrado y especificado claramente por la defensa en el presente escrito, se demuestra que jamás, si hubiese existido elementos para condenar a los ciudadanos: W.M. FUENTES GIL, E.A.F.T. y EMERIS J.B.B., situación que la defensa considera hasta este momento, no existir suficientes elementos probatorios para lo mismo, sería por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 en concordancia con el Artículo 80 en su Segunda Parte, ambos del Código Penal Venezolano, y esto se evidencia claramente con lo expuesto por la defensa, de una manera clara y precisa con los alegatos hechos en relación a las declaraciones dadas por los testigos en el Juicio Oral y Público, donde se demuestra claramente que cuando presuntamente se estaba cometiendo el hecho punible, con el mismo no se terminó de concretar su objetivo por circunstancias independientes de la voluntad de los sujetos activos, como fue la intervención del organismo policial. Situación que nos conlleva a demostrar claramente que hubo una errónea aplicación de la normativa penal establecida en nuestro Código Penal Venezolano, ya que debería haberse aplicado, si se consideraba que habían elementos probatorios como para una condena; lo señalado en el Artículo 460 en concordancia con el Artículo 80 en su segundo aparte, ambos del Código Penal Venezolano. Por eso, considera la defensa, con todo el respeto que se merecen Honorables Magistrados, que hubo una falta de aplicación e indebida aplicación y errónea interpretación de la N.P....

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La Sala para decidir observa:

De la lectura del escrito interpuesto por el recurrente ante esta Sala, se evidencia que el mismo carece de la mínima técnica de fundamentación necesaria para lograr su comprensión y posterior resolución. Además, no queda claro para esta Sala, cuál es el vicio que se atribuye a la Corte de Apelaciones, que es contra quien se debe intentar dicho recurso.

Es así como al analizar su contenido cuidadosamente, podemos determinar que en el mismo se plantean vicios que no pueden ser atribuibles a las C. deA., salvo que éstas dicten sentencia propia, que no es el caso.

Que se denuncian conjuntamente, incluso en el mismo párrafo, distintos motivos, y en ocasión, todos los motivos contenidos en el Artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que impide a la Sala lograr definir con claridad el petitorio del recurrente.

Asimismo, se limita a indicar que hubo falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de la norma penal, lo que hace difícil para esta Sala determinar a qué norma se refiere, sobretodo, porque durante el escrito señala varios artículos.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C. deA. que resuelvan sobre la apelación, o contra aquellas decisiones de las C. deA. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación.

Por otra parte, el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “el recurso de casación se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios”.

En el presente caso, el recurrente omite el contenido de dichos artículos al momento de fundamentar su recurso, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho, es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el presente recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

NULIDAD DE OFICIO

No obstante la declaratoria anterior, esta Sala, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Nacional, en defensa del derecho que tiene todo imputado a que se le siga un debido proceso, del derecho a la doble instancia para recurrir de los fallos que sean adversos, pasa de seguidas a declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 16 de abril de 2004, que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, toda vez que de la lectura de la misma se evidencia que no fueron resueltos todos los puntos alegados por el apelante.

Es así como de la lectura del escrito de apelación se aprecia que la defensa alegó vicios que no fueron resueltos por la Corte de Apelaciones.

En la primera denuncia aduce:

...Nos encontramos con una FALTA DE MOTIVACIÓN tipificada en el numeral 2, sin explicar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión. Si no existe arma, ¿por qué fueron absueltos por porte ilícito?, ¿con qué armas se lleva a cabo el Robo Agravado?. ¿Con qué se amenazó a la vida, si no poseían arma de fuego?.

Al mismo tiempo nos encontramos en presencia de una CONTRADICCIÓN, por que si se necesita como elemento sine cuanón un arma, y no la tenemos, ¿Cómo es que se le sentencia por el delito de Robo Agravado?, a pesar que presuntamente fueron apresados por los funcionarios policiales y encontraron los objetos productos del Robo. La exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la sentencia se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento en que la juzgadora pretendió fundamentar su decisión...

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(...)

...Es claro que existe duda, y nos encontramos en presencia del in dubio pro reo de violación de este principio, señalando la juzgadora que no se puede establecer quien tiene el arma de fuego, entonces nos encontramos nuevamente con una Ultra Petita; se le acusó por un 460 Robo Agravado; se les absuelve de porte ilícito de arma; presuntamente son apresados en una casa vecina y por lo tanto se encuentran los objetos; estamos en presencia de un error de calificación de delito; sin arma nos encontramos con un robo simple y con los objetos nos encontramos con un delito frustrado; y la juzgadora señala no haber tenido duda. Es lógico que no existe una sana crítica, por que de haber sido así, este no sería el calificativo imputado a la hora de sentenciar...

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(...)

...La juzgadora señala cuerda en un juicio que de lo único que se ha hablado es de tirro, al momento que se cometió el delito para detener en forma voluntaria a las víctimas, la juzgadora agrava las circunstancias calificadoras del mismo.

La sana crítica debe ser racional y motivada, con aplicación para cada una de las pruebas que deben ser analizadas y apreciadas a la vez en su conjunto, de las reglas de la lógica, que son las del pensamiento y la correcta expresión de las ideas, además de los conocimientos científicos que fueren aplicables a los hechos que lo ameriten, y las máximas de experiencias, que son el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental medio.

Para ello, el sentenciador se encuentra en la obligación de dar razón bien fundada sobre el “cómo” y el “por qué” de cada valoración, explicando suficientemente su determinación de dar por demostrado un hecho con el mérito que le otorga a cada prueba, para el debido entendimiento de las partes, lo que se corresponde con el inviolable derecho a la defensa.

Se observa que ese ha sido uno de los defectos de la sentencia aquí recurrida, en cuanto, por una parte, bajo lo que titula como “fundamentos de hechos y de derecho”, comienza haciendo una exposición sobre como de manera general, considera posible la existencia del hecho denunciado por la representación fiscal, ello en virtud de existir suficientes razones que apoyan esta tesis, limitándose igualmente a transcribir declaraciones como se transcribió anteriormente de las declaraciones, en cuanto al delito de Robo Agravado.

De lo antes transcrito se evidencia que el ciudadano juez de la recurrida, aun en esta etapa de la sentencia, no pudo corroborar una tesis con la simple explicación de que en caso de asumir lo contrario, no se hubiese producido las detenciones de mis defendidos, ya que no plasmó en la sentencia, cómo y por qué llegó a esa conclusión, incurriendo en falta de motivación de la sentencia, dado que no se sabe a ciencia cierta que lo llevó a tal convencimiento. No puede basarse el juez en motivaciones subjetivas para fundamentar su sentencia, dado que se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la imparcialidad del juez, que está llamado a decir sobre lo probado y demostrado en juicio oral y público, y no en lo que pudo apreciar de la lectura de las actas que conforman la causa. No existe un medidor de dudas, simplemente la duda favorece al reo, la ciudadana juez señala que existe poca duda, al existir, automáticamente favorece al reo...

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En la segunda denuncia aduce:

...Se crea indefención al debido proceso, cuando son reconocidos en la Sala, muy a nuestro pesar, en las conclusiones suministradas, se señaló con mucha énfasis, de que no tenían que ser reconocidos en la Sala, y se opuso objeción, ésta que no quedó asentada, ya que la ciudadana juzgadora se limitó a decir que tenía que individualizar el delito, si es cierto que habría que individualizar el delito, se tenía que señalar con los autos y las pruebas promovidas por la Vindicta Pública, y al la Juzgadora solicitar el reconocimiento en la Sala, los estaba condenando, si (sic) es sabido por todos, existe un triángulo en el tribunal que de manera dibujada se ve representada por la Juez y el Secretario en una punta, y en las dos puntas restantes, en una, los acusados y sus defensores, y en el otro extremo, la Representante del Ministerio Público. Si usted coloca a alguien y le pregunta en el estrado, quién es el culpable, obligatoriamente estamos condenando a los indiciados a una culpabilidad imputada, eso es comprobado, cuando el niño señala que él cree que fueron uno de los que estaba en el banquillo de los acusados, el que le apuntó a la cabeza, el ciudadano Rincón, a quince días de la rueda de reconocimiento en ese acto, no reconoció a J.B. y a E.F.; cómo es que después de nueve (9) meses se acuerda perfectamente de sus rostro y lo identifica en pleno juicio, o el ciudadano Gennusa que reconoce a otra persona en la rueda de reconocimiento y señala que tenían dos pistolas, y en el acta de entrevistas de la policía señala que nuestro representados fueron llevados y expuestos a la vista como una rueda de reconocimiento privado violando el artículo 230 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, esto que simplemente, señalan que deben estar con otras personas con sus mismas características; deben estar asistidos de un abogado, un Fiscal del Ministerio Público y un juez, y después en la Sala señala, no acordarse, eso quiere decir que alguien no dice la verdad; y lo que se buscó en el proceso, según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es la sana crítica, y de esta manera se ven violados cada uno de los principios y normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás (sic).

Al faltar algún elemento del delito de Robo Agravado como lo es la tipicidad, la cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, no se encuentra satisfecho al faltar el arma de fuego...

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En la tercera denuncia aduce:

...La sentencia sólo reproduce el contenido del Acta Policial de Aprehensión y las Testimoniales, lo que se aleja de la exigencia en la norma, ya que debe de tomar en consideración todas las pruebas aportadas al proceso (si las hubiere), más aún relacionar unas con otras para que sean certeras y se relacionen entre sí, tratando de llegar al fin verdadero de la investigación que es la búsqueda de la verdad. Simplemente se basó en un acta policial que no fue ratificado, y las testimoniales de las víctimas.

Es evidente ciudadano Juez, que la juzgadora al narrar el hecho atribuido a nuestros defendido, no tomó en consideración los supuestos fácticos, y mucho menos lo subsume en la norma, ya que según esta defensa, la calificación solicitada por el Ministerio Público no se ajusta a la acción ejecutada y demostrado en auto, según se desprende de las actas del proceso, no queriendo decir con esto, que nuestros representados estuvieren incursos en delito alguno.

Al respecto, debemos señalar que los hechos relatados por la juez que sentenció, no revisten mayor prueba, ya que no son certeras las testimoniales presentadas en juicio, no dibuja con lujo de detalles los hechos acaecidos, lo que imposibilitaría calificar adecuadamente el hecho punible atribuido a nuestros defendidos, así como cualquier agravante, que es claro que la juzgadora, no señaló, violando de forma tácita los artículos 6, 13, 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 2 del Código Penal, el In dubio Pro reo.

Asimismo, resulta extraño del por qué en el supuesto caso, se hubiera realizado todo lo concerniente para la ejecución del Robo Agravado, en el momento de la detención de los mencionados imputados, no se les encontraron arma alguna, o en la posesión de los objetos antes mencionados, lo que realmente se aleja de la calificante expuesta por parte del Ministerio Público y ratificada por la juzgadora que sentenció.

Ante esta premisa se puede denotar claramente que los hechos configurados en las actas procesales y en las testimoniales, no se pueden subsumir con el delito que se les imputó a nuestros defendidos, ya que no se dan los elementos constitutivos del ROBO AGRAVADO.

En virtud, por el contrario, si se da el delito contemplado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 80 segunda parte ejusdem, entonces estamos en presencia de un ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que para que exista este delito, deben concurrir entre otros, los siguientes elementos:

1) Que el agente tenga la intención de consumar el delito;

2) Que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar ese delito;

3) Que el agente haya hecho todo lo que era menester para consumar el delito, y sin embargo no ha logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes a su voluntad.

En este sentido, es claro que las actas procesales, ni la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ni la sentencia como tal, se puede subsumir al tercer punto anteriormente nombrado; ya que en los hechos encuadrados se señala de manera taxativa que ellos fueron detenidos trepando el muro del estacionamiento y encontraron todo lo incautado; de haberse cometido el delito, encontrando los objetos productos del hecho punible arrojados en el estacionamiento como lo señala el acta de aprehensión, expresa el articulado en el numeral 3°, ‘ha hecho todo para consumar el acto ilícito’; lo que derrumba la presunción que intenta hacer valer la sentencia, ya que a todas luces, faltan unos de los elementos característicos cuando un delito se presume en grado de frustración, ya que los objetos involucrados en el hecho ilícito, en ningún momento pasó a poder de los perpetradores; no hicieron uso de los objetos; fueron aprehendidos, según acta policial, en la casa de atrás sin armas de fuego, como se pudo demostrar en juicio, por lo que mal podría hablarse de ROBO AGRAVADO y no un ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN...

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Por su parte, la sentencia dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones señaló:

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas, esta Sala observa, en cuanto a la primera infracción alegada por la defensa en relación al artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, indicando que el tribunal no expresa de manera precisa y concisa la valoración que confiere al alegato de sus representados...evidencia esta Alzada por el contrario, que el tribunal sí expresa en forma concisa y precisa la valoración de cada uno de los medios de pruebas y de todas las circunstancias que se desarrollaron el Juicio Oral y Público, realizando dicha valoración conforme a la sana crítica basada en los conocimientos científicos, los razonamientos lógicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con el artículo 22 ejusdem.

Esta Sala observa en los alegatos esgrimidos por la defensa en forma desorganizada y sin hilación alguna, traduce que presuntamente pretende la misma invocar en segundo punto, que se trata de la violación contenida en el artículo 452 ordinal 3° de la N.A.P., que se traduce en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefención al respecto, y dentro de lo que se puede entender, esgrimen la supuesta situación de un reconocimiento realizado en la Sala y de un pre-condenamiento por parte del órgano jurisdiccional a los imputados o acusados, nunca a los indiciados, denominación ésta que fue derogada con el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y que fue utilizada por las recurrentes, no evidenciándose por parte del juez a quo, ninguna violación procesal o Constitucional en el desarrollo del Juicio Oral y Público o en el texto de la sentencia en cuestión.

En cuanto a la segunda infracción alegada por la defensa, contenida en el artículo 452 ordinal 4° que se refiere a la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esta Sala observa que el Juez de Juicio no comete ninguna equivocación o error en su decisión, al condenar a los ciudadanos E.A.F.T., W.M.F.G. y E.J.B.B., como responsables del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano; y cuando los absuelve por los otros delitos, razón por la cual, la actuación del órgano jurisdiccional a quo, se encuentra enmarcado dentro de los requisitos legales establecidos en el artículo 363 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar las sentencias, no evidenciándose ninguna violación por parte de éste en el cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales. En consecuencia esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por las Abg. B.E. SALAS F. y DELGIA M. SALAZAR, en su carácter de defensoras de los acusados E.J.B.B., E.A.F.T. y W.M.F.G., contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio, publicada en fecha 30 de enero de 2004. Todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal

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De la lectura de las transcripciones anteriores se evidencia que el apelante denunció vicios que en su oportunidad no fueron resueltos por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, tales como la falta de motivación, la presunta contradicción entre la absolución por el delito de porte ilícito y la condena por robo agravado consumado, que el delito en todo caso fue frustrado, entre otros. Omisión ésta que atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva.

De manera que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2004 por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, y ORDENAR remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal, a fin de que se designe una nueva Sala que resuelva el recurso de apelación, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente casación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación, interpuesto por el Abogado C.T. B., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.A.F.T., W.M. FUENTES GIL y EMERIS J.B.B., ya identificados. DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2004 por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas y ORDENA remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a fin de que designe una nueva Sala que conozca y resuelva el recurso de Apelación interpuesto, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente casación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los NUEVE días del mes de DICIEMBRE de dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Presidenta de la Sala (E),

B.R.M. deL.

Ponente

El Vicepresidente (E),

J.E.M. Graü

El Magistrado Suplente,

B.H.C.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 04-0222