Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Octubre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de Octubre de dos mil dieciséis (2.016)

206º y 157º

ASUNTO: AP21-R-2016-000690

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2015-002704

PARTE ACTORA: E.A.C.J., J.A.C.R., E.E.V.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la Cédula de Identidad N° V-9.398.260, V-6.728.978 y V- 10.244.841 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.B.D.D., abogado en ejercicio e inscrito por ante el I.P.S.A bajo el Nº 25.012.

PARTE CODEMANDADAS: “INVERSIONES VELICOMEN, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1.982, bajo el N° 83, tomo 157-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.T. R, A.G.J., E.P.L., C.I.P.P., M.D.C.L.L., M.G.P.P., C.Z., DIEGO LEPERVANCHE ACEDO, DAILYNG AYESTERÁN DÍAZ y H.A.A.C., abogados en ejercicio e inscritos por ante el I.P.S.A bajo los Nros. 21.177, 26.429, 53.899, 72.029, 79.492, 85.558, 90.812, 118.753, 129.814 y 41.791 respectivamente.

MOTIVO: DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CLAUSULA 46 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA, PAGO DE PORCENTAJES, PROPINAS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

SÌNTESIS NARRATIVA:

En fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2.015), es presentada la demanda que inicio al presente juicio. Correspondiéndole conocer sobre dicho asunto, previa distribución, al Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2.015) admite la presente demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2.015), se llevó a cabo la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, siendo su última prolongación en fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2.015), ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicio, correspondiéndole conocer, previa distribución, al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien por auto de fecha primero (01) de febrero de dos mil dieciséis (2.016) da por recibido el presente asunto, admite las pruebas promovidas por las partes, y por auto de fecha seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2.016) fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para el día dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2.016), siendo reprogramada para el treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2.016), difiriendo el dispositivo del fallo para el día ocho (08) de julio de dos mil dieciséis (2.016), fecha en la que se dictó el dispositivo oral del fallo donde se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda contra INVERSIONES VELICOMEN, C.A”.

En fecha 25 de julio de 2016, el Juzgado a-quo oye en ambos efectos la apelación de la parte actora y de la parte demandada en contra de la mencionada decisión.

En fecha 04 de agosto de 2016, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento de la causa.

En fecha 11 de octubre de 2016, es realizada la Audiencia Oral por esta Alzada, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 19 de octubre de 2016, este Alzada emite el dispositivo oral declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora; SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la apelación de la parte demandada; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos J.A.G.R., E.E.V.V. y CONTRERAS J.E.A. contra la empresa INVERSIONES VELICOMEN C.A. (HOTEL PASEO LAS MERCEDES) anteriormente identificados en auto; CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado; QUINTO: No se condena en costas.

Así las cosas, se procede a la publicación del fallo en extenso bajo los siguientes términos

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA.

Alegatos de la parte actora:

La representación judicial de la parte actora aduce en su escrito libelar, que los demandantes comenzaron a prestar servicios en fechas: (I) E.A.C.J., 06 de abril de 1.992, teniendo un tiempo total de servicio de veintitrés (23) años y nueve (09) meses, en una jornada de trabajo de jueves a martes, con el día miércoles libre, y en un horario comprendido de 7:00 a.m a 2:30 p.m; (II) J.A.G.R., desde el día 09 de enero de 1.997, en una jornada de trabajo de jueves a martes, con el día miércoles libre, y en un horario comprendido de 7:00 a.m a 2:30 p.m; y, (III) E.E.V.V., desde el día 08 de junio de 2.001, en una jornada de trabajo de domingo a viernes, con el día sábado libre, y en un horario comprendido de 6:00 a.m a 1:30 p.m.

Aduciendo que los actores se encuentran activos actualmente, y que se desempeñaron en el cargo de mesonero de banquete.

Que en fecha 23 de noviembre de 2.011 la entidad mercantil “Inversiones Velicomen, C.A” suspendió sus labores abandonando las instalaciones del hotel, todo ello para no continuar discutiendo la Convención Colectiva, que para ese momento estaba en discusión, y de la cual se habían aprobado varias cláusulas contractuales. Que en fecha 13 de febrero de 2.013 emanó del Ministerio del Trabajo p.a. Nro. 8.172, que declaró irrito el despido masivo ejecutado por la sociedad mercantil demandada, por lo que, en términos del actor, demuestra que la interrupción de las laboras por parte de la empresa para evitar la discusión de la Convención Colectiva fue contraria a derecho. Señala que la referida resolución ha sido incumplida, ya que los demandantes acuden a la empresa demandada a cumplir el horario en un salón del hotel, pero no a la reinstalación o reincorporación a su lugar de trabajo, ni tampoco le han sido cancelados los beneficios ordenados en la resolución. Que la parte patronal está en la obligación de pagar los “salarios caídos” y el pago de las cestas tickets, así como los demás beneficios ordenados por la legislación vigente. Que el salario percibido por los trabajadores, atendiendo a los conceptos reclamados desde la fecha de ingreso a la terminación de la relación laboral, era un salario normal siendo la suma por día de Bs.774,80, y un salario mensual de Bs.23.244, y estaba compuesto de la siguiente forma: salario básico (Bs.54,11), alícuota por concepto de días libres semanales, en razón a un día por semana (Bs.263,23), alícuota de porcentaje de convención banquete semanal (Bs.581,19), alícuota porcentaje “p.p” semanal (Bs.968, 14), alícuota por día libre porcentaje, en razón a un día por semana por cuatro semanas (Bs.112,35), alícuota por día de propina semanal (Bs.7), alícuota por día de porcentaje de servicio puntos en forma semanal (Bs.532,39), alícuota por día de porcentaje servicio d/piso semanal (Bs.7,89), alícuota por 2,5 días adicionales por domingos laborados semanales (Bs.298), señala que esta alícuota se determinan, en sus términos de la siguiente forma, los ocho conceptos referidos alcanzan el monto de Bs.476,80, el cual se multiplica por 50% del salario normal de recargo por cada día feriado domingo, lo cual da el monto de recargo de Bs.238,40, luego se suman ambos conceptos, es decir, Bs.476,80 por salario diario normal mas el recargo del 50%, que se multiplica por 2.50 días domingos adicionales por domingo laborado cada semana (cláusula 47 del Contrato Colectivo), multiplicado por 4 semanas y dividido entre 24, determinándose la alícuota por domingos laborados semanalmente. Que en razón a lo anterior procede a demandar como en efecto lo hace:

En cuanto al ciudadano E.A.C.J.: Utilidades vencidas y no pagadas en su oportunidad: desde el 01 de enero de 2.011 al 31 de diciembre de 2.011, en razón a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva, en base a 123 días, tomando en cuenta el salario diario de Bs.774,80, adeudando la cantidad total de Bs.95.300,40 y desde el 01 de enero de 2.012 al 31 de diciembre de 2.012, en base a 123 días, tomando en cuenta el salario diario de Bs.1.239, 97, adeudando la cantidad total de Bs.152.516, 31. Diferencia en pago por utilidades: desde el 01 de enero de 1.993 al 31 de diciembre de 2.010, en razón de 2.160 días de diferencia, tomando en cuenta un salario diario de Bs.342, 54 por día, señala que para llegar a dicho salario no fue tomado en cuenta los siguientes conceptos: alícuota por 2,5 días adicionales por domingo laborado, alícuota por concepto de días libres semanales (1 día libre por semana). Así como la diferencia por concepto de pago de utilidades, desde el 01 de enero de 2.013 al 31 de diciembre de 2.014, adeudando la suma de Bs.234.175, 35, en razón de 246 días, por cuanto la accionada no tomó en cuenta para pagar dicho concepto la suma de Bs.951, 93 correspondiente a la alícuota de los últimos tres meses, correspondiente a porcentaje de banquetes, de servicios, de serv.d/piso y propinas. Diferencia en el pago de vacaciones: desde el 16 de abril de 1.992 al 16 de abril de 2.011, adeudando la suma de Bs.318.904,74, en razón a 931 días de vacaciones, según la cláusula 41 de la Convención Colectiva, en base a Bs.342,54 por día, monto que deriva de que la accionada no tomó en cuenta el concepto correspondiente a la alícuota de 2,5 días adicionales por domingos laborados semanalmente, y la alícuota por concepto de días libres semanales (1 día por semana). Así como diferencia en el pago de vacaciones de los periodos comprendidos entre el 16 de abril de 2.011 al 16 de abril de 2.015, adeudando la cantidad total de Bs.299.857, 95, en razón a 315 días de diferencia, por cuanto no fue tomada en cuanta la suma de Bs.951, 93 correspondiente a la alícuota de los últimos tres meses, correspondiente a porcentaje de banquetes, de servicios, de serv.d/piso y propinas. Bono equivalente al valor de seis (06) Unidades Tributarias: adeudando la accionada la cantidad total de Bs. 3.600, en razón a 24 Unidades Tributarias, con un valor por cada unidad de Bs.150, ello según lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva. Cesta ticket adeudado: aduce que en razón a la no prestación de servicio por causas no imputables al trabajador, le adeuda la cantidad de 571 cesta tickets que la empresa nunca pagó desde el 23 de noviembre de 2.011 al 17 de junio de 2.013, debiendo ser calculado en base a Bs.112, 50, es decir, el (0,75) de Unidad Tributaria (Bs.150), siendo el total reclamado de Bs.64.237, 50. “Salarios Caídos”: adeuda por este concepto la cantidad de Bs.115.985, 59, señala que dicha diferencia deviene del encubrimiento, sin detallar el número de días y el monto correspondiente a cada uno de ellos, siendo que pagó indebidamente la cantidad de Bs.25.274, 10, siendo que la cantidad de días transcurridos desde el 23 de noviembre de 2.011 hasta el 17 de junio de 2.013, fue de 571 días de salario, arguye que el salario básico a efectos de determinar el pago de los conceptos reclamados es de Bs.7.421,67, un salario diario de Bs.247,39, lo cual debe multiplicarse por 571, debiendo deducirse la cantidad recibida. De los 2,5 días adicionales adeudados con el recargo del 50% por los domingos y feriados trabajados (cláusula 47 de la Convención Colectiva): desde el comienzo de la relación laboral, siendo que su jornada de trabajo era de jueves a martes con el día miércoles libre, y en el horario de 7:00 a.m a 2:30 p.m, señala que aunque trabajó todos los domingos la empresa nunca pagó con el recargo de 2.5 días adicionales por domingo trabajado. Por lo que adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 1.757.961,60 en razón de 2.458 días adicionales por domingo trabajado, debiendo tomarse en cuenta para el cálculo de dicho concepto el salario de Bs.715, 20 con el recargo correspondiente de 2,5 días. En cuanto a lo días feriados adeuda la cantidad de Bs. 303.960, en razón a 425 días por los días feriados laborados (2,5 días por cada uno), siendo que la empresa canceló el día feriado tomando en cuenta el recargo de 50%, empero excluyendo los 2.5 días en razón a lo establecido en la convención colectiva de trabajo. Diferencia en el pago por día libre desde la fecha de inicio a la fecha de terminación de la relación laboral, adeudando la cantidad de Bs.292.934, por concepto de 983 días libres semanales, por no haber pagado los días libres adicionales por domingo laborado en la semana, debiendo tomar en cuenta a tal fin la cantidad de Bs. 298 de salario. Diferencia por día de descanso o libre semanal: por cuanto la accionada no tomó en consideración para pagar dicho concepto la suma de Bs.1.193,38, derivada del promedio por concepto de porcentaje de los últimos tres meses desde el 23 de noviembre de 2.011 al 31 de agosto de 2.015, adeudando la suma tota de Bs. 302.713, al debérsele la cantidad de 318 días libres o de descanso, tomando en cuenta el promedio semanal que establece el artículo 216 de la L.O.T, en concordancia con la cláusula 45 de la convención colectiva, por cuanto no fueron tomados en cuenta a la hora de la cancelación de dichos días libres conceptos que lo constituían, debiendo ser cancelado en base a un salario de Bs. 951, 93, que resulta de tomar en cuenta los porcentajes de banquete, de servicio, de serv.d/piso y de propina, adeudando la cantidad total de Bs.302.713,74. Bono único por la firma del contrato: señala que adeuda por este concepto la cantidad de Bs.23.244, por concepto de un mes de salario normal, en razón a lo establecido en la cláusula N° 4 de la Convención Colectiva de trabajo de los años 2.003-2.005, todo ello por el incumplimiento por parte de la accionada, siendo su salario normal diario de Bs. 739,94. Caja de ahorro e intereses retenidos y adeudados (cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo): arguye que adeuda la cantidad de Bs.22.858, 64, por el aporte equivalente al 55% del salario ahorrado por el trabajador. Señala que la accionada paralizó en forma arbitraria desde el 01 de diciembre de 2.011 al 31 de agosto de 2.015, el aporte equivalente al 55% del salario ahorrado por el trabajador, el cual corresponde al 10% de su salario normal, siendo que su salario normal es de Bs.7.421, 67, el 10% la cantidad de Bs.742, 17, y el 55% de esta cantidad que constituye el aporte patronal de Bs.408, 19, en base a 56 meses adeudados, en razón a los dichos del actor. Asimismo señala que la demandada adeuda la cantidad de Bs. 5.647,49, por los intereses retenidos desde el 01 de diciembre de 2.011 al 31 de agosto de 2.015. De los porcentajes y propinas adeudadas: argumenta que al accionante se le adeuda la cantidad de Bs.658.497, 19, por concepto de porcentaje de servicio, banquetes, porcentaje serv.d/piso y propinas, de conformidad con lo establecido en la cláusula 31, 33, 35, 36 y 52 de la Convención Colectiva). Aduce que en cuanto al ciudadano CONTRERAS J.E.A. la sociedad mercantil demandada adeuda la cantidad total de Bs. 5.392.280, 90, por los conceptos anteriormente descritos. En cuanto a los ciudadanos J.A.G.R. y E.V.V. reclaman los mismos conceptos que el ciudadano CONTRERAS J.E.A. pero considerando el lapso laborado específicamente por cada uno de ellos pues tienen fechas de ingresos distintas. Los componentes del salario de todos los actores se alega que son los mismos.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Afirma que en fecha 23 de noviembre de 2.011 comenzó en las instalaciones de la demandada, un proceso ajeno al derecho laboral, cuando un grupo de trabajadores con apoyo de Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimiento, sus similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, tomaron las instalaciones de la accionada, tomando como fundamento la discusión de un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo de fecha 05 de abril de 2.011, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, los trabajadores invocaron una supuesta “huelga” con e alevosa obstrucción del acceso a las instalaciones de Velicomen, impidiendo el cumplimiento de la jornada diaria, tanto de las operaciones de la entidad laboral, como la de los otros trabajadores, toma ésta, que en sus términos fue realizada con ostensible vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad. Aduce que en fecha 25 de junio de 2012 fue interpuesta ante la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliaciones de la Inspectoría del Trabajo del Este en el Área Metropolitana de Caracas, solicitud en contra de la accionada por el supuesto despido de 97 trabajadores que forman parte de la nómina de la accionada, y que en fecha 13 de febrero de 2.013, fue dictada Resolución Ministerial por la ciudadana M.C.I. en su condición de Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el cual ordenó la suspensión del despido masivo denunciado, y respecto al cual, en sus términos, adolece de vicios de forma y de fondo que acarrearían su nulidad, respecto al cual se interpuso Recurso Contenciosa de Nulidad por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que aunque dicho Recurso no ha sido decidido y que a pesar que la Resolución Ministerial no se encuentra definitivamente firma, la accionada procedió de manera voluntaria a dar cabal cumplimiento a la orden ministerial, reincorporando a su puesto a los trabajadores amparados por ese acto, entre ellos a los hoy accionante. Reconoce que los ciudadanos E.C., J.A.G. y E.V., prestaron servicios como mesoneros de banquete, desde el 06 de abril de 1992, 09 de enero de 1.997 y 08 de junio de 2.001 respectivamente, hasta la actualidad; que presentaron por ante la Inspectoría del Trabajo, una solicitud de calificación de despido masivo, y que en fecha 13 de febrero de 2.013, mediante p.a. N° 8172, la Ministra del Trabajo declaró con lugar el despido masivo y ordenó la reincorporación inmediata de los trabajadores a sus puestos de trabajo, así como el pago de los salarios y demás beneficios laborales que estos hubieren dejado de percibir. Reconoce que se canceló la cantidad de Bs. 25.274,10 por concepto de “salarios caídos”. Niega la jornada laboral alegada en la demanda, indica que los únicos domingos y feriados que fueron laborados fueron cancelados como establece la cláusula 47 de la Convención Colectiva. Niega que adeude los siguientes conceptos: Utilidades vencidas y no pagadas en su oportunidad, en razón a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva; Diferencia en pago por utilidades; Diferencia en el pago de vacaciones; Alícuota de los últimos tres meses, correspondiente a porcentaje de banquetes, de servicios, de serv.d/piso y propinas; Bono equivalente al valor de seis (06) Unidades Tributarias por cada período vacacional, según lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva; Cesta ticket ya que desde noviembre de 2011 al 2013 no se laboró por causas no imputables al patrono; Niega que adeude diferencia por “Salarios caídos” ya que 23 de noviembre de 2.011 hasta el 17 de junio de 2.013 no se prestó servicios de manera efectiva; Niega que adeude cantidad alguna por concepto de los 2,5 días adicionales adeudados con el recargo del 50% por los domingos y feriados trabajados (cláusula 47 de la Convención Colectiva). Aduce que los domingos y feriados laborados fueron cancelados con el recargo respectivo; niega que adeude Diferencia en el pago por día libre desde la fecha de inicio hasta la fechad de suspensión de las labores; niega que adeude porcentaje de los últimos tres meses desde el 23 de noviembre de 2.011 al 31 de agosto de 2.015, ya que los porcentajes de banquete, de servicio, de serv.d/piso y de propina, se originan por servicios efectivos; niega que adeude cantidad alguna por concepto de caja de ahorro e intereses retenidos y adeudados (cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo) por el aporte equivalente al 55% del salario ahorrado por el trabajador. Niega que la accionada paralizara en forma arbitraria desde el 01 de diciembre de 2.011 al 31 de agosto de 2.015, el aporte equivalente al 55% del salario ahorrado por el trabajador, el cual corresponde al 10% de su salario normal. Niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados solicita que la pretensión sea declarada SIN LUGAR. Niega que adeude cantidad alguna por concepto de bono único por la firma del contrato: señala que adeuda por este concepto la cantidad de Bs.23.244, por concepto de un mes de salario normal, en razón a lo establecido en la cláusula N° 4 de la Convención Colectiva de trabajo de los años 2.003-2.005.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

El ciudadano J.A.G.R. labora a favor de la demandada desde el 09-01-97, el horario del ciudadano J.A.G.R. era de 07:00 AM a 02:30 PM, laboraba 06 días a la semana con jueves de descanso. Alega que la demandada no negó este horario ni probó jornada distinta por lo cual debe tenerse como cierto, tal como se alegó en la demanda. El ciudadano VILLASMIL VARELA E.E., es trabajador activo de la demandada, inicio sus servicios el 08-06-01, es Mesonero, su horario era de 06:00 AM a 01:30 PM, ni que trabajó de 06 días a la semana con sábado de descanso desde el inicio de la relación laboral. Este horario también debe tenerse como cierto ya que no fue desvirtuado por la demandada. El ciudadano Contreras Jaime inicio sus servicios el 06-04-93, también trabajaba 06 días a la semana y descansaba los martes. Todos los actores reclaman el recargo 2.5 días por cada domingo y feriado laborados desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11, tal como establece la cláusula 47 de la Convención Colectiva. Asimismo, reclaman la incidencia en el salario base de cálculo de tales 2.5 días en las utilidades, en las vacaciones y en los días libres generados desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-2011. Luego de esta fecha hasta el 17-06-13 y hasta el día 07-04-2015, reclaman el pago de cesta ticket lo cual fue negado por el Juzgado a-quo, solicita que se acuerde que concepto objeto de la apelación. Reclaman salarios caídos desde el 23-11-11 al 17-06-2013 ya que no fueron pagados íntegramente. Solicita que se acuerde el pago del Bono por Unidades Tributarias cancelado por cada período vacacional originados desde el 23-11-11 al mes de abril de 2015, previsto en la cláusula 41 de la Convención Colectiva . Solicita el pago total de las utilidades 2011 y 2012 ya que ninguno de los actores recibió su cancelación. Igualmente desde el 23-11-11 al 07-04-2015, reclaman el pago de diferencia de vacaciones y utilidades por que no se consideraron las incidencias de propinas, porcentaje por piso, porcentaje por consumo. Alega que existe P.A. del 13-02-2013, No 8172, emanada de la Inspectoría del Trabajo en la cual se establece que en el lapso no laborado desde el 23-11-11 existió suspensión del desarrollo de la actividad laboral por el despido masivo realizado por la demandada cuando los trabajadores se encontraban negociando la celebración de una Convención Colectiva por lo cual los beneficios laborales desde dicha fecha al 31-08-15 deben ser cancelados, tales como cesta ticket en base Bs. 112.50 es decir, el 0.75 del valor de la UT que es de Bs. 150.00, bono vacacional, salarios caídos, porcentajes, banquetes, propinas, vacaciones y utilidades. Reclama que sea cancelado el Bono Único por firma de contrato colectivo 2003-2005, Cláusula 4, es decir, un mes de salario normal. Reclama días de descanso desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11 por no considerarse el recargo de 2.5 días por cada feriado laborado. Reclama días de descanso desde el 23-11-11 al abril de 07-04-15 por cuanto no se consideró en el salario base las propinas, los banquetes ni los porcentajes. Reclama el aporte patronal a la caja de ahorro desde el 23-11-11 al 31-08-2015 reclama porcentaje de servicios, Banquetes, porcentaje de piso, propinas todo conforme a las cláusulas, 33, 35, 36 y 52 de la Convención Colectiva. Sobre el Montepío, señala que el 01-11-11 falleció la ciudadana E.V.D.V., quien fuera la madre del actor E.E.V.V., por lo cual se solicita el pago de tal beneficio.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMADNADA:

Reconoce que el ciudadano J.A.G.R. labora a favor de la demandada desde el 09-01-97, niega que el horario del ciudadano J.A.G.R. era de 07:00 AM a 02:30 PM, niega que laboraba 06 días a la semana con jueves de descanso. La demandada si negó ese horario y los actores tenían la carga de su prueba, no trajeron prueba alguna de dicha jornada al presente juicio. Por lo cual debe tenerse como cierto que los únicos domingos y feriados laborados son los que constan en los recibos de pago que fueron debidamente cancelados con el recargo del 50% que establecía la LOT y de acuerdo al recargo de 2.5 días según la Convención Colectiva a partir de su entrada en vigencia. Reconoce que el ciudadano VILLASMIL VARELA E.E., es trabajador activo de la demandada, inicio sus servicios el 08-06-01, es Mesonero, niega que su horario era de 06:00 AM a 01:30 PM, niega que trabajó 06 días a la semana con sábado de descanso desde el inicio de la relación laboral. Este horario nunca fue probado por los actores. Reconoce que el ciudadano Contreras Jaime inicio sus servicios el 06-04-93, niega que trabajaba 06 días a la semana y que descansara los martes. A todos los actores se les pagaron los domingos y feriados laborados con el recargo 2.5 días desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11 (período demandado), tal como establece la cláusula 47 de la Convención Colectiva. Señala que no procede el reclamo de incidencia en el salario base de cálculo de tales 2.5 días en las utilidades, en las vacaciones y en los días libres desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-2011 ya que tal alícuota fue debidamente pagada. Niega que luego de esta fecha hasta el 17-06-13 y hasta el día 07-04-2015, adeude a los actores el pago de cesta ticket. Alega que los salarios cáidos fueron debidamente cancelados desde el 27-04-2012 al 07-04-15 por lo cual nada adeuda por tal concepto. Niega que proceda el pago del Bono por Unidades Tributarias desde el 23-11-11 al mes de abril de 2015 ya que en dicho período no se laboró efectivamente. Niega que proceda el pago total de las utilidades 2011 y 2012 ya que ninguno de los actores trabajo efectivamente la relación estaba suspendida y la demandada no generó ningún tipo de ganancia ni dividendo según consta de las planillas de ISR que cursan en autos. Niega que proceda desde el 23-11-11 al 07-04-2015, el reclamo del pago de diferencia de vacaciones y utilidades por que no se consideraron las incidencias de propinas, porcentaje por piso, porcentaje por consumo ya que esos beneficios solo se originan por servicio activo y la relación laboral en dicho lapso estuvo suspendida no se generó propina por atención a clientes ni porcentajes. Alega y consigna en la Audiencia Oral ante esta Alzada copia de sentencia de la Sala Político Administrativa del 06-10-16, Exp 2013-0354 en la cual se estableció que el lapso que la relación laboral estuvo suspendida fue porque los trabajadores tomaron la sede de la empresa, impidieron el acceso de los trabajadores por lo cual la demandada no esta obligada a cancelar salarios, cesta ticket, Bono Vacacional durante el periodo de inactividad laboral. Solicita que se declare improcedente el reclama del aporte patronal a la caja de ahorro desde el 23-11-11 al 31-08-2015, Banquetes, porcentaje de piso, propinas todo conforme a las cláusulas, 33, 35, 36 y 52 de la Convención Colectiva ya que no existió servicio activo de los actores. Además consta en autos el retiro de la caja de Ahorros.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A”, “B”, cursante a los folios 23 al 61, del expediente, del cuaderno de recaudos N°1, contentiva de Resolución emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social Nro. 8172, de fecha 13 de febrero de 2013, suscrita por la ciudadana M.C.I. – para el entonces Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante el cual ordena la suspensión del despido masivo de los trabajadores contra la empresa Velicomen, así como el restablecimiento a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía realizando, como la cancelación del pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales; copia simple de la Resolución Ministerial por Desacato ante la Sala d Derechos Colectivos, del expediente administrativo signado con el No. 027-2015-06-00372, llevado ante la Inspectoría del Trabajo en M.E., Sala de Derechos Colectivos; Acta de Inicio de Procedimiento Sancionatorio de Multa; Auto de fecha 1 de agosto de 2014 realizada en la Sala de Derechos Colectivos del Trabajo mediante el cual se acuerda la Ejecución Forzosa de la Resolución Ministerial Nro. 8172 de fecha 13 de febrero e 2013, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio.

Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363, 1357 del Código Civil, 77, 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su conjunto se aprecian para establecer las fechas de suspensión de la relación laboral y sus causas.

.- Convención Colectiva del Trabajo año 1993, suscrita por el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano y la sociedad mercantil Inversiones Velicomen C.A. (folio 62 al 97, del cuaderno de recaudos Nro. 1)

Es una fuente de derecho que corresponde interpretar y aplicar o no al caso concreto que deba decidir el Juez, no se trata de una prueba (principio iura novit curia)

.- Recibos de pago emanados de Inversiones Velicomen C.A. a favor del actor por salario, montepío, domingos trabajados, días feriados, comida, bonificación única, día libre, caja de ahorros, trabajado y las deducciones de ley, liquidación de vacaciones a favor de los trabajadores (folios 98 al 237, y del 242 al 246, del cuaderno de recaudos Nro. 1, del expediente)

Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 del Código Civil y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidencian la cantidad de domingos y feriados efectivamente laborados antes del 23-11-2011. Asimismo, al tomar en consideración el salario normal diario de la época respectiva, tenemos que tales días fueron cancelados con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y con el recargo de 2.5 días adicionales previstos en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva

.- Cursante al folio 238 al 241, del cuaderno de recaudos N°1, copias simples Acta de Nacimiento, consulta detallada de Fideicomiso, Estado de cuenta.

Son apreciados según el artículo 10 de la LOPT, a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas, destacándose que la partida de nacimiento no evidencia quien es la progenitora del ciudadano E.E.V.V., hecho este que si esta controvertido en el presente caso ya que se reclaman beneficios por fallecimiento de madre.

.- Cursante a los folios 149 al 220, cursante al cuaderno de recaudos Nro. 2, copia certificada del expediente Administrativo Nro. 027-2012-05-0001, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Derechos Colectivos.

Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363, 1357 del Código Civil, 77, 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su conjunto se aprecian para establecer las fechas de suspensión de la relación laboral y sus causas.

.- Expediente contentivo de solicitud de nulidad contra la Resolución N° 8172, de fecha 13 de febrero e 2013, Sentencia emana de la Sala Política Administrativa de fecha 18 de junio de 2013, mediante la cual admite provisionalmente el recurso contenciosos administrativo y declara improcedente el amparo cautelar (folios 02 al 105 del cuaderno de recaudos N° 3)

Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363, 1357 del Código Civil, 77, 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su conjunto se aprecian para establecer las fechas de suspensión de la relación laboral y sus causas.

.- Cursante a los folios 111 al 234 del cuaderno de recaudos N°3, del expediente contentivo de copia simple de Convenciones Colectivas de Trabajo del Hotel Paseo Las Mercedes.

Es una fuente de derecho que corresponde interpretar y aplicar o no al caso concreto que deba decidir el Juez, no se trata de una prueba (principio iura novit curia)

.- Certificación electrónica de Recepción de declaración ISLR, así como las planillas correspondientes, folios 235 al 239, del cuaderno de recaudos N°3,

Son apreciados por este Juzgador conforme al artículo 10 de la LOPTA, sin embargo se destaca que las utilidades 2011 y 2012 deben ser canceladas a los actores porque laboraron efectivamente hasta el 23-11-12. Es decir, le corresponden utilidades por 11 meses laborados en el año 2011. En el año 2012 desde el 01-01-12 al 12-04-2012 no se laboró por causas imputables a los actores, por lo cual no les corresponde utilidades por ese lapso. En consecuencia para el año 2012 por los 08 meses que la relación laboral estuvo suspendida por causas imputables a la demandada se le debe cancelar las utilidades. Esas conclusiones derivan de sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 06-10-16 que establece que la demandada no permitió el ingresó de los trabajadores para prestar servicios en el período que va desde el 27-04-12 al 31-08-12.

.- Cursante a los folios 2 al 10, del cuaderno de recaudos N°6, del expediente, contentivo de solicitud de vacaciones y recibos de pagos por concepto de vacaciones y Bono Post Vacacional y Bonificación de Vacaciones, año 2005-2008, 2006- 2007-2008, 2009-2010; 2010-2011; a nombre del ciudadanos E.J.C..

Son apreciadas, no fueron atacadas por la parte demandada, evidencian que los actores recibieron el pago de tales conceptos desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11, cuando fue suspendida la misma. La demandada en su pago consideró el salario normal del año inmediatamente anterior al pago, incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y según lo dispuesto en las Convenciones Colectivas.

.- Recibos de pagos, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.J. y G.R.J., folios 12 al 241, folios 02 al 109, del 118 al 250, y de los folios dos (02) al diecinueve (19) del los cuadernos de recaudos N° 6, 7, 8 respectivamente.

No fueron atacados por la parte demandada. Son apreciados según el artículo 78 de la LOPT evidencian el pago por concepto de salario, porcentaje banquetes, porcentaje de PP, montoja de salones, día libre, propinas, comida, porcentaje, convención Sáb. e igualmente se desprende pago por concepto de sueldo periodos de Vacaciones, domingos y feriados en vacaciones, correspondiente a los periodos 2013-2014, domingos y feriados en vacaciones, correspondiente a los periodos 2013-2014, a nombre de G.R. salarios caídos y utilidades. Evidencian la cantidad de domingos y feriados efectivamente laborados antes del 23-11-2011. Asimismo, al tomar en consideración el salario normal diario de la época respectiva, tenemos que tales días fueron cancelados con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y con el recargo de 2.5 días adicionales previstos en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva

.- Cursante a los folios 110 al 117, del cuaderno de recaudos N° 7, del expediente, esta sentenciadora observa que la misma no contiene firma autógrafa de quien emana, motivo por el cual no puede ser oponible por lo que se desestima.- Así se Establece.-

.- Prueba de Exhibición: En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de Juicio se ordenó a la demandada a exhibir los siguientes documentos: recibos de pagos de sueldos, de vacaciones, de utilidades a favor de los accionantes, sobre los cuales indicó la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio haber consignado los recibos de pago promovidos, e igualmente reconoció los consignados por la parte actora en su oportunidad correspondiente cuyas copias se encuentran cursante a los cuaderno de recaudos Nros. 1, 6, 7 del expediente así como en el cuaderno de recaudos N° 4, y 5, del expediente. En consecuencia, se aprecian tales pruebas según el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Recibos de pago por concepto de salarios, vacaciones, utilidades, bonificación de vacaciones; Sueldo periodo de vacaciones; domingo y feriados en vacaciones; liquidación de vacaciones 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999; 2000-2001- 2001-2002, 2003-2004, a favor E.C. los cuales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, aunado a ello fueron objeto de exhibición. (Folios 15 al 258, y del 02 al 230, del cuaderno de recaudos Nro. 4 y 5)

Son apreciados, evidencian la cantidad de domingos y feriados efectivamente laborados por los actores antes del 23-11-2011. Asimismo, al tomar en consideración el salario normal diario de la época respectiva, tenemos que tales días fueron cancelados con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y con el recargo de 2.5 días adicionales previstos en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva. Asimismo, la incidencia de feriados y domingos laborados fue considerada en el pago de vacaciones y utilidades, así como de días libres.

.- Inspección Judicial (folios 270 al 305 de la pieza numero), donde se pudo observar pago por concepto de del ultimo salario básico para el año 2015 de Bs. 1236,95, + salario básico día libre, + comida + pago de transporte, días feriados, pago complemento de utilidades, pago por recargo x trabajo de domingos. Esta sentenciadora le otorga valor probatorio todo ello a los fines de observa los pagos realizados por la demandada por dichos conceptos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre el recargo de 2.5 días por cada domingo y feriado laborado:

Se tiene como cierto que el ciudadano E.A.C.J., es trabajador activo de la demandada, que inicio sus servicios el 06-04-93. Se tiene como cierto que el ciudadano VILLASMIL VARELA E.E., es trabajador activo de la demandada, que inicio sus servicios el 08-06-01. Se tiene como cierto que el ciudadano J.A.G.R. labora a favor de la demandada desde el 09-01-97, es trabajador activo de la misma.

No consta en autos que sus jornadas fueran de 06 días a la semana con un día de descanso, distinto al domingo. Esa jornada fue alegada en la demanda y fue negada oportunamente en la contestación a la demanda. Es decir, ese horario exorbitante que implica trabajo todos los domingos, no fue probado por la parte que tenía el imperativo de su propio interés de hacerlo constar en autos. La parte actora no probó que laborara todos los domingos antes del 23-11-11, ni con documentos públicos o privados, ni con inspecciones, testigos, experticias, exhibiciones, informes, videos, fotografías, etc. En consecuencia, visto que no consta la jornada alegada en la demanda, se tiene como cierto que los únicos domingos y feriados efectivamente laborados por todos los actores, son los que se reflejan en los recibos de pagos de salarios que constan en los cuadernos de recaudos. Ninguno de los recibos de pagos constantes en el expediente fueron atacados por las partes.

Ahora bien, se destaca que tales domingos y feriados que se laboraron desde el inicio de la relación laboral hasta el día 23-11-11, por todos los actores, fueron cancelados debidamente, la demandada no adeuda su pago. En efecto, tales días fueron pagados oportunamente con el recargo del 50% del salario normal diario según establece el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y con el recargo adicional de 2.5 días de salario normal por cada día domingo y feriado laborado según la cláusula 47 de la Convención Colectiva.

Citemos los siguientes ejemplos: En enero del año 2011 el salario diario era de Bs. 1.223,00 mensual, consta al folio 221 del Cuaderno de Recaudos No. 01 que la empresa canceló Bs. 186,89 por el domingo laborado en la semana que va desde el 24-011 al 30-01-11. Asimismo, consta al folio 218 del Cuaderno de Recaudos No. 01 que la empresa canceló Bs. 314.90 por el domingo trabajado en la semana que va desde el 17-01-11 al 23-01-11. En consecuencia tales domingos fueron cancelados con recargo legal y convencional pues se consideró el recargo del 50% previsto en la LOT así como los 2.5 días de recargo del salario mínimo diario que era de Bs. 40.76, mas las incidencias de propinas, porcentajes y banquetes. Y así fue durante todo el tiempo de servicios efectivamente laborado por todos los actores hasta el día 23-11-11

Siguiendo a modo de ejemplos tenemos que en los folios 115 al 118, 136 y 137, del cuaderno de recaudos No 01, se observa que los actores no cobraron domingos con recargo pues no consta que en esos períodos a los cuales se refieren dichos recibos se hubiese laborado domingos.

Por todas las razones expuestas se declara improcedente el reclamo de recargo de 2.5 días de salario normal porcada domingo y feriado laborado. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre el reclamo de Diferencia de Utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2010 (inclusive):

Consta en los cuadernos de recaudos pagos por concepto de Utilidades a todos los actores por tal período que es el demandado. La demandada consideró el salario normal promedio del año inmediatamente anterior, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y según las cláusulas 7, 41 y 42, respectivamente de las Convenciones Colectivas vigentes suscritas entre la demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimiento, sus similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. En el salario base de cálculo se incluyeron las incidencias de domingos y feriados trabajados calculadas con el recargo del 50% del salario normal diario según el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y la incidencia del recargo de 2.5 días de salario normal por cada día feriado laborado según la cláusula 47 de la Convención Colectiva. En consecuencia, nada adeuda la demandada por diferencia de utilidades, desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2010 a ninguno de los actores. Y ASÍ SE DECLARA.

Diferencia Vacaciones desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11:

Consta en los cuadernos de recaudos recibos de pagos por concepto de vacaciones y Bono Post Vacacional, ninguno fue atacado por las partes, según los cuales los actores recibieron cancelación de tales conceptos desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11 (período demandado). En tales pagos se consideró el salario normal promedio del año inmediatamente anterior, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y según lo dispuesto en las cláusulas 8, 40 y 41, respectivamente de las Convenciones Colectivas vigentes suscritas entre la demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimiento, sus similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. En el salario base de cálculo se incluyeron las incidencias de domingos y feriados trabajados calculadas con el recargo del 50% del salario normal diario según el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 mas el recargo razón de 2.5 días de salario normal por cada día domingo y feriado laborado según la cláusula 47 de la Convención Colectiva. En consecuencia, nada adeuda la demandada por diferencia de vacaciones ni bono vacacional, desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11, a ninguno de los actores. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Diferencia de días libres desde el inicio de la relación laboral al 23-11-11, por cuanto no se consideró la incidencia de los 2.5 días adicionales por domingos y feriados laborados:

Consta en los cuadernos de recaudos recibos de pagos por concepto de días libres y de descanso, ninguno fue atacado por las partes, según los cuales los actores recibieron cancelación de tales días desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11 (período demandado). En tales pagos se consideró el salario normal promedio en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y según lo dispuesto en las Convenciones Colectivas vigentes suscritas entre la demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimiento, sus similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. En el salario base de cálculo se incluyeron las incidencias de domingos y feriados trabajados calculadas con el recargo del 50% del salario normal diario según el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 mas el recargo razón de 2.5 días de salario normal por cada día domingo y feriado laborado según la cláusula 47 de la Convención Colectiva. En consecuencia, nada adeuda la demandada por diferencia de días libres desde el inicio de la relación laboral hasta el 23-11-11, a ninguno de los actores. Y ASÍ SE DECLARA.

SOBRE LOS LAPSOS DE SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL:

Se tiene como cierto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-10-2016, en el expediente No. 2013-0354, dicta sentencia en la cual se establece las causales de suspensión de la relación laboral entre actores y demandada desde el 23-11-12. De esa sentencia se concluye lo siguiente:

Desde el 23-11-11 al 27-04-2012, existió toma de las instalaciones de la empresa demandada por parte de un grupo de trabajadores, en ese período de facto fue suspendido el desarrollo de la actividad económica de la empresa y la prestación de servicio de los trabadores. Por lo cual esta Alzada interpreta que no se laboró por causas imputables a los trabajadores ya que no consta que reunieran los requisitos legales para la discusión de negociación de Convención Colectiva durante dicho período. En consecuencia, la demanda no debe beneficios laborales por el período que va desde el 23-11-11 al 27-04-12. Y ASÍ SE DECLARA.

Desde el 27-04-12 al 31-08-15, la suspensión de las actividades fue imputable a la empresa demandada por lo cual si debe cancelar salarios caídos y demás conceptos laborales, salvo las propinas y porcentajes que se originan por consumo de comensales. En el mencionado período la empresa fue quien impidió el acceso a los trabajadores, tal como dejó expresa constancia el Supervisor de la Inspectoría del Trabajo cuando se apersonó a la sede de la empresa en fecha 27-04-12.

Sobre el reclamo de Utilidades completas todo el año 2011 y todo el año 2012

Consta en autos certificación electrónica de Recepción de declaración ISLR, así como las planillas correspondientes, folios 235 al 239, del cuaderno de recaudos N°3, los cuales son apreciados por este Juzgador, evidencian que no hubo ganancias de la demandada en los períodos indicados en dichas planillas. Sin embargo, se destaca que las utilidades 2011 deben ser canceladas a los actores ya que se generó tal derecho irrenunciable de orden público porque laboraron efectivamente hasta el 23-11-11. Es decir, a cada actor le corresponden 110 días de utilidades por los 11 meses laborados, en base al salario normal promedio de todo ese año 2011, según la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997 y según la cláusula 42 de la Convención Colectiva vigente para el año 2011. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a cada uno de los actores 110 días de utilidades año 2011. Y ASÍ SE DECLARA.

Tales salarios normales base de cálculo de las utilidades año 2011 se puede evidenciar de los recibos de pago que rielan en los cuadernos de recaudos, ninguno fue atacado por las partes.

Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar los cálculos respectivos a las utilidades 2011 considerando los parámetros anteriores. Y ASÍ SE DECLARA.

Se deben deducir las sumas que constaren en los cuadernos de recaudos sobre pago de utilidades año 2011, ninguna de las constancias de pago de conceptos laborales fueron atacadas.

Ahora bien, en cuanto a la demanda de utilidades año 2012, se observa que desde el 01-01-12 al 12-04-2012 no se laboró por causas imputables a los actores, por lo cual por los 08 meses restantes del 2012 en que la relación laboral estuvo suspendida por causas imputables a la demandada, se le debe cancelar las utilidades a todos los actores. Esas conclusiones derivan de sentencia de la Sala Político Administrativa, ya referida, de fecha 06-10-16, que establece que la demandada no permitió el ingresó de los trabajadores para prestar servicios en el período que va desde el 27-04-12 al 31-08-12.

Es decir, a cada actor le corresponden 80 días de utilidades 2012 por los 08 meses laborados, en base al salario promedio de los últimos 06 meses de ese año, en base a la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial No. 6.076, de fecha 07-05-12. En el año 2012 únicamente devengaron el salario básico pues no se generaron porcentajes ni propinas. En consecuencia, según la cláusula 42 de la Convención Colectiva vigente para el año 2012, se condena a la demandada a pagar a cada uno de los actores 80 días de utilidades año 2012. Y ASÍ SE DECLARA.

Tales salarios básicos de cálculo de las utilidades año 2012 se puede evidenciar de los recibos de pago que rielan en los cuadernos de recaudos, ninguno fue atacado por las partes.

Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar los cálculos respectivos a las utilidades 2012 considerando los parámetros anteriores. Y ASÍ SE DECLARA.

Se deben deducir las sumas que constaren en los cuadernos de recaudos sobre pago de utilidades año 2012, ninguna de las constancias de pago de conceptos laborales fueron atacadas.

El Bono Post Vacacional de 06 Unidades Tributarias:

Se acuerda su pago a favor de todos los actores, desde el 23-11-11 al 30-06-15, considerando la cláusula 41 de la Convención Colectiva que establece que al cumplirse el año de antigüedad, le corresponden el pago de 06 Unidades Tributarias. Para su cálculo se debe considerar que el ciudadano E.A.C.J., inicio sus servicios el 06-04-93; que el ciudadano VILLASMIL VARELA E.E., inicio sus servicios el 08-06-01 y que el ciudadano J.A.G.R. labora a favor de la demandada desde el 09-01-97. En consecuencia, tenemos que a los actores por el Bono Post Vacacional les corresponde la siguiente cantidad de U.T.:

E.A.C.J.:

06-04-12..…...3.5 UT

06-4-13………6UT

06-04-14……..6 UT

06-04-15……..6 UT

VILLASMIL VARELA E.E.:

08-06-12...…3.5 UT

08-06-13……..6UT

08-06-14…….6 UT

08-06-15…….6 UT

J.A.G.R.:

09-01-12...…3.5 UT

09-01-13……..6UT

09-01-14……..6 UT

09-01-15…….6 UT

Se destaca que se debe excluirse el lapso de 05 meses que va desde el 23-11-11 al 27-04-12, de suspensión de la relación laboral por causas imputables a los trabajadores, según quedó establecido en la sentencia del 06-10-2016 de la Sala Político Administrativa del T.S.J, ya referida precedentemente. Entonces si por los 12 meses les correspondía 06 U.T., tenemos que en el año 2012, lógicamente por los 07 meses resultantes de la exclusión del lapso de suspensión, a los actores les corresponde el pago de 3.5 U.T. en tal año.

En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar a cada actor 21.5 Unidades Tributarias en total. Y ASÍ SE DECLARA.

El valor de la Unidad Tributaria es de Bs. 150.00, invocado en la demanda. En tal sentido, a cada actor le corresponde Bs. 3.225,00 Bono Post Vacacional 2012, 2013, 2014 y 2015. Y ASÍ SE DECLARA.

Se ordena deducir las sumas ya cobradas por tal Bono Post Vacacional que fuere cancelado por UT, en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, según la cláusula 41 de la Convención Colectiva, considerando que los recibos de pago que rielan en los cuaderno de recaudos no fueron atacados.

Cesta Ticket:

Al respecto esta Alzada observa que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998 en su Artículo 2º establece: “… A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo….”

Posteriormente, la Ley de Alimentación para los Trabajadores que aparece publicada en la Gaceta Oficial No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, deroga la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998.

Ahora bien, se observa que la mencionada LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, del 27 de diciembre de 2004, en su Artículo 2º establece lo siguiente:

…A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. …Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normas que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional…

Asimismo, esta Alzada destaca que el REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES (G.O. No. 38.426 del 28 de abril de 2006), ratifica el contenido del artículo citado precedentemente.

En atención al caso de autos, la empresa demandada no alegó que tuviera menos de 20 trabajadores ni que los actores devengaran menos de 03 salarios mínimos. Se declara procedente tal reclamo a favor de todos los actores, desde el 27-04-12 al 17-06-13 ya que se suspendió la relación laboral por culpa de la empresa. Se ordena su pago en base Bs. 112.50 por cada Bono de Alimentación, es decir, el 0.75 del valor de la UT de Bs. 150.00. Se debe cancelar el valor de cada Cesta Ticket por cada día hábil transcurrido en el mencionado lapso. Se ordena realizar este cálculo al Juez encargado de la Ejecución.

Salarios dejados de percibir desde el 27-04-12 al 17-06-2013:

Ahora bien, no consta en autos que para ese período fueran cancelados salarios básicos, por lo cual se declara procedente su reclamo a favor de todos los actores, porque en tal período no se trabajó por causas imputables a la empresa quien impidió el ingreso de los actores a la sede de trabajo. Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar el cálculo considerando el último salario devengado por los actores, antes de introducirse la presente demanda, salario que consta de los cuadernos de recaudos.

Bono Único por firma de Contrato Colectivo:

Se declara Con Lugar tal demandada a favor de todos los actores pues la accionada no alegó ni probó su pago. Procede en base a la Cláusula 4 de la Convención Colectiva 2003-2005, es decir, un mes de salario normal. Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar el cálculo considerando el último salario devengado por los actores, antes de introducirse la presente demanda, salario que consta de los cuadernos de recaudos.

Aporte patronal a la caja de ahorro desde el 23-11-11 al 31-08-2015:

Sin lugar tal reclamo ya que corresponde a aportes efectivos realizados por los trabajadores en servicio activo. Los actores no prestaron servicio activos en el lapso demandado, por lo cual no les fue descontado su porcentaje de ahorro, en consecuencia, mal puede la empresa demandada estar obligada a aportar su cuota prevista en la Convención Colectiva ya que no se cumplen los supuestos previstos en dicho cuerpo normativo. Asimismo consta en autos el retiro de la Caja de Ahorros.

Sobre el reclamo de porcentaje de servicios, banquetes, porcentaje de piso, propinas desde el 23-11-11 al 31-08-2015.

La cláusula 52 de la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimiento, sus similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el mesonero cobrara según la cantidad de descorches del piso donde presta servicios. En tal sentido se destaca que no procede el reclamo de porcentajes, propinas, incentivos, premios y estímulos en general cuando la relación laboral esta suspendida ya que tales beneficios derivan de la cantidad, calidad, lugar, tiempo del servicio. Su monto deriva de la eficiencia, rapidez, experiencia incluso hasta del tacto y simpatía del trabajador, tipo, calidad, variedad y zona del local y de sus servicios.

En consecuencia, se declara Sin Lugar tal reclamo de porcentajes, propinas, banquetes, descorches y similares ya que desde el 23-11-11 los trabajadores no laboraran efectivamente. En consecuencia tampoco procede el reclamo de diferencia Utilidades por todo el año 2013 y todo el año 2014, diferencia de Vacaciones desde el 23-11-11 al 31-08-15 tampoco procede el reclamo de diferencia de días libres desde el 23-11-11 al 31-08-2015 ya que tales reclamos se fundamentan en la consideración de la incidencia de los porcentajes de servicios, banquetes, porcentaje de piso, propinas en el salario base de cálculo lo cual no es procedente. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre el Montepío:

Consta al folio 184 del primer cuaderno de recaudos que el 01-11-11 que falleció la ciudadana E.V.D.V., titular de la cédula de identidad No. 2.275.743. Sin embargo, no consta en autos que dicha ciudadana fuera la madre del actor E.E.V.V., por lo cual se declara improcedente el reclamo del beneficio del Montepío. Y ASÍ SE DECLARA.

Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios sobre todos los conceptos condenados que serán calculados por el Juez de la Ejecución, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esto es desde el 05 de octubre de 2015, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011.Así Se Establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos condenados, la cual será calculada por el Juez de la Ejecución del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es desde el 05 de octubre de 2015, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así Se Establece.-

Según el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos del Banco Central de Venezuela, deberá el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, determinar conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, los montos correspondientes a cada uno de estos conceptos señalados. Así Se Establece.-

Se destaca que ninguna de las partes apeló sobre los términos que estableció el Juzgado a-quo para el cálculo de indexación e intereses de mora por lo cual mal pueden ser modificados por esta Alzada ya que constituyen cosa juzgada.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas este Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora; SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la apelación de la parte demandada; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos J.A.G.R., E.E.V.V. y CONTRERAS J.E.A. contra la empresa INVERSIONES VELICOMEN C.A. (HOTEL PASEO LAS MERCEDES) anteriormente identificados en auto; CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado; QUINTO: No se condena en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

C.A.C.G.

EL JUEZ

Abg. NAIBELYS PASTORI

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. NAIBELYS PASTORI

LA SECRETARIA