Sentencia nº 00845 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2016

Magistrada Ponente: B.G.C.S. Exp. Nº 2015-1204 La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo adjunto al Oficio N° CSCA-2015-002337 del 10 de diciembre de 2015 y recibido el 16 del mismo mes y año, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por las ciudadanas E.S., Z.B., L.B. y L.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.305.757, 14.156.437, 9.419.834 y 6.367.408, respectivamente, actuando en su carácter de trabajadoras administrativas de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador debidamente asistidas por los abogados G.L.R. y D.V.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 30.753 y 50.549, respectivamente, contra: i) el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13 emanado del referido órgano; y, ii) la Resolución N° 2015.412.192 del 11 de febrero de 2015 dictada por el C.U. de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL), en la que se resolvió “(…) Darle cumplimiento a lo ordenado en el Oficio N° 06-00-2884 de fecha 8 de diciembre de 2014 (…)”.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 4 de agosto de 2015, por la representación judicial de la accionante, contra la sentencia N° 2015-0712 del 30 de julio de 2015, dictada por la aludida Corte, en la que se declaró inadmisible la demanda de nulidad interpuesta.

El 17 de diciembre de 2015, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada B.G.C.S.. Asimismo, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 19 de enero de 2016, el abogado G.L.R., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto del 20 de enero de 2016, se dejó constancia que en fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

Mediante escrito del 23 de febrero de 2016, los abogados C.L.M.G., N.G.R.T., C.M.P.M. y M.D.R.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.960, 216.543, 145.920 y 188.192, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha (23 de febrero de 2016), por auto se dejó constancia que en esa oportunidad venció el lapso para la contestación de la apelación, entrando la causa en estado de sentencia.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I SENTENCIA APELADA Mediante sentencia N° 2015-0712 del 30 de julio de 2015, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la demanda de nulidad, con fundamento en los siguientes motivos de hecho y de derecho:

(…) -De la admisión del recurso.

Declarada la competencia de [esa] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de efectuar el pronunciamiento correspondiente sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, caso: M.A.L.d.N., en la cual precisó lo siguiente:

(…Omissis…)

Indicado lo anterior, estima necesario quien aquí decide, estudiar la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, a los fines de emitir pronunciamiento respecto de la admisión del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos y, en tal sentido observa que los actos administrativos pueden ser agrupados en torno a diferentes criterios que permiten ofrecer una visión general del régimen jurídico aplicable en atención a las distintas categorías de dichos actos.

En este sentido, es preciso señalar que los actos administrativos se clasifican atendiendo a su recurribilidad y a su posición dentro del procedimiento administrativo, en actos definitivos y actos de mero trámite, siendo los primeros aquellas resoluciones que ponen fin a un procedimiento administrativo y los segundos el resto de los actos que se van concatenando en el mismo, cuya función está subordinada a la resolución final y poseen un carácter preparatorio de la misma.

En cuanto a su recurribilidad, existe una importante diferencia entre estos tipos de actos administrativos, toda vez que los actos definitivos siempre son recurribles por el administrado que se ve afectado por aquél en sus derechos e intereses, mientras que los actos de mero trámite son recurribles sólo por vía de excepción, siempre que se configure alguna de las situaciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone lo siguiente:

(…Omissis…)

De acuerdo con la disposición legal previamente transcrita y en razón del principio de economía procesal que rige nuestro ordenamiento jurídico, los actos administrativos de mero trámite no pueden ser impugnados en sede administrativa y consecuencialmente, tampoco en sede judicial, salvo que conforme a lo dispuesto en el artículo antes referido, causen indefensión, imposibiliten la continuación del procedimiento, prejuzguen como definitivos o surtan tales efectos como si se tratara de un acto definitivo.

De tal manera que, en principio, es un requisito indispensable para la recurribililidad de un acto administrativo, que el mismo ostente la cualidad de definitivo, es decir, que resuelva la controversia suscitada entre el particular y la Administración, tal como ha sido establecido por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, mediante sentencia Nº 0692, dictada en fecha 13 de mayo de 2003, caso: I.R.L., en la cual ha establecido que ‘La doctrina administrativa ha considerado posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquéllos casos en que la actuación de la Administración se concrete en un acto definitivo; entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración y que por ende, resuelve el fondo del asunto. Por tal razón, la naturaleza del acto de trámite señalada en el presente caso, en principio, excluye la posibilidad de impugnación ante el órgano jurisdiccional, justamente por tratarse de una medida de carácter preparatorio, lo cual no implica en modo alguno la determinación definitiva de una sanción antes por el contrario, representa la investigación previa para una futura decisión…’ (…).

Así las cosas y circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia de la revisión del escrito libelar presentado por los Abogados G.L.R., y D.V.G., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos E.S., Z.B., L.B. y L.G., que solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en el ‘Oficio Nº 06-00-2884, de fecha 08 (sic) de diciembre de 2014 (…) en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13…’ dictado por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República.

En razón a ello, se observa que riela a los folios 24 y 25 del expediente Judicial, copia simple del ‘Oficio Nº 06-00-2884, de fecha 08 (sic) de diciembre de 2014…’, dictado por el Director (E) General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República y dirigido al Presidente del C.U. de la Universidad Nacional Experimental Libertador (UPEL), mediante la cual le informó, que ‘...visto que no ha sido remitido el plan de acciones correctivas (…) con el cual se le remitiera el Informe Definitivo de la actuación Fiscal; por tales motivos se ratifican en su totalidad las recomendaciones vinculantes contenidas en el Informe Definitivo Nº 13 (…) [y] que el Informe de Auditoría es considerado, tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, como ‘acto de trámite’ que conforme el iter procedimental, por lo que es considerado como irrecurrible’. (Corchetes de esta Corte).

Igualmente, corre inserto del folio 30 al 59 del expediente Judicial, copia simple del ‘…Informe Definitivo de Auditoría Nº 13…’ de fecha 19 de diciembre de 2013, elaborado por la Dirección de Control del Sector Desarrollo Social de la Contraloría General de la República, el cual señaló lo siguiente:

‘Recomendaciones

Vistos los resultados del análisis y con la autorización previa impartida por la Contralora General de la República en la Cuenta No. 008 del 19-12-2013 (sic), se formulan con carácter vinculante las recomendaciones dirigidas a la Junta Directiva de FJPUPEL y al C.U. de la UPEL, cuya reconsideración mediante escrito razonado puede ser solicitada ante esta Contraloría, en paralelo con propuesta de sustitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 44 de su Reglamento. En tal caso, este Organismo Contralor procedería a ratificar las recomendaciones o a dar conformidad a la propuesta de sustitución’.

Conforme a lo antes expuesto, evidencia esta Corte que en el caso sub iudixe, el acto administrativo objeto de impugnación en la presente causa, relativo al ‘Oficio Nº 06-00-2884, de fecha 08 (sic) de diciembre de 2014 (…) en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13…’, constituye actos de mero trámite, toda vez que, luego de un análisis del contenido del mismo, se aprecia que no pone fin a la controversia sometida en el procedimiento administrativo, sino por el contrario son recomendaciones que componen los informes de auditoría emanados de los titulares de los Órganos de Control Fiscal Externo de naturaleza preparatoria que no siendo susceptibles de impugnación en sede judicial.

Aunado a ello, que dichos actos no prejuzgan como definitivo, toda vez que la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, se limitó a realizar recomendaciones a la Junta Directiva del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de la Universidad Nacional Experimental Libertador (UPEL) y al C.U. de dicha Universidad.

Asimismo, no paralizaron ni pusieron fin a procedimiento alguno, por el contrario, son necesarios a los fines de dar inicio al procedimiento administrativo correspondiente, por ante la Contraloría General de la República, que es la autoridad administrativa competente para ello, no generando indefensión a la parte demandante, pues, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia que riela del folio 18 al 23 del expediente judicial, que estuvo a derecho en virtud de la interposición del recurso de reconsideración en fecha 10 de febrero de 2014.

Siendo ello así, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el acto administrativo contenido en el ‘Oficio Nº 06-00-2884, de fecha 08 (sic) de diciembre de 2014 (…) en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13…’, no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de ser objeto de impugnación por ante este Órgano Jurisdiccional, por tratase de un acto de mero trámite. Así se decide.

En consecuencia, [esa] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos. Así se decide. (…)

. (Agregado de la Sala y destacado del original).

II FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito consignado ante esta Sala en fecha 19 de enero de 2016, la representación judicial de las ciudadanas E.S., Z.B., L.B. y L.G., antes identificadas, expuso los argumentos que sustentan el presente recurso de apelación así como planteó solicitud de avocamiento, los cuales se sintetizan a continuación:

1.- De la Fundamentación de la Apelación

En primer término, denunciaron la “infracción de ley” por errónea interpretación del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por cuanto -a su decir- el a quo al momento de declarar inadmisible la demanda no se circunscribió “al mero examen de los requisitos de admisibilidad contenidos en la citada disposición y cuando al expresar su negativa lo hizo bajo supuestos de hecho inexistentes”.

Que “(…) la Corte (…) al expresar los motivos para declarar la inadmisibilidad del recurso se apartó de su propio criterio en cuanto a la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos de Auditoría por los sujetos no sometidos a control, tal como se evidencia en sentencia dictada en el (…) juicio entre la Sociedad Mercantil CONSORCIO GUARITICO–GUARITICO III C.A. VS. CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (…)”. (Mayúsculas del original)

Asimismo indicó que el a quo “(…) al declarar inadmisible el recurso sin circunscribirse al mero examen de los requisitos de admisibilidad contenidos en (…) la Ley (…) y producir una verdadera sentencia de mérito sin permitirnos ninguna intervención previa, infringe la Garantía Constitucional de Tutela Judicial Efectiva (…)”.

Que “(…) en ningún momento se hace referencia a la legitimación que tenemos como trabajadores administrativos de la Universidad a recurrir el acto administrativo de la Contraloría General de la República (…), toda vez que el mismo afecta de manera directa intereses colectivos y difusos del resto de la comunidad universitaria de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador. El personal docente, administrativo y obrero de la Universidad nunca participó en ninguna de las actuaciones fiscales ordenadas por la Contraloría (…). De manera que no es cierto que [hubieran estado] a derecho (…)”. (Agregados de la Sala).

2. - De la solicitud de avocamiento

   De conformidad con el artículo 23 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, solicitaron el avocamiento de la presente causa para que esta Sala asuma el conocimiento de la misma por cuanto “(…) el a quo se anticipó sobre la cuestión de fondo, lo cual podría generar una incidencia de inhibición o recusación y ello traería graves inconvenientes que afectarían seriamente [sus] derechos, dada la inminencia sobre la abolición de los Fondos de Jubilaciones de las Universidades Nacionales, del cual no escapa el [suyo]”. (Agregados de la Sala).

   Concluyó solicitando que fuera decretado amparo cautelar a los fines de que se suspendan los efectos del acto impugnado con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, de considerarse procedente la solicitud de avocamiento.

   Finalmente solicitó que fuera declarado con lugar el fallo apelado.

   III CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Los abogados C.L.M.G., N.G.R.T., C.M.P.M. y M.D.R.R., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, por escrito consignado ante esta Sala en fecha 19 de enero de 2016, dieron contestación al escrito de fundamentación de la siguiente manera:

   Con respecto al tema de la “admisibilidad” señalaron que “(…) para que un acto administrativo pueda ser impugnado debe cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; por ello, siendo que el acto que se impugna en este caso es un acto de trámite, preparatorio del procedimiento de determinación de responsabilidades establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, mal podría considerarse un acto recurrible (…)”, solicitando que la impugnación de ese tipos de actos no puede ser admisible.

   Asimismo y en lo referido a la denuncia de violación a la tutela judicial precisaron que “(…) en ningún momento le fue negado el acceso a los órganos de justicia a los recurrentes, y fue dictada la decisión correspondiente; por lo que debe ser desechado [dicho] argumento (…)”. (Agregado de la Sala).

   Finalmente solicitaron fuera declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido.

   IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuada la lectura del expediente, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida el 4 de agosto de 2015, contra la sentencia Nro. 2015-0712 de fecha 30 de julio de 2015, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible la demanda de nulidad ejercida por las ciudadanas E.S., Z.B., L.B. y L.G., contra: i) el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13 emanado del referido órgano; y, ii) la Resolución N° 2015.412.192 del 11 de febrero de 2015 dictada por el C.U. de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), mediante la cual se resolvió “(…) Darle cumplimiento a lo ordenado en el Oficio N° 06-00-2884 de fecha 8 de diciembre de 2014 (…)”.

   Del análisis del escrito de fundamentación de la apelación, se aprecia que lo pretendido por la parte apelante es que esta Sala Político-Administrativa revise la inadmisibilidad decretada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto -a su decir- “(…) se apartó de su propio criterio en cuanto a la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos de Auditoría por los sujetos no sometidos a control, tal como se evidencia en sentencia dictada en el (…) juicio entre la Sociedad Mercantil CONSORCIO GUARITICO–GUARITICO III C.A. VS. CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (…)”; indicando que el a quo al declarar inadmisible el recurso sin circunscribirse al mero examen de los requisitos de admisibilidad contenidos en Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa produjo “una verdadera sentencia de mérito sin permitirnos ninguna intervención previa”.

   Delimitado así el objeto de la apelación, pasa esta Alzada a decidir previa las consideraciones siguientes:

   Advierte esta Sala que en el presente caso, la sentencia apelada al decidir la inadmisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta estimó que el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13 emanado del referido órgano, es un acto de trámite que no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por lo tanto no era susceptible de ser impugnado “autónomamente” en vía jurisdiccional.

   En este contexto resulta pertinente señalar, que no todo acto emanado de la Administración Pública afecta de manera directa los derechos o posición jurídica de los particulares, puede ocurrir que este se dicte como un acto preparatorio en el curso de un procedimiento administrativo en el cual se esté formando su voluntad, y aunque constituya un acto de carácter vinculante para sus destinatarios en sede administrativa (por ejemplo las recomendaciones emanadas de un órgano contralor), en definitiva, para que sus efectos puedan generar consecuencias jurídicas a terceros, este debe ser efectivamente plasmado en un acto definitivo emanado de la autoridad que se encuentre obligada a ejecutarlas, y será el contenido del acto que genere la afectación de derechos, lo que determinará su recurribilidad.

   Es por lo anterior, que se ha hecho la distinción entre actos de “trámites” y actos “definitivos”, siendo los primeros aquellos que conforman el iter procedimental, y los segundos los que resuelven y ponen fin a un procedimiento. Tal distinción resulta pertinente, en la medida que ha sido sostenida la regla de irrecurribilidad de los actos de trámite, admitiéndose su impugnación solo en los casos en los cuales se verifique que con ellos se ha dado fin a un procedimiento, se imposibilite su continuación, se cause indefensión, prejuzguen como definitivos, o cuando lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los interesados, ello en los términos previstos en los artículos 19 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este sentido, resulta preciso citar el contenido de la sentencia de esta Sala N° 00637 de fecha 5 de junio de 2012, en la cual se estableció lo siguiente:

   (…) Debe destacarse que tal posición -la recurribilidad de los actos de trámite cuando impidan la continuación de un procedimiento, causen gravamen, o decidan directa o indirectamente el fondo del asunto-, ha sido sostenida pacíficamente tanto por la doctrina nacional y comparada, como por la jurisprudencia venezolana desde los tiempos de la Corte Federal y de Casación.

   En efecto, el referido Tribunal en Sentencia del 28 de octubre de 1959 (Vid. Gaceta Forense Nro. 26, pág. 67) admitió la recurribilidad de los actos de trámite en los ya señalados supuestos, postura que fue reconocida por el legislador en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que ha mantenido este Tribunal Supremo hasta la actualidad

   . (Vid. Sentencias Nros. 1.721 y 45, dictadas por esta Sala en fechas 20 de julio de 2000 y 1° de febrero de 2012, entre muchas otras (…)”.

   Es por ello que, se ha considerado que aquellos actos de trámite que afecten derechos subjetivos de particulares y causen indefensión, sean susceptibles de una decisión anulatoria por vía judicial.

   En este orden de consideraciones, aprecia esta Sala que el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, ratificó el contenido del Informe Definitivo Nº 13 de fecha 19 de diciembre de 2013, referente a la “AUDITORÍA DE ASUNTOS FINANCIEROS PARCIAL Y SELECTIVA DE LAS OPERACIONES REALIZADAS POR LA FUNDACIÓN FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DE LA UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (FJPUPEL)”, emanado del Director de Control del Sector Desarrollo Social, el cual corre inserto a los folios 30 al 59 del expediente judicial, en dicho informe se efectúan las siguientes observaciones:

   (…) 5100 Conclusiones

   5101 La creación por la UPEL de este ente autónomo e independiente de dicha Casa de Estudio, para atender el régimen de jubilaciones y pensiones del personal universitario, con una antigüedad de 21 años aproximadamente, no ha logrado cumplir su propósito, a pesar de haber dispuesto un capital acumulado constituido por los aportes de la nómina activa de trabajadores universitarios y el correspondiente aporte institucional. En paralelo el Estado venezolano, a través de los recursos asignados por el Ejecutivo Nacional a las universidades, ha asumido la responsabilidad de pagar la nómina pasiva, toda vez que la contribución de los entes o fondos, en el período objeto de análisis 2007-2011, solo representó, en promedio, el 3,12% de la obligación asumida, ha resultado a todas luces ineficaz y onerosa.

   5102 El fondo en su evolución, amplió o modificó de creación para atender finalidades sociales, deportivas y culturales de la UPEL, así como a la ejecución de políticas de inversión (préstamos), desviándose del propósito de asumir el pago de jubilaciones y pensiones. Esta situación reiterada en el tiempo se ha mantenido sin que el C.N.d.U., Consejos Universitarios, promuevan la adecuación de su normativa interna a los cambios legales surgidos, en particular con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS), posibilitando de esta forma su integración al Sistema de Seguridad Social.

   5200 Recomendaciones

   5201 Vistos los resultados del análisis y con la autorización previa impartida por la Contralora General de la República en la Cuenta No. 008 del 19-12-2013, se formulan con carácter vinculante las recomendaciones dirigidas a la Junta Directiva de FJPUPEL y al C.U. de la UPEL, cuya reconsideración mediante escrito razonado puede ser solicitada ante esta Contraloría, en paralelo con propuesta de sustitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 44 de su Reglamento. En tal caso, este Organismo Contralor procedería a ratificar las recomendaciones o a dar conformidad a la propuesta de sustitución

   5202 A la Junta Directiva del FJUPEL:

   1. Emprender, de forma planificada y atendiendo a la particularidad que corresponda, la supresión del FJUPEL, dada la comprobada imposibilidad técnica y financiera para cumplir con el objeto y misión que dio lugar a su creación.

   2. (…Omissis…)

   3. Proceder a efectuar un inventario de los bienes muebles e inmuebles que conforman el activo fijo del FJUPEL, y a transferirlos, adscribirlos o cederlos, según corresponda, a la UPEL

   5203 Al C.u. de la UPEL:

   1. Ordenar la supresión planificada del FJUPEL, realizar el control y seguimiento de ese proceso, y garantizar que se cumpla el destino que debe dársele a los recursos patrimoniales derivados de tal acción.

   2. Suspender, a partir del 01 de enero de 2014, cualquier tipo de aportes y retención destinados al FJUPEL. (…)

   . (Sic) (Resaltado de esta Sala).

   Ahora bien del informe anteriormente transcrito, se evidencian las órdenes dadas tanto a la Junta Directiva del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (FJUPEL), como al C.U. de la indicada casa de estudios, referentes a emprender, de forma planificada la supresión del referido Fondo así como suspender cualquier tipo de aportes y retención destinados al mismo, en virtud de la auditoría practicada al ya señalado Fondo por cuanto en opinión del órgano contralor dicho ente no ha logrado cumplir su propósito, a pesar de haber dispuesto un capital acumulado constituido por los aportes de la nómina activa de trabajadores universitarios y el correspondiente aporte institucional.

   Dentro de este orden de ideas, por cuanto la parte apelante señala que el Juez a quo se separó del criterio establecido en fallo N° 2010-1671 emitido por ese órgano jurisdiccional de fecha 11 de noviembre de 2010, esta Sala considera oportuno traer a colación la sentencia N° 00253 del 19 de febrero de 2014 (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A.) mediante la cual decidió sobre la apelación de la referida decisión de Corte:

   (…) De acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las citadas recomendaciones son vinculantes para el ente administrativo sujeto a control, y a juicio de la Sala, pueden dar lugar a diferentes actuaciones, como serían la verificación de un procedimiento de reparo, la declaración unilateral de modificación del contrato, o incluso la rescisión del mismo; así como a la aplicación de efectos retroactivos o fututos de las acciones que se adopten, todo lo cual deja claro, que si bien el acto de la Contraloría estadal, potencialmente puede incidir en la esfera jurídica del aquí accionante, no es menos cierto que mal podría juzgarse sobre una actuación o actuaciones de la Administración que aún no se han concretado.

   En este sentido, aprecia esta Sala que el referido artículo prescribe la posibilidad del ejercicio del recurso de reconsideración en contra de las recomendaciones emanadas del órgano contralor a las ‘máximas autoridades de las entidades estadales a las que vayan dirigidas las mismas’, excluyendo de tal medio de impugnación administrativo a los terceros o administrados, ello, pues precisamente las mismas constituyen actos de trámite que no afectan directa ni inmediatamente los derechos o intereses de los terceros. Por el contrario, si como consecuencia de la ejecución de las recomendaciones, se inicia un procedimiento de reparo, habrá que seguirse el trámite procedimental respectivo, siendo en dicha oportunidad y previo a la decisión definitiva (administrativa), que el interesado o interesados serán puestos en conocimiento y podrán ejercer las defensas, alegatos, descargos y pruebas que consideren pertinentes.

   Asimismo, de modificarse y con ello alterar el equilibrio económico del contrato con fundamento en tales recomendaciones, el concesionario tiene la posibilidad de ejercer las acciones que considere pertinentes a fin de obtener la revisión de sus términos, demostrar el perjuicio que le causa tal modificación y solicitar -de ser el caso- la indemnización o compensaciones correspondientes.

   Así, aun cuando el acto objeto de impugnación tiene carácter ‘vinculante’ frente a la autoridad administrativa auditada, no es menos cierto que en todo caso dicha autoridad tiene la posibilidad de solicitar la reconsideración del mismo ante el órgano contralor, lo que evidencia que no se trata de un acto definitivo, sino de un acto que puede, en caso de ser acatado, constituir el fundamento del acto definitivo que deberá dictar el Ejecutivo Estadal; destacando que la forma y tiempo en que la máxima autoridad administrativa (en este caso el Gobernador del Estado) ejecute u obedezca las recomendaciones vinculantes emanadas del órgano contralor, es lo que en todo caso podría afectar los intereses o derechos de los terceros ajenos a la Administración, y será en los procedimientos que se inicien en ejecución de dichas recomendaciones o en virtud de los actos posteriores dictados con fundamento en las mismas (modificación del contrato, determinación de responsabilidad o eventual reparo), contra los cuales se podrá ejercer, tanto en sede administrativa como judicial, los recursos o acciones que correspondan, atendiendo en cada caso al tipo de acto y trámite que prevea el ordenamiento jurídico.

   Lo anterior, impide que se dé inicio a un proceso judicial contra los informes de auditorías emanados del órgano contralor, pues ello forzaría a prejuzgar sobre actos y hechos aún no existentes y sobre daños que no han sido ocasionados, e incluso podría llevar a que el órgano jurisdiccional se sustituya y arrebate la competencia a los entes administrativos. Pues un pronunciamiento previo sobre las recomendaciones efectuadas por la Contraloría estadal, podría implicar que el Tribunal que conozca de la acción contencioso administrativa se pronuncie -con carácter de cosa juzgada- sobre el mérito del asunto, sin que el órgano administrativo competente -en este caso el Gobernador del Estado- haya emitido pronunciamiento, ni acto formal sobre el asunto -acatamiento de las recomendaciones-, y sin que se hayan seguido los trámites y procedimientos administrativos previos a la formación de la voluntad de la Administración, subvirtiendo incluso los trámites que garantizarían en sede administrativa el ejercicio del derecho a la defensa de los hoy recurrentes.

   Ahora bien, en el presente caso, resulta pertinente señalar que del contrato de concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A., efectivamente se desprende que el objeto de dicho contrato -es entre otros- la administración y mantenimiento por parte de concesionario, de un puerto público de uso público (es decir, bien del dominio público), por lo que al concesionario le resulta perfectamente aplicable el contenido del artículo 52 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que prevé entre los sujetos obligados a rendir cuentas de las operaciones y resultados de su gestión, y por tanto sujetos a la aplicación de las medidas sancionatorias (de reparo o determinación de responsabilidad administrativa), previo al procedimiento administrativo respectivo (Título III, Capítulos I al IV eiusdem), a quienes administren recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés general.

   En armonía con lo antes expuesto, a juicio de la Sala resolver sobre la legalidad de la conclusión a la que arribó el órgano contralor respecto a las cláusulas del contrato de concesión y a la interpretación y aplicación del artículo 55 de la Ley General de Puertos de 2002, implicaría que al iniciarse los procedimientos de reparo o de determinación de responsabilidad -de ser el caso-, o modificarse el contrato o su forma de ejecución, ya no existiría posibilidad de admitir nuevos recursos administrativos o judiciales sobre el asunto, pues ya habría respecto del mismo la inmutabilidad derivada de la cosa decidida o juzgada, alterando el orden lógico y procedimental; y más aún -como fue supra indicado-, sustituyéndose o arrebatándose a los órganos y entes administrativos sus potestades para seguir los trámites respectivos.

   Por lo anteriormente expuesto y como lo determinó el órgano contralor en el acto Nro. DC-0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, el recurso de reconsideración ejercido contra las recomendaciones contenidas en el mencionado Informe Definitivo notificado por el Director de Control de la Administración Estadal al Gobernador del Estado Nueva Esparta mediante oficio Nro. DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, que a su vez confirmó las recomendaciones realizadas en los Informes Definitivos de Auditorías de aspectos financieros realizados al Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A. correspondientes a los años 2003-2004, resultaba inadmisible, así como el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En el transcrito criterio jurisprudencial esta Sala entró a conocer sobre la posibilidad de impugnar las recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo notificado por el Director de Control de la Administración Estadal al Gobernador del Estado Nueva Esparta mediante Oficio Nro. DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, que a su vez confirmó las recomendaciones realizadas en los Informes Definitivos de Auditorías de aspectos financieros realizados al Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A., correspondientes a los años 2003-2004 en virtud del contrato de concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A., cuyo objeto -era entre otros- la administración y mantenimiento por parte de concesionario, de un puerto de uso público (es decir, bien del dominio público).

   En dicha decisión la Sala consideró que resolver sobre la legalidad de la conclusión a la que arribó el órgano contralor respecto a las cláusulas del contrato de concesión y a la interpretación y aplicación del artículo 55 de la Ley General de Puertos de 2002, implicaría que al iniciarse los procedimientos de reparo o de determinación de responsabilidad -de ser el caso-, o modificarse el contrato o su forma de ejecución, ya no existiría posibilidad de admitir nuevos recursos administrativos o judiciales sobre el asunto, pues ya habría respecto del mismo la inmutabilidad derivada de la cosa decidida o juzgada, sustituyéndose o arrebatándose a los órganos y entes administrativos sus potestades para seguir los trámites respectivos; considerando que de alterarse el equilibrio económico del contrato con fundamento en tales recomendaciones, el concesionario tiene la posibilidad de ejercer las acciones que considere pertinentes a fin de obtener la revisión de sus términos, demostrar el perjuicio que le causa tal modificación y solicitar -de ser el caso- la indemnización o compensaciones correspondientes.

   Sin embargo, en el presente caso la Contraloría General de la República, mediante el Informe Definitivo Nº 13 de fecha 19 de diciembre de 2013, referente a la auditoría practicada sobre el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (FJPUPEL), ordena con carácter vinculante la supresión del referido Fondo así como la suspensión de cualquier tipo de aportes y retención destinados al mismo; de manera pues que no cabe duda para esta Alzada que se prejuzga sobre la continuidad de la existencia del referido ente, por cuanto no establece alternativa alguna sobre la solución de la situación patrimonial evidenciada en la auditoría practicada salvo la extinción de la personalidad jurídica del organismo.

   De esta manera, esta Sala observa que a diferencia del supuesto previsto en el criterio jurisprudencial señalado supra, en el presente caso se está en presencia de la impugnación de un acto que sí bien no es definitivo, si prejuzga como tal, por cuanto se lesionarían, en principio, los intereses de la asociados pertenecientes al Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (FJPUPEL), razón por la cual esta Sala disiente del pronunciamiento del a quo que declaró inadmisible la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

   Sobre la base de lo expuesto, esta Sala declara con lugar el recurso de apelación ejercido por las ciudadanas E.S., Z.B., L.B. y L.G., contra la sentencia N° 2015-0712 del 30 de julio de 2015, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual se revoca. Así se decide.

   Finalmente, se acuerda la continuación de la causa y se ordena la remisión del expediente al Tribunal de origen a fin de que se pronuncie sobre la admisión de la demanda de nulidad. Así se establece.

   Asimismo, de una revisión del escrito libelar observa esta Sala que la demanda de nulidad, además de ser planteada contra el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, fue igualmente incoada contra la Resolución N° 2015.412.192 del 11 de febrero de 2015 dictada por el C.U. de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), mediante la cual se resolvió “(…) Darle cumplimiento a lo ordenado en el Oficio N° 06-00-2884 de fecha 8 de diciembre de 2014 (…)”, circunstancia esta última que no fue precisada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al momento de emitir el pronunciamiento apelado, razón por la cual el mismo debe ser conocido por dicho órgano jurisdiccional al momento de emitir la decisión correspondiente. Así se declara.

   Por último, en cuanto a la solicitud de avocamiento formulada, esta Sala aprecia que de conformidad con lo establecido en los acápites anteriores y por cuanto fue revocada la sentencia que declaró la inadmisibilidad de la presente acción resulta inoficioso pronunciarse respecto al mismo; similar consideración es aplicable en lo referente al amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos igualmente solicitadas. Así se decide.

   V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por las ciudadanas E.S., Z.B., L.B. y L.G., contra la sentencia N° 2015-0712 del 30 de julio de 2015, mediante la cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la demanda de nulidad ejercida por las referidas ciudadanas contra los siguientes actos: i) el Oficio N° 06-00-2884 del 8 de diciembre de 2014 emitido por el Director General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cual se ratificó el contenido del Informe Definitivo de Auditoría Nº 13 emanado del referido órgano; y, ii) la Resolución N° 2015.412.192 del 11 de febrero de 2015 dictada por el C.U. de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL), mediante la cual se resolvió “(…) Darle cumplimiento a lo ordenado en el Oficio N° 06-00-2884 de fecha 8 de diciembre de 2014 (…)”.

2. - Se REVOCA el fallo apelado.

3. - Se ORDENA al Juzgador de mérito continuar la tramitación de la causa y, por tanto, emitir su pronunciamiento sobre la admisión de la demanda de nulidad interpuesta, previa notificación de las sentencias de las partes.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta M.C.A.V.
   		La Vicepresidenta E.C.G.R.
   La Magistrada - Ponente, B.G.C.S.
   		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
   El Magistrado M.A.M.S.
   	La Secretaria, Y.R. MONASTERIO
   	En fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00845.