Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Julio de 2010

Declarar SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el ciudadano R.E.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-12.905.016, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° GN-10342, de fecha 06 de agosto de 2009, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, que se interpuso en fecha 30 de noviembre del 2009, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibido en este Tribunal en fecha 03 de Diciembre del 2009, quedando signado con el Nº 2009-991.-

Dictar la sentencia escrita, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el lapso de (5) días de despachos señalados en el auto de fecha 03/06/2010.-

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este sentido corresponde a este Juzgado Superior revisar la competencia; para conocer del caso de autos, siendo así este Órgano Jurisdiccional debe acoger la Sentencia Nº 01871 de la Sala Político Administrativa, de fecha 26 de J.d.D.M.S. (2006) la cual declaró: “…esta instancia solo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional. Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal del Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…”

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

De la Sentencia anteriormente transcrita se colige que para el personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, el órgano competente para conocer dichos recursos es la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y para el personal con grado de Tropa Profesional activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, el órgano competente para conocer son los Juzgados Contenciosos Administrativos en Primera Instancia y las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en segunda instancia.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe verificar la condición del ciudadano R.E.D., a los fines de constatar su competencia para conocer y a tal efecto, observa: el querellante fue un militar activo con el grado de Sargento Mayor de tropa; en tal sentido, este Juzgado se declara competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

Ahora bien, determinada la competencia pasa este Juzgado, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y al respecto observa, que el apoderado judicial del ciudadano R.E.D.C., señala que a su representado le fue notificado el día 22 de septiembre de 2009, de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10342 de fecha 06 de agosto de 2009, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Defensa, seguidamente el 18 de diciembre de 2008 el Comandante del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana emite “Orden de investigación Administrativa” N° CR. 1-DF-SP; 50, referente al esclarecimiento del extravío de una mercancía que le fuera retenida al ciudadano A.E.J.L. en la alcabala de la Guardia Nacional del puesto de Peracal en el Estado Táchira el 05 de noviembre de 2008.

La investigación fue fundada en los artículos 86 y único aparte del articulo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6; y articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en fecha 19 de diciembre de 2008 le es notificado formalmente al Sargento Mayor de Tercera R.E.D.C., sobre una investigación iniciada en su contra, en relación a la irregularidades ocurridas en el extravío de una mercancía que fue retenida el día 05 de noviembre de 2008, en el cual se encontraba presuntamente implicado.

Alude que iniciada y concluida la investigación en contra de su representado, en fecha 13 de marzo de 2009, es sometido a C.D., el cual opino y recomendó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria.

Considerar la representación querellante, que le fue violado el debido proceso ya que la orden de investigación Administrativa se inicia fundamentándose en los artículos 86 y 90 del reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual sólo es aplicable solo al personal de “oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Bolivariana”, el cual no prevé la investigación administrativa para el personal de “Tropa”, razón por la cual le debió ser aplicado para la investigación administrativa, la Ley de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Publica, bajo las cuales debió regirse el procedimiento de destitución. En tal sentido, aduce que la administración no aplicó correctamente el contenido del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica o en su defecto el contenido del articulo 48 de la Ley de Procedimientos Administrativos, igualmente denuncia que la orden administrativa ut supra señalada se encuentra incursa en falso supuesto de ley, ello en virtud que la administración, durante la inducción del expediente administrativo, no resolvió o aclaró el verdadero motivo de la investigación como fue el extravió de la mercancía retenida por su representado el día 05 de noviembre de 2008, señalándole faltas que nunca cometió durante el procedimiento.

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II

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA.-

CAPITULO I

promueve como prueba documental, constante de seis (06) folios útiles copia del Acta de Entrevista correspondiente al Teniente A.J.S.N., donde señala los hechos ocurridos el siete (07) de noviembre de 2008, y no el cinco (05) de noviembre del mismo año como consta en el acta de retención de la mercancía perteneciente al ciudadano A.E.J.L..-

promueve constante de dos (02) folios útiles, copia de la Orden de Servicio N° SO.310 de fecha seis (06) de noviembre de 2008, mediante la cual se nombra el servicio diurno para el día siete (07) de noviembre de 2008, donde se lee como jefe de Patio de Carga Pesada al Sargento Mayor de Primera Machado Laguado Gerardo, a quien se le concedió permiso especial hasta el día siete (07) de noviembre de 2008 y como auxiliar de Patio de Carga Pesada al Sargento Mayor de Tercera Duran Campos R.E..-

consigno constante de dos (02) folios útiles copia de la orden de servicio N° SO.310 de fecha seis (06) de noviembre de 2008, mediante la cual se nombra el servicio diurno para el día siete (07) de mismo mes y año, donde se lee como Jefe de Patio de Carga Pesada al Sargento Mayor de Primera machado Laguado Gerardo, quien para ese día continuaba de permiso especial, y como auxiliar de Patio de Carga Pesada al Sargento Mayor de tercera Duran Campos R.E..-

consigno constante de tres (03) folios útiles, copia del Libro de Novedades Diarias del servicio de Inspección del Punto de Control Fijo de Peracal, donde no se asentó la retención de la mercancía perteneciente al ciudadano A.E.J.L., retención que fue practicada el día siete (07) de noviembre de 2008, según asevera el Teniente A.J.S.N. en su acta de entrevista.

Cinco: consigno constante de un (01) folio útil, copia de “P.O.V. (Plan Operacional Vigente) que deberán cumplir el personal del Guardias Nacionales en el servicio de Patio”

Seis: consignó constante de un (01) folios útil copia del Perfil Disciplinario del Teniente A.J.S.N., donde se observa que estuvo involucrado en un informe administrativo por “Presuntas irregularidades relacionadas con el trafico y comercialización ilegal de combustible”.

Siete: consignó constante de un (01) útil perfil disciplinario del Sargento Mayor de Tercera R.E.D.C., quien durante once (11) años de servicio en la Guardia Nacional Bolivariana mantuvo una conducta Excelente, sin sanciones disciplinarias, informes o juicios.

III

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta de la Orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10342 de fecha seis (06) de agosto de 2009, notificada el día 22 de septiembre de 2009, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Defensa, mediante la cual pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al Sargento Mayor de Tercera R.E.D.C.,-

En primer lugar, quien aquí suscribe, pasa a esclarecer lo referente al debido proceso, ya que a decir del querellante, se le violentó. Al respecto, debe destacarse que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:

• Derecho a ser juzgado conforme a la ley

• Imparcialidad

• Derecho a asesoría jurídica

• Legalidad de la decisión judicial o administrativa

• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley

• Derecho a ser asistido por abogado

• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete

El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   En igual sentido, el debido proceso en las actuaciones disciplinarias instaurado contra el personal de tropa de la Guardia Nacional, se encuentra precisado en la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 (Informe Común) en la Guardia Nacional, el cual se inspira precisamente en el precepto constitucional antes citado y cuyo contexto reza:

1. Toda persona presuntamente involucrada en hechos que pudieran revestir carácter penal, administrativo o disciplinario, deberá ser notificada, si fuere el caso, que cursa averiguación administrativa en su contra.

2. La asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación. Esta asistencia consistirá en el asesoramiento jurídico que pueda suministrarle un profesional del derecho designado por el imputado, si es su deseo; es decir, su designación deberá ser de manera voluntaria, dejándose constancia en autos de tal decisión, con los datos, tomados de su identificación que lo acredita como Abogado de la República.

3. Para los casos en que algún profesional del derecho actúe sin constar en las actas que conforman el Expediente Administrativo, su designación por parte del imputado, deberá presentar Poder otorgado por el interesado para tales efectos.

4. Si el imputado renuncia a su derecho de ser asistido por un profesional del derecho, se dejará constancia mediante acta en el Expediente Administrativo.

5. El imputado deberá ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga.

6. El imputado tiene el derecho de acceder y solicitar copias simples o certificadas de las actas que conforman el Expediente Administrativo.

7. El imputado no está obligado a confesarse culpable o declarar en contra de si mismo, su cónyuge, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

8. Ningún profesional militar podrá ser sancionado disciplinariamente, por actos u omisiones que no fueran previstos como faltas en el Reglamento de Castigo Disciplinario No. 6.

   De una simple revisión colegimos que la Administración instauró efectivamente un procedimiento disciplinario conforme al encabezado del artículo 49 Constitucional, tal como se desprende de las actas que integran el expediente administrativo, que a continuación se discrimina:

   • Riela al folio uno (01), Oficio N° CR.1-DF-11SP: 050 de fecha 18 de diciembre de 2008, dirigido al Comando Regional N° 1 destacamento de Fronteras N° 11, orden de investigación administrativa de conformidad con el articulo 86, por presuntas irregularidades en el servicio donde se encuentra presuntamente involucrado el SM/3 R.E.D.C., relacionado con el extravió de una mercancía que fue retenida el día cinco (05) de noviembre de 2008, al ciudadano A.E.J.L...

   • Riela al folio veintisiete (27) Oficio N° CR. 1-DF11-1RA. CIA-SP: 6169 de fecha 19 de diciembre de 2009, Cap. Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, en el que se le notifica al ciudadano R.E.D.C., la apertura de una Investigación administrativa en su contra, por estar presuntamente involucrado, en cuanto al extravió de una mercancía que le fue retenida el día cinco (05) de noviembre de 2008, al ciudadano A.E.J.L..

   • Consta a folio (30), Acta de notificación de derechos mediante la cual se le informa al hoy querellante, que se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.

   • Corre inserto al folio ciento cincuenta y seis (156), constancia de entrega de copias simples, las cuales fueron retiradas por el querellante en fecha 27 de diciembre de 2008.

   • Riela a los folios del seis (06) al quince (15) de la segunda pieza del expediente administrativo, escrito de descargo consignado por el ciudadano R.E.D.C., debidamente asistido por el abogado D.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 82.635, en la Comandancia de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana 06 de enero de 2009.

   • Consta inserto en el folio cincuenta y tres (53) de la segunda pieza, auto motivado en el cual se le informal al hoy querellante, que virtud que el hecho reviste de carácter de complejidad y gravedad que amerita un lapso mayor de tiempo, para determinar si precipitado efectivo se encuentra incurso en la presunción de delito o falta y por cuanto estamos en esta circunstancia se ordena prorrogar la instrucción y sustanciación del presente expediente

   • Consta a los folios del ciento setenta y uno (174) de la segunda pieza, notificación realizada al SM/3 R.E.D.C., titular de la cedula de identidad N° 12.905.016, en la cual se le notifica que será sometido a C.d..

   • Consta en el folio ciento setenta y cinco (175) al ciento ochenta y uno (181) de la segunda pieza, acta del C.D. N° 05 en la que se le da de baja de la Institución por medida disciplinaria al ciudadano R.E.D.C..

   De lo anterior, se pudo constatar que se respetaron todos los presupuestos que contempla la citada norma constitucional, pues se puso en conocimiento al querellante de manera tempestiva sobre su situación, se le oyó las consideraciones que en relación al caso tenía que manifestar, respetándosele el derecho a la defensa, se le permitió igualmente promover los medios probatorios que consideró pertinente, se le aplicó el procedimiento legalmente establecido, fue juzgado por la autoridad competente para ello y se le aplicó una medida contemplada en la ley que rige la materia. Al ser ello así, considera quien aquí suscribe que la querellada respetó el debido precepto constitucional que refiere el artículo 49 Constitucional, así como la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 (Informe Común) en la Guardia Nacional, en razón de lo cual se desecha la violación denunciada por resultar infundada. Así se declara.

   En cuanto al alegato esgrimido por el querellante, relativo a que la querellada en la orden de investigación administrativa, aplicó lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, siendo ésta norma destinada al personal oficial y no al personal de tropa como era su caso y, que en virtud de ello, se ciñó al procedimiento estipulado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios, en vez del previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y Ley del Estatuto de la Función Pública; debe indicar esta juzgadora que en efecto, se observa al folio 01 del expediente administrativo, orden de investigación administrativa, cuyo texto da inicio a la apertura de la referida investigación, a tenor de lo previsto en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, debe destacarse que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ha regido la conducta de los efectivos militares aproximadamente durante 50 años en p.a. con las otras disposiciones legales aplicables al estamento militar y así lo ha señalado nuestra propia cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Así pues tenemos que el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, dispone que las autoridades con facultades disciplinarias deban proceder a efectuar la correspondiente investigación con estricta imparcialidad, cuando el hecho reprochable no sea evidente, o existan dudas al respecto. Esta norma no específica el procedimiento o las fases que deben seguirse para la investigación, sólo da pie a la apertura de un proceso, que a luz de la vigente Constitución debe respetar lo previsto en el artículo 49 eiusdem.

   En cuanto al contenido y alcance del artículo 86 ibidem, se infiere la obligación que tienen las máximas autoridades (competentes) de investigar aquellos hechos que pudieran ser objeto de algún castigo o sanción, en materia disciplinaria y/o administrativa o bien, ante cualquier novedad que altere la buena marcha del servicio militar. Esta investigación recae en cabeza de las unidades operativas, administrativas y educativas de la Guardia Nacional, cuyo fin es investigar, evaluar y corregir las conductas de los profesionales militares que transgredan normas inherentes a la vida militar, así como evaluar cualquier novedad que altere el buen funcionamiento del servicio.

   Se destaca que los procedimientos establecidos en materia disciplinaria y/o administrativa, para cualquier novedad que altere la buena marcha del servicio militar, se aplica por igual a todo el personal integrante de la Guardia Nacional, que se encuentre en situación de actividad y disponibilidad. Estos procedimientos se tramitan conforme a la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00 – 4, y ella se basa en instrumentos legales como el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, pero en ausencia de alguna disposición de éste, en lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, que a su vez remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En el cuerpo de la referida Directiva se hace referencia a la Orden de Investigación Administrativa, cuya actuación versa sobre el documento que da validez jurídica a la sustanciación del Expediente Administrativo, que se genera como consecuencia de la existencia de un hecho donde presuntamente existen elementos que constituyen la tipología del delito o de la falta, y se inicia de oficio o a través de denuncia interpuesta y debe ser suscrita por la autoridad administrativa competente, quien ordena la investigación, otorgándole amplias facultades al profesional sustanciador para que con ese carácter practique las diligencias necesarias encaminadas a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar si es el caso, o bien, que el mismo sea remitido a los Tribunales competentes, para que sirva como base para la iniciación de un juicio, a través del cual se determina la responsabilidad penal u otras si así fuere necesario.

   Los hechos que se ordenan investigar que indicar la orden de investigación deben señalarse de manera sucinta, omitiendo calificar los mismos, encuadrando conductas dentro de un tipo legal; igualmente no se deben señalar imputados o responsables a menos que los investigados sean sorprendidos en flagrancia. La Orden de Investigación Administrativa forma parte del expediente administrativo y se enumerará como folio uno (01), junto con todos aquellos documentos que motivaron la apertura de la investigación, contados como folios subsiguientes.

   En el caso bajo examen la querellada cumplió con estricta sumisión las directrices establecidas en cuanto al contenido y forma de elaboración de la Orden de Investigación Administrativa, por lo que con ello se ratifica la validez de dicha actuación. En cuanto a que la Administración invocó lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6, debe señalarse que si bien es cierto el querellante no tenía la cualidad de Oficial, no menos cierto que el procedimiento disciplinario o administrativo que ha de aplicarse no hace distinción entre el personal de tropa y personal profesional, por lo que debe entenderse que para ambos ha de ser el mismo, y que en todo caso de considerarse una errada invocación (el artículo 90), ello no es suficiente para anular un procedimiento que en esencia garantizó al investigado (hoy querellante) sus elementales derechos humanos y constitucionales, especialmente el debido proceso. En razón de lo cual este tribunal desestima y desecha del proceso la denuncia infundada del querellante de la presunta violación a lo previsto en el artículo 49 Constitucional. Así se declara.

   Ahora bien corresponde a este Juzgado revisar el falso supuesto alegado por la parte querellante en el procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, en relación a la denuncia que hace el recurrente a que el acto Administrativo impugnado, esta basado en falso supuesto por cuanto en ningún momento su representado oculto a sus superiores la novedad sobre la retención de la mercancía cuando se encontraba de servicio en el Patio de Carga Pesada en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional Bolivariana en la Alcabala de Peracal en el Estado Táchira así como tampoco infringió en ninguna negligencia.

   Observa quien juzga que en la pieza N° 1 del expediente administrativo, corre inserto la solicitud de separación del Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, al ciudadano R.E.D.C., a quien se le imputaron las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 02,12, y 43 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sanción que fue aplicada luego de comprobarse desaparición de una mercancía retenida al ciudadano J.L.A.E. ya que las facturas presentadas no cumplía con los requisitos y normas generales de acuerdo a la providencia administrativa N° SENIAT/08-0257, donde el ciudadano TTE A.J.S.N., informo via telefónica al Comandante de la Primera Compañía sobre la regencia la referida mercancía, si como también de la acciones que se habían tomado para ese caso, en relación a la elaboración del expediente administrativo y remisión del mismo a la aduana principal de San A.d.T., siendo trasladado por el ciudadano hoy querellante, seguidamente se informo al ciudadano TCNEL. H.A.H.D.C., sobre la novedad quien ordeno al Jefe de los Servicios de es Unidad, registrar la retención en las novedades diarias e informar al comando Superior y a la Aduana Principal de San Antonio.

   Se puede constatar en el folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo, de acuerdo al oficio N° CR1-DF11-1RA. CIA-SP: 6170, dirigido al Tcnel. Gerente de la aduana Principal de San A.d.T., donde se le solicita al referido ciudadano información si ante esa gerencia fue entregada una retención de trescientos cincuenta (350) artículos de cuero; la cual fue efectuada en el punto de control fijo de Peralca el día cinco (05) de noviembre de 2008; información que remitió mediante oficio N° 7954, como versa en el folio ochenta (80) de la primera pieza, en la cual expresa que luego de una minuciosa búsqueda en el sistema de ingreso, recepción y registro de cualquier tipo de documentación dirigido a esa dependencia aduanera, así como también en los archivos del Área de Apoyo Jurídico Y área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados, en los cuales se pudo detectar que la mercancía solicitada nunca ingreso a esas instalaciones ni física ni documentalmente.

   Se puede verificar en el folio sesenta y cinco (65) se libro oficio N° 6173 al CNEL. Director del Laboratorio Regional 1 de la Guardia Nacional, solicitándole experticia grafotécnica de las escrituras inserta en los folios N° 253, especialmente en la pauta N° 10, así mismo determinar cualquier tipo de anomalías o enmiendas en dicha pauta del registro de salida oficios, radiogramas y ocurrencias operacionales, del punto de control fijo de Peracal, resultado que se puede verificar como riela en los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y ocho (138), del informe pericial el cual determino que las escrituras manuscritas legibles, efectuadas con instrumento escritural de sistema esferográfico, color negro, donde se lee: “Remisión de Marroquitería por Fabricación” presentes en la línea N° 10 del folio N° 253 del Libro de Control de Salida de Oficio, radiogramas y Ocurrencias Operacionales del 3er Plton de la 1ra. Cia, DF 11, se observó que la silaba marro, esta remarcada sobre otra palabra sobre la cual se puede leer cuero,. Apreciando que existe sobre la posición la palabra una sobre otra, igualmente se aprecia que la oración: “Remisión de Marroquiteria por fabricación” fue realizada por dos tipos de instrumentos escritúrales de sistema esferográfico color negro, ya que las palabras: “Remisión de cuero” se observa en un tono mas claro de las palabras “Marroquiteria por fabricación” se observa en un tono mas oscuro.

   Asimismo de la revisión física del expediente administrativo, se pudo verificar que la novedad de la retención de los articulo de cuero ut supra, no aparece asentada en el libro de novedades diarias del servicio de inspección del punto de control fijo de Peracal, adscrito al 3er Pton, 1ra,Cia. DF-11.CR-, entre los días 05 y 07 de noviembre fecha en la cual ocurrió la retención de los articulo, quedando demostrado con ello que el que el hoy querellado no cumplió con todos los parámetro que exigidos al cargo, a sabiendas que existía una normativa que lo exigía razón por la cual incurrió en negligencia de las funciones inherentes a su cargo.

   En el mismo orden de ideas se observa que corre inserto a los folios 15, 16, 23, 24, 150 y 151, del expediente administrativo primera pieza, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos G.E.C.P., Obsalides Bochaga Hernández y J.R.A.Z., de las cuales se evidencia que efectivamente nunca tuvieron conocimiento de la mercancía de cuero retenida aun cuando ellos se encontraban de servicio en los entre los días 05 y 07 de noviembre de 2008, aunado a ello tal como se refirió anteriormente el propio recurrente que el elaboró el expediente y se lo entregó a su Teniente para que lo enviara a la aduana Principal de San Antonio y que no tiene constancia de esa entrega ya que varias veces se había hecho así.

   Ahora bien de observa este Juzgador que la parte querellante no lo logra demostrar con hecho ni pruebas que lo evidencien que la mercancía retenida por el SM/3 R.E.D.C. fuera entregada a ninguno de sus superiores ni mucho menos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Principal de San A.d.T. ya que no consta ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo evidencia de los oficio de que fuera recibida ni entregada dicha mercancía, razón por la cual le fueron imputados las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 12, 116 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, Consecuencia de lo cual no quedo demostrado el vicio de falso supuesto. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

SU COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° GN-10342, de fecha 06 de agosto de 2009, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.-

SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado E.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.186.373, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.D.C., todos antes plenamente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° GN-10342, de fecha 06 de agosto de 2009, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. A.S.G.

En la misma fecha, (8) de julio del año dos mil diez (2010), siendo las 02:45 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. A.S.G.

Sentencia Definitiva

Materia: Contencioso Administrativo

Exp. Nº 2009 - 991

Mecanografiado por E.C..