Sentencia nº 01358 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Octubre de 2014

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2011-0715

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 27 de junio de 2011, el abogado E.A.S.G. (INPREABOGADO N° 18.825), actuando en su nombre, interpuso el recurso de nulidad contra el acto tácito denegatorio (silencio administrativo) del MINISTRO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS (hoy de FINANZAS), que se produjo al no haber dado respuesta al recurso jerárquico ejercido por el mencionado abogado el 11 de septiembre de 2010, contra el acto administrativo “PRE-VPAI-CJ-099977 del 25 de agosto de 2010 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”, ahora Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto dictado por dicha Comisión el “22 de junio de 2010”, que le negó la autorización de adquisición de divisas destinadas para estudios en el exterior.

El 30 de junio de 2011 se dio cuenta en Sala y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 26 de julio de 2011 el referido Juzgado admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscala y la entonces Procuradora General de la República, así como al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y se estableció que una vez que constaran las referidas notificaciones, se remitiría a la Sala el expediente para que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 22 de septiembre de 2011 el Juzgado de Sustanciación acordó librar nuevamente oficio a la Procuraduría General de la República, por cuanto el 30 de agosto de 2011 fue designado nuevo Procurador General de la República.

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2011, el abogado J.H.C.B. (INPREABOGADO N° 158.331), actuando en “representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)”, solicitó que la Sala declare su incompetencia para conocer el presente asunto y, en consecuencia, remita el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2011 el abogado E.A.S.G., actuando en su nombre, impugnó la copia simple del poder acompañada con el escrito presentado por el abogado J.H.C.B., y que le fuera otorgado por la abogada C.V.R.G., actuando como consultora jurídica de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y representante de la República Bolivariana de Venezuela “conforme a la sustitución que le fuese otorgada por la ciudadana G.G.A., en su carácter de Procuradora General de la República” (sic).

El 15 de noviembre de 2011 se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la impugnación de poder.

Por decisión N° 00011 de fecha 18 de enero de 2012 la Sala declaró procedente la impugnación de poder formulada por la parte actora, y ordenó al abogado J.H.C.B. que consignara en el expediente, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, original o copia certificada del poder que acredita su representación; a lo cual dicho abogado dio cumplimiento el 23 de febrero de 2012.

Mediante decisión N° 00440 del 3 de mayo de 2012 la Sala declaró subsanado el error procesal producido con el poder consignado en copia simple por el abogado J.H.C.B. y, en esa misma oportunidad, declaró improcedente la solicitud formulada por el mencionado abogado, para que esta Sala declarara su incompetencia para conocer del presente recurso.

El 25 de septiembre de 2012 se agregó a los autos el expediente administrativo consignado por la Procuraduría General de la República el 20 del mismo mes y año.

En fecha 6 de noviembre de 2012 se dio cuenta en Sala y se fijó la oportunidad para la audiencia de juicio, la cual tuvo lugar el 15 del mismo mes y año, ocasión en la que se dejó constancia de la comparecencia del recurrente, de las representantes judiciales de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y del Ministerio Público, y de la consignación de sus correspondientes escritos y pruebas, por lo que se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante sendos escritos de fecha 11 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por el recurrente y por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y el 7 de mayo de 2013 ordenó remitir las actuaciones a la Sala.

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

El 14 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para presentar los informes, acto que fue realizado solo por la parte recurrente el 23 del mismo mes y año.

En fecha 28 de mayo de 2013 la causa entró en estado de sentencia.

El 13 de diciembre de 2013 y 11 de febrero de 2014 la parte actora solicitó a la Sala que dicte sentencia.

En fecha 13 de febrero de 2014 se dictó auto en el que se dejó constancia que, el 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

El 9 de abril de 2014 la parte actora solicitó a la Sala que dicte sentencia.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En fecha 27 de junio de 2011 el abogado E.A.S.G., actuando en su nombre, interpuso el recurso de nulidad contra el acto tácito denegatorio del Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que se produjo al no haber dado respuesta al recurso jerárquico ejercido por el mencionado abogado el 11 de septiembre de 2010, contra el acto administrativo “PRE-VPAI-CJ-099977 del 25 de agosto de 2010 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”, ahora Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto dictado por dicha Comisión el 22 de junio de 2010, que le negó la autorización de adquisición de divisas destinadas para estudios en el exterior. Dicho recurso se fundamentó en lo siguiente:

Que el 7 de diciembre de 2007 se inscribió en la Universidad Libre de Colombia (UNILIBRE), para cursar estudios de Postgrado en Derecho Aduanero, para lo que canceló la cantidad de 124.000,00 pesos colombianos, y el 6 de octubre de 2008, la Universidad le expidió una constancia de estudios previa cancelación de 9.000,00 pesos colombianos.

Que en fecha 6 de febrero del 2009, introdujo solicitud “ante el Sistema RUSAD-001 signada con el número 10239884, para el Registro y Autorización de Divisas para Estudiantes y otras Actividades de Capacitación, Formación e Intercambio en el Exterior”, a fin de cubrir su manutención y matrícula de dicha especialización, que en total suman para el primer trimestre “14.957,00 dólares americanos”, cuyos soportes fueron consignados ante el operador cambiario Banco del Caribe, Sucursal Mérida, en fecha 9 de febrero de 2009.

Que el 19 de febrero de 2009, “a las 18:52 horas recibió un correo electrónico del portal uniestudiantes@cadivi.gob.ve donde [le] notifican del Sistema automatizado CADIVI lo siguiente: ‘X-Priority: 1 su solicitud identificada con el número 10239884 ha cambiado de status el nuevo status en el que se encuentra es RECIBIDO POR CADIVI-OBSERVACIÓN’”.

Que en fecha 6 de marzo de 2009 elevó “mediante correo electrónico al portal uniestudiantes@cadivi.gob.ve consulta de dudas o problemas una petición a la coordinación de estudiantes, donde le [pidió] la aprobación de [su] solicitud, en vista de la cobranza de la matrícula por parte de la UNIVERSIDAD LIBRE”.

Que el 13 de marzo de 2009 recibió un correo electrónico del Sistema Automatizado “CADIVI” en el que se le informó que su solicitud había sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias y que debía consignar a través de su operador cambiario una serie de recaudos que justifiquen las divisas solicitadas.

Que en fecha 25 de marzo de 2009 consignó ante el operador cambiario los recaudos exigidos, y luego el 8 de septiembre de 2009 recibió un correo electrónico de la Universidad Libre de Colombia donde le requieren la legalización de la matrícula, so pena de ser excluido de la especialización; mensaje que posteriormente, el 10 de septiembre de 2009, le reenvió a “CADIVI”.

Que el 22 de junio de 2010 recibió vía internet una notificación por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la que se niega su solicitud de autorización de divisas y que “señala que para el otorgamiento de la autorización de divisas destinadas a estudiantes, se valorará los lineamientos del Ejecutivo Nacional” y que su solicitud “no se ajusta a los lineamientos aplicables al presente caso”.

Que en fecha 12 de julio de 2010 interpuso recurso de reconsideración en contra de la negativa de autorización de adquisición de divisas (AAD) ante “CADIVI” y el 10 de septiembre de 2010 recibió respuesta en la que se consideró extemporáneo el recurso de reconsideración.

Que el 21 de septiembre de 2010 ejerció recurso jerárquico ante el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, contra la decisión de “CADIVI” que consideró extemporáneo el recurso de reconsideración, pero que ya han transcurrido más de noventa (90) días hábiles desde la fecha de su interposición sin que haya pronunciamiento al respecto por parte de la Administración.

Que el “poder discrecional del Ejecutivo Nacional para autorizar divisas no es discutible en el presente caso, lo que se disputa es cuales son los lineamientos del Ejecutivo Nacional, más aun que en la decisión recurrida en el RECURSO JERÁRQUICO no se indica que lineamientos en particular fueron impartidos por el Ejecutivo Nacional para justificar la negativa, lo que vicia el acto…” (sic).

Que el poder discrecional “debe ajustarse taxativamente a ciertos presupuestos de hecho que necesariamente deben ser cumplidos por la administración al decidir, como lo es la proporcionalidad, la adecuación a la situación de hecho, la finalidad, la formalidad y la igualdad” y “no puede convertirse en arbitrario por parte de la Administración al decidir negar una solicitud de adquisición de divisas, por el solo hecho que la misma no se ajusta a los lineamientos del Ejecutivo Nacional, más aun que no se señala cuáles son esos lineamientos”.

Que la decisión que lo afecta “no se encuentra debidamente motivada, ya que no se especifica taxativamente las razones de hecho que fundamentan la negativa”.

Que las “decisiones de CADIVI violan el acuerdo internacional A.B., y coloca al país como violador de acuerdos internacionales. Más cuando la constitución bolivariana establece que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional…” (sic).

Finalmente, el recurrente solicitó la nulidad del acto tácito denegatorio impugnado producto del silencio administrativo, que se ordene a la Administración la aprobación de la solicitud N° 10239884 de autorización de adquisición de divisas para estudiantes y, en consecuencia, que le “asigne la suma solicitada en dólares (…) de 14.957,00 los cuales ya fueron gastados por [él] en COLOMBIA, EN PESOS COLOMBIANOS, por la negativa de CADIVI…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al recurso de nulidad interpuesto el 27 de junio de 2011, por el abogado E.A.S.G., actuando en su nombre, contra el acto tácito denegatorio del Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que se produjo al no haber dado respuesta al recurso jerárquico ejercido por el mencionado abogado el 11 de septiembre de 2010, contra el acto administrativo “PRE-VPAI-CJ-099977 del 25 de agosto de 2010 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”, ahora Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto dictado por dicha Comisión el “22 de junio de 2010”, que le negó la autorización de adquisición de divisas destinadas para estudios en el exterior.

Como se observa lo pretendido por el recurrente en el presente caso es impugnar el acto tácito denegatorio del Ministro antes mencionado, como se indicó, fue producto del silencio administrativo por no responder el recurso jerárquico interpuesto en contra del acto de fecha 25 de agosto de 2010 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del cual declaró extemporáneo el recurso de reconsideración. De allí que esta Sala, antes de pronunciarse respecto a los vicios de nulidad denunciados en contra del acto administrativo primigenio, debe verificar si el recurso jerárquico fue interpuesto tempestivamente.

Al respecto, el recurrente adujo que el “22 de junio de 2010” recibió vía internet una notificación por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la que niega su solicitud de autorización de divisas, y para demostrar su afirmación, consignó impresión de un documento electrónico presuntamente extraído del portal de la internet cuya dirección es “https//app.cadivi.gov.ve/cadivi/cadivi_extra/incidencias/consultas_incidencias.php”, correspondiente al “Sistema Automatizado CADIVI” (marcada “N° 14”, folios 26 al 32), específicamente en la opción del menú “Consulta de Dudas o Problemas”, que refleja en recuadros el estado de su solicitud y, entre otras cosas, el número de su solicitud, la incidencia, la categoría y el tipo de problemas -que en este caso fue la reconsideración de solicitud-, la fecha “22/06/2010” y “status o respuesta” como es la negativa a su solicitud de autorización de divisas.

Sin embargo, el mencionado documento consignado por el recurrente, por el que considera que la fecha de la notificación de la decisión fue el “22/06/2010”, corresponde a una “Consulta de Dudas o Problemas”, es decir, al “status” de su solicitud más no al documento electrónico mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su Sistema Automatizado, le notificó la decisión que tomó respecto a su solicitud de autorización de adquisición de divisas.

Por otra parte, se observa del expediente administrativo consignado por la Procuraduría General de la República, que al folio 26 cursa documento electrónico impreso y obtenido del portal de internet del “Sistema Automatizado CADIVI”, en el que consta que la aludida Comisión informó, en fecha “24/12/2009” al hoy recurrente lo siguiente:

La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) niega su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, de conformidad con el artículo N° 12 de la Providencia N° 055, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 de fecha 13 de julio de 2004 que señala que para el otorgamiento de la autorización de adquisición de divisas destinadas a estudiantes, se valorará los lineamientos del Ejecutivo Nacional. Así pues, examinada su solicitud se determinó que la misma no se ajusta a los lineamientos aplicables al presente caso. Asimismo se le informa que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración (…) dentro de los quince días (15) hábiles siguientes al recibo de la presente notificación o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad (…) ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (6) meses...

.

Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el acto de fecha 25 de agosto de 2010, consignado por el recurrente (folio 8), en el que la Comisión de Administración de Divisas le indicó que “mediante notificación de fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2009, emanado de esta Administración Cambiaria se le informó de la negación de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)”, motivo por el cual el órgano de control cambiario consideró que el recurso de reconsideración interpuesto fue “extemporáneo”.

Como puede apreciarse, existe contradicción entre las partes respecto de la fecha en que fue notificado el recurrente del acto que le negó la autorización para la obtención de divisas solicitadas, pues según aquél la notificación ocurrió el 22 de junio de 2010, en cambio para la Administración se practicó el 24 de diciembre de 2009.

Por tal razón y para aclarar la situación planteada, considera necesario la Sala reiterar su criterio según el cual el artículo 3 de la Providencia N° 055 emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) -aplicable al caso de autos-, establece un régimen especial que somete a los usuarios a los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 del 13 de junio de 2004), y consagra que “los estudiantes deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por una sola vez y junto con la primera solicitud (…) presentaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos…” (Ver sentencia N° 1011 del 8 de julio de 2009).

Lo anterior implica que el usuario debe adecuarse al mecanismo tecnológico creado por dicho órgano en la Internet, esto es el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su página WEB “www.cadivi.gob.ve”, para realizar los trámites correspondientes a sus solicitudes de autorización de adquisición de divisas, acceder a la información requerida, consultar su “Status”, dirigir comunicaciones y recibir las notificaciones del resultado de dicho procedimiento administrativo sujetado a un régimen especial.

Desde este punto de vista, advertido que el documento consignado por el recurrente no corresponde al acto de notificación sino a una consulta del “status” de su solicitud y siendo que el acto contenido en el folio 26 del expediente administrativo es el que merece la presunción de certeza, concluye la Sala que la fecha cierta en la que se practicó la notificación vía correo electrónico de la negativa de la solicitud de autorización para el otorgamiento de divisas al recurrente fue el día 24 de diciembre de 2009.

En tal virtud, resulta forzoso para la Sala declarar que para el día 12 de julio de 2010, se encontraba sobradamente vencido el lapso de quince (15) días hábiles para que el hoy recurrente ejerciera el recurso de reconsideración en contra del acto de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que le negó la autorización para el otorgamiento de divisas, por lo que se encuentra ajustada a derecho la decisión de dicha Comisión de fecha 10 de septiembre de 2010, en la que consideró extemporáneo el referido recurso. Dicha decisión fue ratificada en el acto tácito denegatorio del Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas en virtud del silencio administrativo, que en definitiva comporta el acto impugnado en este caso.

En consecuencia, la Sala declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

III

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad contra el acto tácito denegatorio (silencio administrativo) del MINISTRO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS (hoy de FINANZAS), que se produjo al no haber dado respuesta al recurso jerárquico ejercido por el mencionado abogado el 11 de septiembre de 2010, contra el acto administrativo “PRE-VPAI-CJ-099977 del 25 de agosto de 2010 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”, ahora Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto dictado por dicha Comisión el “22 de junio de 2010”, que le negó la autorización de adquisición de divisas destinadas para estudios en el exterior. En consecuencia, FIRME el acto impugnado. Así de declara.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
		La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
	La Secretaria, S.Y.G.
	En quince (15) de octubre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01358.
	La Secretaria, S.Y.G.