Decisión de Juzgado Superior Cuarto Agrario de Barinas, de 2 de Agosto de 2012
| Fecha de Resolución | 2 de Agosto de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto Agrario |
| Ponente | Douglas Villamizar |
| Procedimiento | Medida Innominada |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JUZGADO SUPERIOR CUARTO AGRARIO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 02 de Agosto de 2012.
202° y 153°
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo (2°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil norma adjetiva, aplicable por remisión expresa del artículo 227 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa este tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:
DEMANDANTE: E.C.M.N., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.438.500.
ABOGADO ASISTENTE: M.C.R.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. V-8.438.500, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 30.148.-
PARTE DEMANDADA: A.P.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 4.928.263.
APODERADO JUDICIAL: JESUS GERERADO FEBRES CORDERO SALAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-665.052, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.133.-
DECISIÓN APELADA: RESOLUCIÓN DE FECHA 16 DE MAYO DE 2012, DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (RECURSO DE APELACIÓN).
EXPEDIENTE: 2012-1219
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRESENTE CAUSA
Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.F.-Cordero, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.P.L..
Mediante diligencia de fecha 17-05-2012, y el escrito de fundamentación de apelación presentado el 28-05-2012, por el abogado J.G.F.-Cordero, apeló de la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
En fecha 28-05-2012, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y ordenó remitir a este Tribunal, las copias certificadas del Cuaderno de Medidas.
III
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa, la controversia se centra en determinar si la resolución de fecha dieciséis (16) de mayo del año 2012, dictada en la pieza de medida del expediente Nro. 0014-11, de la nomenclatura llevada por el Tribunal A quo, relacionada con la demanda que por PARTICIÓN DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL interpusiera la ciudadana E.C.M.N., contra el ciudadano A.P.L., si la misma se encuentra ajustada o no a derecho. La resolución apelada, que corre a los folios Setenta y Cinco (75) al Ochenta y Uno (81), de las actuaciones que conforman la presente causa, expresó:
…Omissis…
Es importante tomar en consideración lo alegado por la parte demandada cuando expresa que la transacción efectuada el 13 de septiembre del año 2010 (sobre un camión Marca Mack…,) la realizó con su única cedula de soltero dicha venta. Lo que quiere decir, que obvió que su estado civil ya no sea el de soltero, cuyo estado civil no lo recupera ninguna persona luego de poseer otro estado civil distinto a éste. Es decir, la persona al adquirir el estado civil de casado al obtener por sentencia el divorcio no será soltero sino divorciado. Entonces, para este Tribunal nace la presunción que pueda el demandado recurrir a la práctica de enajenar otros bienes.
En este mismo orden de ideas, alega el demandado que obtuvo de su ex cónyuge en momentos de estar vigente su unión matrimonial un poder, el cual no utilizó al momento de realizar el traspaso de un bien que el ciudadano A.P. considera ínfimo comparado con la masa que compone el acervo patrimonial.
Sin embargo, sea cual fuere el bien sujeto a enajenación por parte del demandado, lo relevante es que al no utilizar el poder otorgado por su cónyuge, (aun cuando éste haya sido otorgado de manera especial) hace reafirmar los supuestos de peligro inherentes a un futuro fallo ilusorio y así se decide.
En este sentido, es importante tomar en consideración que la parte demandada, aún cuando alega tener poder de su ex cónyuge, el mismo versa especialmente para el trámite de créditos agropecuarios. Consta en el folio seiscientos (600) en la Pieza Nº 2, anexo VII de la contestación e la demanda el poder otorgado…
…Omisis…
Aun cuando el demandado alegue que el bien enajenado por él es un “bien ínfimo comparado con la masa de bienes propiedad de la comunidad” así como por tratarse esta causa de una partición y liquidación de la comunidad conyugal en la que están involucrados bienes agrarios en cuyo interés de protección el Estado ha hecho especial énfasis, por estar comprometida la seguridad y soberanía agroalimentaria y por provocar dicha partición contenciosa el efecto de contradicción entre las partes, es que esta juzgadora tiene la obligación de reafirmar el decreto de Medidas Cautelares dictado por este Tribunal el 20 de enero del año 2012. Y así se decide.
…Omisis…
IV
BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES
Consta en el expediente copias fotostáticas certificadas de las siguientes actuaciones:
- Diligencia de fecha 18-01-2012, mediante la cual la abogada E.C.M., solicitó Medida Cautelar de prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles y la Medida Innominada referida a la prohibición de Registrar Actas que contengan actos de disposición de las Acciones o cuotas de participación en las empresas propiedad del demandado. Folio 02.
- Auto de fecha 20-01-2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante la cual decretó Medida Cautelar de prohibición de Enajenar y Gravar y Medida Cautelar Innominada, asimismo se libraron los oficios correspondientes. Folios 04-15.
- Diligencias de fecha 24-01-2012, mediante la cual el Alguacil de la Causa, declara haber entregado los oficios Nº 016-2012; 015-2012 y 014-2012. Folios 19-27.
- Escrito presentado por el ciudadano B.P.L., asistida por la abogada L.H.P., en fecha 13-03-2012, mediante la cual hizo oposición a las medidas. Folios 30-32.
- Escrito presentado por la abogada M.C.R.Z., co-apoderada judicial de la ciudadana E.C.M.N., en fecha 16-03-2012, mediante la cual hizo oposición formulada por el tercer opositor de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Folios 34-40.
- Diligencia de fecha 23-03-2012, mediante la cual la abogada E.C.M., consignó para que sea agregado escrito que fue consignado en fecha 16-03-2012. Folios 41-48.
- Auto de fecha 26-03-2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante la cual considera extemporánea la oposición hecha por el ciudadano B.P.L.. Folio 50.
- Escrito presentado por el ciudadano A.P.L., asistido por el abogado J.G.F.C., en fecha 02-05-2012, mediante la cual hizo oposición a las medidas decretadas por el Tribunal de la Causa. Folios 53-59.
- Diligencia de fecha 08-05-2012, mediante la cual los abogados M.R.Z. y N.A.E., consignaron para que sea agregado escrito donde desestiman y rechazan la solicitud hecha por el demandado de la revocatoria de las medidas. Folios 64-73.
- En fecha 16-05-2012, mediante sentencia el Tribunal de la Causa reafirma el decreto de Medidas Cautelares dictado en fecha 20-01-2012. Folios 75-81.
- Diligencia de fecha 17-05-2012, mediante la cual el abogado J.G.F.C., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.P.L., apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa de fecha 16-05-2012. Folio 83.
- Auto de fecha 18-05-2012, dictado por el Tribunal de la Causa, mediante el cual considera necesario que el diligenciante fundamente la apelación. Folios 86-87.
- Escrito presentado por el ciudadano A.P.L., asistido por el abogado J.G.F.C., en fecha 28-05-2012, mediante la cual fundamentó la apelación sobre la oposición a las medidas decretadas por el Tribunal de la Causa. Folios 88-93.
- Auto de fecha 28-05-2012, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual oye en un solo efecto la apelación propuesta y ordenó remitir a este Juzgado Superior Agrario, copias fotostáticas certificadas del cuaderno de medidas. Folios 94-97.
En fecha 15-06-2012, se recibió las presentes actuaciones por ante este Tribunal Superior, se le dio entrada, el curso legal correspondiente y se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para promover y evacuar pruebas, vencido dicho lapso, se fija el tercer día de despacho siguiente, para que se lleve a cabo la audiencia oral y verificada la misma entrará en estado de sentencia. Cursante a los folios 98-100.
En fecha 04 de Julio del 2012, se llevó a efecto la audiencia oral de informes en esta Instancia Superior, y en fecha 12-07-2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, se agregó la trascripción textual de lo alegado en dicho acto. Cursante a los folios 104-112.
En fecha 23 de Julio de 2012, día y hora fijado para la celebración del acto de dictar sentencia oral, se declaró desierto el acto por la inasistencia de las partes. Cursante al folio 114.
V
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma adjetiva aplicable por remisión expresa del artículo 227 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa esta alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentará la presente decisión a saber.
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO SUPERIOR
PARA CONOCER DE LA APELACIÓN
Corresponde a este Tribunal Superior Agrario, antes de entrar al conocimiento del fondo del asunto, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación, y en tal sentido, observa lo siguiente:
La sentencia recurrida, ha sido dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16-05-2012, mediante la cual reafirma el decreto de medidas cautelares dictado por el Tribunal de la causa en fecha 20 de Enero de 2012. En este sentido, dispone el artículo 151 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, lo siguiente:
La jurisdicción especial agraria estará integrada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales señalados por la ley
. (…).
(Cursivas del Tribunal)
Igualmente, indica el segundo aparte, de la segunda disposición final eiusdem, lo siguiente:
(…). “Los Tribunales Superiores Regionales Agrarios, además de conocer en alzada de los juicios ordinarios entre particulares en materia agraria, conocerán igualmente del contencioso administrativo y demandas contra los entes agrarios, de conformidad con lo establecido Capítulo II del Titulo V de la presente Ley”.
(Cursiva del Tribunal)
En este orden de ideas, tal y como lo ha definido meridianamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1715 del 08 de agosto de 2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: “INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A.”), en los siguientes términos:
“…Respecto de las pretensiones procesales de naturaleza agraria, esta Sala reconoció la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados regulados por la mencionada Ley Orgánica, derogada por la actual Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y, en ese sentido, ha afirmado que “(…) a los tribunales con competencia en materia agraria le corresponde conocer limitadamente de las demandas en las cuales se introduce la acción y se postula la pretensión agraria, así como de las medidas y controversias que se susciten con ocasión a dicha demanda, pues debe entenderse que el esquema competencial dispuesto en el artículo 1º de la ley referida, obedece a la existencia de un vínculo directo entre la naturaleza del bien y la materia agraria (Vid. Sentencia de esta Sala N° 449 del 4 de abril de 2001, caso: “Williams B.B. y Thamara Muraschkoff De Blanco”)…”
De la revisión efectuada a las normas citadas y en acatamiento del criterio establecido en la precitada Sentencia de la Sala Constitucional del M.T., este Juzgado Superior resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación, por ser este, el Superior Jerárquico vertical del Juzgado a quo, de tal forma que se verifica una competencia especifica, que comprende el conocimiento de acciones con arreglo al derecho común. (ASÍ SE ESTABLECE)
DE LA DECISIÓN APELADA
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse acerca del objeto de la presente apelación, interpuesta mediante diligencia de fecha 17-05-2012, por el ciudadano A.P.L., asistido por el abogado G.F.C., antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 16-05-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual reafirma el decreto de medidas cautelares dictado por el Tribunal de la causa el 20 de Enero de 2012.
El Juzgado Segundo de Primera Instancia Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, por decisión de fecha 16 de mayo de 2012 declaro lo siguiente:
“…Omissis…
Es importante tomar en consideración lo alegado por la parte demandada cuando expresa que la transacción efectuada el 13 de septiembre del año 2010 (sobre un camión Marca Mack…,) la realizó con su única cedula de soltero dicha venta. Lo que quiere decir, que obvió que su estado civil ya no sea el de soltero, cuyo estado civil no lo recupera ninguna persona luego de poseer otro estado civil distinto a éste. Es decir, la persona al adquirir el estado civil de casado al obtener por sentencia el divorcio no será soltero sino divorciado. Entonces, para este Tribunal nace la presunción que pueda el demandado recurrir a la práctica de enajenar otros bienes.
En este mismo orden de ideas, alega el demandado que obtuvo de su ex cónyuge en momentos de estar vigente su unión matrimonial un poder, el cual no utilizó al momento de realizar el traspaso de un bien que el ciudadano A.P. considera ínfimo comparado con la masa que compone el acervo patrimonial.
Sin embargo, sea cual fuere el bien sujeto a enajenación por parte del demandado, lo relevante es que al no utilizar el poder otorgado por su cónyuge, (aun cuando éste haya sido otorgado de manera especial) hace reafirmar los supuestos de peligro inherentes a un futuro fallo ilusorio y así se decide.
En este sentido, es importante tomar en consideración que la parte demandada, aún cuando alega tener poder de su ex cónyuge, el mismo versa especialmente para el trámite de créditos agropecuarios. Consta en el folio seiscientos (600) en la Pieza Nº 2, anexo VII de la contestación e la demanda el poder otorgado…
…Omisis…
Aun cuando el demandado alegue que el bien enajenado por él es un “bien ínfimo comparado con la masa de bienes propiedad de la comunidad” así como por tratarse esta causa de una partición y liquidación de la comunidad conyugal en la que están involucrados bienes agrarios en cuyo interés de protección el Estado ha hecho especial énfasis, por estar comprometida la seguridad y soberanía agroalimentaria y por provocar dicha partición contenciosa el efecto de contradicción entre las partes, es que esta juzgadora tiene la obligación de reafirmar el decreto de Medidas Cautelares dictado por este Tribunal el 20 de enero del año 2012. Y así se decide. ”
En la oportunidad procesal este Tribunal pasa a decidir el presente expediente conforme a las consideraciones siguientes:
Considera este Juzgador, que la apelación, es el recurso ordinario que el legislador prevé como mecanismo de revisión de una sentencia o auto, que le permite a la parte que se siente agraviado por el dictamen, solicitar al Superior la revisión del fallo agotándose así la doble instancia, y garantizando la consecución de una Justicia social, a través, de la revocatoria, modificación o confirmación del fallo proferido, y así otorgarle la autoridad de cosa Juzgada, a través de la materialización del derecho de defensa que tienen las partes.
Al respecto este Tribunal observa:
En fecha 04-07-2012, se llevó a cabo la audiencia oral de informes por ante este Juzgado Superior, y en fecha 12-07-2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, se agregó la trascripción textual del acta, a los folios 104-112, a la cual ninguna de las partes hizo oposición en su oportunidad legal, siendo del tenor siguiente:
(…) Buenos Días Juez, Buenos Días ciudadano Secretario, Buenos Días Alguacil presente, Buenos Días colega, en realidad la apelación se fundamenta en Tres (03) puntos, primero de manera de entender es que se exageró en la solicitud fundamentándose que mi cliente había vendido un inmueble, un carro un vehículo, con Cédula de soltero, yo creo que el hecho de vender un vehículo hace que hace Dos (02) años es ínfimo del bien, en relación con la totalidad de la masa hereditaria, pero aquí no sería, se paso por alto que este matrimonio tiene Veintitrés (23) años de duración y que tanto él como la esposa, jamás sacaron Cédula de casados, la señora C.M., si ustedes han conseguido, la Cédula donde ella está presente se darán cuenta que tiene Cédula de soltera, ósea que no es que haya habido una especie de engaño entre la esposa y el esposo sobre su condición de que uno tenía una Cédula de soltero escondido y el otro no, si no que ninguno de los Dos (02) sacó Cédula de Casado, así como vendió el un vehículo también le vendió a ella un vehículo, perteneciente al Hotel Comercio, a la Agropecuaria el Pumar, y lo hizo en las mismas condiciones y luego ella sabía, y ambos sabían de que no se habían molestado por Veintitrés (23) años de sacar Cedula de casado, ambos eran solteros a los ojos de los terceros porque la Cédula constituye un documento público, y luego mi manera de entender la de fundamentar una Medida sobre una totalidad de una Masa hereditaria sobre una pareja que tiene Veintitrés (23) años de estar en matrimonio que jamás el esposo, ah tratado de evadir sus bienes a pesar de que el divorcio tiene hubo varios años, sin embargo, no se movilizaron ningún bienes, bueno mi manera de pensar es que fundamentar eso para que se de una medida sobre esa totalidad de la masa hereditaria me parece exagerada y creo que está mal fundamentada, el otro problema es que ahí consta la confianza entre ellos cuando la demandada desde el año Mil Novecientos Noventa y Tres (1.993), le dio poder al demandado para vender bienes en su nombre y hacer lo que quiera y sin embargo, el demandado no abusó de ese poder, no hizo uso de ese poder la otra observación que si le ruego al Juez tomar cuenta es que las medidas sobre los inmuebles, si es verdad que se decreta el cincuenta por ciento (50 %) de las de los derechos de sobre un inmueble, pero el problema radica que agarro de manos de una tercera persona que no tiene nada que ver porque si se observan las Medidas, si me permite el ciudadano Juez un momentito dice lo siguiente Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de un inmueble, ¡Muy Bien! Sobre el Cincuenta por ciento (50%) de un inmueble consistente en un edificio denominado edificio el Pumar, y el ordinal Tres (03) el Cincuenta por ciento (50%) de un inmueble consistente de un edificio de Dos (02) plantas y un galpón, el problema radica que para los ojos de los terceros, como sabe el tercero que es el Cincuenta por ciento (50 %) que le pertenece al Pumar, A.P. o le Pertenece a B.P., la Medida no dice sobre el Cincuenta por ciento (50 %) de los derechos, pertenecientes al demandado A.P.L., no lo dice, sobre el Cincuenta (50 %) por ciento de los derechos de un Inmueble de tal manera que cuando el hermano va a vender que nada tiene que ver con eso, le dicen mire yo con usted no me puede vender usted no me puede hacer un acta de disposición porque ahí hay una prohibición sobre el Cincuenta (50) ¿Cuál Cincuenta por ciento (50 %)? No se sabe, no se si me han entendido ósea ahí es donde yo, apelo porque en mi manera de entender esa medida está mal, no esta fundamentada, no debe decir, debe establecerse claramente sobre que se dicta la medida y sobre la persona en quien recae, el otro problema es y luego para agravar mas este bueno, cuando si hay posesión, no se determina ósea si yo tengo propiedad sobre esta mesa con otra persona es la totalidad de la mesa yo no puedo decirle a la otra persona como poseedor que soy esta es mi mitad y esta es su mitad, es sobre la totalidad, pero cuando decreta esa Medida también está mal fundamentada porque no se sabe de que parte es lo que se a decretado la Medida, mi manera de entender es que esa Medida está expresada en forma confusa, daña intereses de terceros y no se determina con exactitud que derecho del demandado le pertenece que es lo que a debido indicarse en la Medida, y el otro en el tercer punto, no menos importante, que hay y a habido jurisprudencia, sobre las condiciones para dictar Medidas Innominadas, una cosa es dictar Medidas Innominadas, y otra cosa es dictar Medidas que están especificadas en el Código, para una se exige el Fumus bonis juris, ¿como era? Puede ser no me estará engañando, Periculum in mora; bueno esta bien esas son las Medidas en que se fundamenta una Juez, el buen derecho y el peligro en que se pueda desaparecer esos bienes, pero para las Medidas Innominadas ya en varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, y en una que conseguí del Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de fecha Siete (07) de Enero de 2.009, expediente 2007-030 que el menciona, se explica que para la Medida Innominada necesita un tercer requisito el Periculum in damni, ósea la demostración del hecho cierto de que el demandado está dilapidando sus bienes, la demostración que esa dilapidación de esos bienes ya está demostrada por un hecho cierto que es un tercer requisito para una Medida Innominada porque las Medidas Innominadas salen del campo del derecho tarifado, y necesariamente taxativamente tiene que cumplir esos requisitos para que el Juez la dicte porque son Medidas extraordinarias y eso aquí no se cumple, no hay ninguna demostración por parte del demandante de ese hecho cierto de ese peligro inminente, de ese hecho demostrado de que el demandado a dilapidado, o defraudado si lo quiere, eso se da para los malos administradores, para los maridos borrachos, para una serie, ahí si, pero aquí no se da esa circunstancia. Bueno muchas gracias, Doctor eso es todo
. Se le concede el derecho de palabra a la abogada M.C.R.Z. en representación de la ciudadana E.C.M.N.. “Buenos días ciudadano Juez, ciudadano Secretario, ciudadano Alguacil, funcionarios presentes, Doctor G.F. buenos días. El Doctor G.F. hace mención a Tres (03) elementos importantes que justifican y fundamentan su apelación, como punto previo y para ser consecuente con lo expresado anteriormente en apelación anterior debo referir al tribunal lo inconducente que resulta en los fundamentos y alegatos formulados por el apelante sobre la base de que fueron hechos mediante un acto complementario y no en la forma indicada en el acto de apelación, seguidamente paso a debatirle los tres puntos sobre los cuales eh el ciudadano G.F.F. su apelación. Primer punto: el habla de una insuficiencia de pruebas, el dice el ah desestima el recurrente el documento en que se basó el a-quo para el decreto de las Medidas, si se examina la sentencia dictada por el tribunal eh de la causa podrá observar el ciudadano juez que en la Juez, la juez fundamenta estima que el documento incorporado a las pruebas para acreditar el Periculum in mora, nosotros fundamentamos en un instrumento autentico mediante el cual se determinó que el ex conyugue demandado en partición ciudadano A.P.L., hoy apelante, dio en venta un inmueble de posteriormente al divorcio y para ello uso una Cédula de soltero, ese factor, ese elemento, ese evento, fue trascendental para que la Juez considerara que si se configuraba el requisito de periculum in mora, que en ese momento es que fue el elemento que usamos probatorio para tramitar, de tal manera que le rebato al apelante que no hallamos tenido prueba alguna que demuestre el cumplimiento del requisito del Periculum in mora cuando nosotros incorporamos esto no lo hacemos, lo hacemos de manera este instrumento se consigue de manera casuística, de verdad que fue por casualidad y eso fue lo que condujo a la accionante a mi representada a impulsar la demanda, sabemos que el acredita el apelante que se trata de un bien ínfimo, no es necesario que venda todo para ver un compromiso, ver un riesgo, yo creo que el fin de todo p.D.G. es buscar la justicia, las Medidas son un instrumento para su consecución es una garantía de que los bienes de mi representada van a estar en resguardado y van a ser este se le va a materializar esa sentencia que eventualmente puede dictarse ahí, no se causa ningún prejuicio con la existencia de las Medidas, yo creo que si cumplimos el requisito del periculum in mora, el documento está acá el hace mención que la pareja o mi representada la conyugue dio un poder especial, ese fue de estrictamente especial para hacer trámites de crédito, obviamente que no lo podía usar, el riesgo se potencializa el riesgo que la Juez lo ve es la condición que el mismo admite en su fundamentación del recurso, el mismo admite que es la única Cédula que a usado durante toda su vida, ese elemento yo en ningún momento estoy comprometiendo, ni creo que las Medidas se dicten por condición de borracho o dilapidador, yo creo que aquí se usó un bien de la comunidad, pequeño, grande, como lo quieran cuantificar, pero si se desvió un bien de la comunidad, tratándose como estamos en un juicio de partición de bienes yo creo que era una sensatez de la juez que esa sentencia pueda llegar a materializarse máximo si no se le está ocasionando ningún perjuicio, el hizo mención sobre un segundo punto, que era que había un supuesto error porque se trataba de un bien proindiviso, y que la Juez no había precisado, obviamente ciudadano Juez, que la Juez no va a precisar cual Cincuenta por ciento (50 %) pero si fue c.e. cuando dijo el Cincuenta por ciento (50 %) propiedad de A.P., si se revisan los oficios dirigidos al registro inmobiliario, se podrá determinar que los oficios son precisos en estampar, el Cincuenta por ciento (50 %) de A.P.L., que es que sería en todo caso tampoco se le está causando ¡dejó con las manos amarradas dice él al tercero,! El Cincuenta por ciento (50 %) es preciso sobre A.P.L., el tercero si considera, además déjeme decirle que este no es escenario para defender al tercero, si considera el tercero que se le violentó un derecho ese tercero va acudir a activarme la tercería, pero no es el Doctor Gerardo ni el escenario ni es el estrado para defender al tercero en todo caso estamos concretos que los bienes sobre los cuales recayó la Medida que fueron estrictamente los del apelante o demandado fueron precisados por la Juez, ese es el cumplimiento del Periculum in mora, yo si creo que el documento de venta lo hago valer acogido por la Juez, si es un documento demostrativo de que hizo uso o desvió un bien, no lo vamos a calificar de que yo de verdad que rechazo esa posición de que el no es, tendríamos que probar que es alcohólico esto lo otro, que es dilapilador, el riesgo ya perder ella un camión más es un riesgo si o no y fue en el 2.009, hoy estamos en el 2.012, cuanto vale un camión horita, esa es una posición, el tercer punto que el alude se refiere a que no probamos el Periculum in damni, si es este mismo documento, no conforma ese riesgo potencial de que puedan desviarse los bienes en la comunidad usted me dirá; yo creo que si fue, hubo justeza en la ciudadana Juez de la causa cuando valoró esto como un riesgo; ella hace bastante énfasis en que en la existencia del porte de cédula como soltero, porque él lo confiesa siempre e usado mi Cédula de soltero, entonces ella considera que es un potencial riesgo, entonces el no lo aludió pero él si lo fundamentó el Doctor, el recurrente el colega si lo fundamentó en su escrito de apelación, el establecía hablaba sobre las Medidas Innominadas, y el establecía que efectivamente no habíamos probado el Periculum in Damni, yo aquí pido quiero hacer énfasis en un punto la fragilidad del capital accionante es mas frágil que cualquier otro solamente con que usted visualice y lo sabemos quienes estamos aquí y tenemos formación jurídica quien posee el Libro Diario, el libro de accionista quien lo detenta, ¡solo los accionistas! Quien puede convocar a una asamblea para vender acciones en cualquier momento, ¡Solo los accionistas!, ahí yo creo que la precaución que tomo la ciudadana Juez al crear una Innominada para remitirla al registro y evitar que se inserten actas donde pudieran eh darse ventas de acciones inclusive este registrarse las que pudieran asentarse en el libro de accionistas esos fueron los Tres (03) elementos aludidos y yo considero que efectivamente si es la venta del camión un elemento que visualiza un riesgo de desvío de los bienes de la comunidad y si considero que configura un Periculum in damni, en riesgo potencial a que se, a que se quede migratoria o negada la sentencia este en consecuencia pido al ciudadano Juez este ratifique y acoja y le de todo el valor probatorio al debido instrumento procediendo a la ratificación de las Medidas acordadas. Eso es todo”. Se le concede el derecho de palabra por uso de réplica al abogado J.G.F.-Cordero Salas, en representación del ciudadano A.P.L.. “Bueno comienzo por darle las gracias a la colega por recordarme que yo no tengo conocimiento jurídico adecuado, en realidad puede que sea verdad, a mi edad todos los días los abogados somos menos abogados, el cúmulo de Leyes que son nuevas, las nuevas doctrinas, las nuevas jurisprudencias, hacen que cada día se sientan en realidad acongojados porque siente que no tiene la debida preparación, luego yo le digo a la Doctora gracias ¡Usted si tiene formación jurídica!, yo no la tengo ¡Perdone pero que más hacemos! La vida es así, yo vuelvo a insistir, en el hecho pues de que declaró ínfimo ese bien para tanta masa hereditaria, y vuelvo a insistir que jamás abusó ni del poder ni de su condición, de de Cédula de soltero de paso ambos reconocíamos que también ella tiene Cédula de soltera, si no que conservó por Tres (03) años los bienes, no vendió más nada y en cuanto a la Medida Innominada, pues yo vuelvo a insistir que se requiere algo más que ese poder que ese vehículo, tiene que tener el tercer requisito que no se a dado, no se ha dado aquí eh para esa Medida Innominada, y en cuanto a los inmuebles, yo no se si es la vista mía, la Medida, yo me refiero apelo a la Medida aquí dice claramente Doctor el Cincuenta por ciento (50%), de un inmueble consistente en un edificio de Dos (02) plantas y un galpón de techo de acerolit la parcela en que está construida y luego dice el Cincuenta por ciento (50 %) de un inmueble consistente de un edificio denominado edificio el Pumar, aquí no dice el Cincuenta por ciento (50 %) de los derechos pertenecientes a A.P.L., y por supuesto cuando quien no es parte, no lo estoy defendiendo, no me estoy constituyendo en abogado de él, pero por si las moscas, por si acaso se cree que lo estoy defendiendo alego el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el cual una persona puede intervenir a favor de un tercero no siendo apoderado si lo considera conveniente y me hago responsable de los daños y perjuicios que eso cause, de todas maneras lo que tengo es un hato de hormiga, pero aquí debería especificarse de a quien pertenece ese Cincuenta por ciento (50 %), esto es lo que yo estoy apelando, y esto es lo que yo considero una falla debe especificarse de que derecho pertenece ese Cincuenta por ciento (50%) porque entraba el edificio en su totalidad cuando hay terceros interesados en que se van a ver también limitados porque si yo voy a comprar algo, hacer un negocio sobre esto yo veo la medida y yo le digo al tercero mire yo no puedo comprarle porque usted tiene una Medida que no es la mía, bueno como se yo que no es la suya, de todas maneras gracias por permitirme”. Se le concede el derecho de palabra a la abogada M.C.R.Z. en representación de la ciudadana E.C.M.N.. “Si claro, primero para pedirle disculpas al doctor si de cualquier manera lo ofendí de verdad que hacia él tengo un profundísimo respeto y admiración, no pero nunca con intencionalidad usted sabe que es así, por otro lado ese Cincuenta por ciento (50 %) al que él alude obviamente que se trata de la parte demandada, obviamente que se trata de la parte demandada y la parte por la cual obró la Medida, creo que fue precisa la Juez cuando lo indicó en el oficio cuando se mandó a estampar la nota marginal en el Registro Inmobiliario creo que fue bien preciso porque eso se trata de una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, en cuanto a que no existe demostración del Periculum in Damni insisto llevarle a la convicción al Juez, llevarle a la certeza a la Juez mediante un documento que el dispuso mediante un bien habido en la, que el si dispuso de un bien habido de la comunidad luego de divorciado con una Cédula que además se entero ella por causalidad es demostrativo de un potencial riesgo no creo que ni había que precisarlo ya es ella lo visualiza ahí, inclusive el hecho de que usted quiera minimizar ¡pero si fue un camioncito! Que vamos a esperar Doctor que venda todo, esa es la intencionalidad, insisto no estamos causando daños ni obstruyendo el desarrollo de ninguna de las empresas, todo lo contrario se esta buscando que esa eventual sentencia que allí se dicte se materialice y no se le lesione los derechos de mi mandante. Eso es todo”.” (…).
(Cursivas de este Tribunal).
Formalizó la parte Demandada Apelante en la audiencia de informes los siguientes motivos:
(…) “en realidad la apelación se fundamenta en Tres (03) puntos, primero de manera de entender es que se exageró en la solicitud fundamentándose que mi cliente había vendido un inmueble, un carro un vehículo, con Cédula de soltero, yo creo que el hecho de vender un vehículo hace que hace Dos (02) años es ínfimo del bien, en relación con la totalidad de la masa hereditaria, pero aquí no sería, se paso por alto que este matrimonio tiene Veintitrés (23) años de duración y que tanto él como la esposa, jamás sacaron Cédula de casados, la señora C.M., si ustedes han conseguido, la Cédula donde ella está presente se darán cuenta que tiene Cédula de soltera, ósea que no es que haya habido una especie de engaño entre la esposa y el esposo sobre su condición de que uno tenía una Cédula de soltero escondido y el otro no, si no que ninguno de los Dos (02) sacó Cédula de Casado, así como vendió el un vehículo también le vendió a ella un vehículo, perteneciente al Hotel Comercio, a la Agropecuaria el Pumar, y lo hizo en las mismas condiciones y luego ella sabía, y ambos sabían de que no se habían molestado por Veintitrés (23) años de sacar Cedula de casado, ambos eran solteros a los ojos de los terceros porque la Cédula constituye un documento público, y luego mi manera de entender la de fundamentar una Medida sobre una totalidad de una Masa hereditaria sobre una pareja que tiene Veintitrés (23) años de estar en matrimonio que jamás el esposo, ah tratado de evadir sus bienes a pesar de que el divorcio tiene hubo varios años, sin embargo, no se movilizaron ningún bienes, bueno mi manera de pensar es que fundamentar eso para que se de una medida sobre esa totalidad de la masa hereditaria me parece exagerada y creo que está mal fundamentada, el otro problema es que ahí consta la confianza entre ellos cuando la demandada desde el año Mil Novecientos Noventa y Tres (1.993), le dio poder al demandado para vender bienes en su nombre y hacer lo que quiera y sin embargo, el demandado no abusó de ese poder, no hizo uso de ese poder la otra observación que si le ruego al Juez tomar cuenta es que las medidas sobre los inmuebles, si es verdad que se decreta el cincuenta por ciento (50 %) de las de los derechos de sobre un inmueble, pero el problema radica que agarro de manos de una tercera persona que no tiene nada que ver porque si se observan las Medidas, si me permite el ciudadano Juez un momentito dice lo siguiente Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de un inmueble, ¡Muy Bien! Sobre el Cincuenta por ciento (50%) de un inmueble consistente en un edificio denominado edificio el Pumar, y el ordinal Tres (03) el Cincuenta por ciento (50%) de un inmueble consistente de un edificio de Dos (02) plantas y un galpón, el problema radica que para los ojos de los terceros, como sabe el tercero que es el Cincuenta por ciento (50 %) que le pertenece al Pumar, A.P. o le Pertenece a B.P., la Medida no dice sobre el Cincuenta por ciento (50 %) de los derechos, pertenecientes al demandado A.P.L., no lo dice, sobre el Cincuenta (50 %) por ciento de los derechos de un Inmueble de tal manera que cuando el hermano va a vender que nada tiene que ver con eso, le dicen mire yo con usted no me puede vender usted no me puede hacer un acta de disposición porque ahí hay una prohibición sobre el Cincuenta (50) ¿Cuál Cincuenta por ciento (50 %)? No se sabe, no se si me han entendido ósea ahí es donde yo, apelo porque en mi manera de entender esa medida está mal, no esta fundamentada, no debe decir, debe establecerse claramente sobre que se dicta la medida y sobre la persona en quien recae, el otro problema es y luego para agravar mas este bueno, cuando si hay posesión, no se determina ósea si yo tengo propiedad sobre esta mesa con otra persona es la totalidad de la mesa yo no puedo decirle a la otra persona como poseedor que soy esta es mi mitad y esta es su mitad, es sobre la totalidad, pero cuando decreta esa Medida también está mal fundamentada porque no se sabe de que parte es lo que se a decretado la Medida, mi manera de entender es que esa Medida está expresada en forma confusa, daña intereses de terceros y no se determina con exactitud que derecho del demandado le pertenece que es lo que a debido indicarse en la Medida, y el otro en el tercer punto, no menos importante, que hay y a habido jurisprudencia, sobre las condiciones para dictar Medidas Innominadas, una cosa es dictar Medidas Innominadas, y otra cosa es dictar Medidas que están especificadas en el Código, para una se exige el Fumus bonis juris, ¿como era? Puede ser no me estará engañando, Periculum in mora; bueno esta bien esas son las Medidas en que se fundamenta una Juez, el buen derecho y el peligro en que se pueda desaparecer esos bienes, pero para las Medidas Innominadas ya en varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, y en una que conseguí del Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de fecha Siete (07) de Enero de 2.009, expediente 2007-030 que el menciona, se explica que para la Medida Innominada necesita un tercer requisito el Periculum in damni, ósea la demostración del hecho cierto de que el demandado está dilapidando sus bienes, la demostración que esa dilapidación de esos bienes ya está demostrada por un hecho cierto que es un tercer requisito para una Medida Innominada porque las Medidas Innominadas salen del campo del derecho tarifado, y necesariamente taxativamente tiene que cumplir esos requisitos para que el Juez la dicte porque son Medidas extraordinarias y eso aquí no se cumple, no hay ninguna demostración por parte del demandante de ese hecho cierto de ese peligro inminente, de ese hecho demostrado de que el demandado a dilapidado, o defraudado si lo quiere, eso se da para los malos administradores, para los maridos borrachos, para una serie, ahí si, pero aquí no se da esa circunstancia. Bueno muchas gracias, Doctor eso es todo”. (…)
(Cursiva de este Tribunal)
En la oportunidad de replica la parte Demandada Apelante alegó los siguientes motivos:
(…)“Bueno comienzo por darle las gracias a la colega por recordarme que yo no tengo conocimiento jurídico adecuado, en realidad puede que sea verdad, a mi edad todos los días los abogados somos menos abogados, el cúmulo de Leyes que son nuevas, las nuevas doctrinas, las nuevas jurisprudencias, hacen que cada día se sientan en realidad acongojados porque siente que no tiene la debida preparación, luego yo le digo a la Doctora gracias ¡Usted si tiene formación jurídica!, yo no la tengo ¡Perdone pero que más hacemos! La vida es así, yo vuelvo a insistir, en el hecho pues de que declaró ínfimo ese bien para tanta masa hereditaria, y vuelvo a insistir que jamás abusó ni del poder ni de su condición, de de Cédula de soltero de paso ambos reconocíamos que también ella tiene Cédula de soltera, si no que conservó por Tres (03) años los bienes, no vendió más nada y en cuanto a la Medida Innominada, pues yo vuelvo a insistir que se requiere algo más que ese poder que ese vehículo, tiene que tener el tercer requisito que no se a dado, no se ha dado aquí eh para esa Medida Innominada, y en cuanto a los inmuebles, yo no se si es la vista mía, la Medida, yo me refiero apelo a la Medida aquí dice claramente Doctor el Cincuenta por ciento (50%), de un inmueble consistente en un edificio de Dos (02) plantas y un galpón de techo de acerolit la parcela en que está construida y luego dice el Cincuenta por ciento (50 %) de un inmueble consistente de un edificio denominado edificio el Pumar, aquí no dice el Cincuenta por ciento (50 %) de los derechos pertenecientes a A.P.L., y por supuesto cuando quien no es parte, no lo estoy defendiendo, no me estoy constituyendo en abogado de él, pero por si las moscas, por si acaso se cree que lo estoy defendiendo alego el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el cual una persona puede intervenir a favor de un tercero no siendo apoderado si lo considera conveniente y me hago responsable de los daños y perjuicios que eso cause, de todas maneras lo que tengo es un hato de hormiga, pero aquí debería especificarse de a quien pertenece
ese Cincuenta por ciento (50 %), esto es lo que yo estoy apelando, y esto es lo que yo considero una falla debe especificarse de que derecho pertenece ese Cincuenta por ciento (50%) porque entraba el edificio en su totalidad cuando hay terceros interesados en que se van a ver también limitados porque si yo voy a comprar algo, hacer un negocio sobre esto yo veo la medida y yo le digo al tercero mire yo no puedo comprarle porque usted tiene una Medida que no es la mía, bueno como se yo que no es la suya, de todas maneras gracias por permitirme”(…)”.
(Cursiva de este Tribunal)
Observa quien aquí conoce que, la apelación interpuesta se genera como consecuencia de la inobservancia a los alegatos y defensas expuestas por la parte demandada apelante, en su escrito de oposición a las medidas, las cuales son del tenor siguiente:
“…Omisis…
Este solo hecho honorable Juez a mi manera de entender no basta para evidenciar el “periculum in mora” por el solo hecho de la mencionada venta en la que presente la única cédula que he tenido como soltero, pues la misma recayó sobre un bien ínfimo comparado con la masa de bienes propiedad de la comunidad –que hubiese comprometido si hubiera obrado de mala fe- y así se evidencia de las pruebas presentadas por la propia demandante y de las presentadas al momento de dar contestación a la demanda, como es el poder que la misma ex cónyuge ma ha dado el cual fue promovido y consignado en la contestación,… y por el cual mi ex cónyuge me da facultades para gestionar créditos y para maquinaria agrícola lo que demuestra la confianza habida y me honestidad a lo largo de estos años dicho poder jamás fue utilizado para disminuir el patrimonio conyugal….”
…Omisis…
De tal manera que por el solo hecho de haber realizado hace más de 2 años aproximadamente una venta de un deteriorado y usado vehiculo no puede haberse dado las condiciones tipificadas en el articulo 171 de código civil…
hechos estos que no aparecen demostrados de las actas del expediente, de tal manera que no puede considerarse que por simple hecho aislado, se encuentre probado suficientemente el “periculum in mora” en el presente juicio.
“…Omisis…
Si bien es verdad, que el alcance de las medidas innominadas en la materia agraria, están sujetas a la discrecionalidad objetivas del juez agrario, en la apreciación de la adecuación de la medida respecto al objeto o a la situaron tutelada. también es verdad que para ello el honorable juez debe encontrar satisfecho los extremos previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo único del Código de Procedimiento Civil y su concatenamiento a lo dispuesto en el parágrafo único en el articulo 163, articulo 207 y articulo 254 de la Ley de Tierras, de tal manera que tales medidas innominadas proceden solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que los justifican, esto es, que la medida sea necesaria lo fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, adecuadas a las medidas del daño o lesión que se denuncia
…Omisis…
En tal sentido, ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la presencia de las tres (03) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues además del “fumus boni iuris”, y el “periculum in mora”, debe probarse el “periculum in damni” previsto en el articulo 588 ya citado, el cual se refiere a que la procedencia de las medidas innominadas, solo se decretan cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en cuya caso el juez podrá decretar dichas medidas para evitar el daño
…Omisis…
La medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por la honorable juzgadora en fecha 20 de enero del 2012, sobre un inmueble consistente de un edificio denominado edificio EL Pumar, ubicado en la avenida cuatricentenaria…adquiridos por los ciudadanos B.P.L. Y A.P.L., titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 4.928.264 y V- 4.928.263, en su orden, …la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el Cincuenta por ciento (50%) de un inmueble consistente en un edificio de 2 plantas… adquiridos por los ciudadanos B.P.L. Y A.P.L.,
…Omisis…
Si bien es cierto la medida fue decretada sobre el cincuenta por ciento (50%) de los inmuebles, no se especifica a quien corresponde ese 50% sobre el cual recae la medida, obsérvese que el decreto dice textualmente “sobre el 50% de un inmueble consistente en…” Y mas adelante señala que el inmueble es adquirido por B.P. Y A.P., por lo que el 50% por ciento afectado por la medida, indistintamente abarca la titularidad de los derechos de cualquiera de ellos, es decir, o del ciudadano B.P.L. o mi persona…
Ahora bien, de lo transcrito up supra, aprecia este Juzgador que, en la decisión de fecha 16/05/2012, mediante el cual el Juzgado de la causa, dio por reafirmado las medidas decretadas en fecha 20/01/2012, indicando en dicha decisión que si existe un peligro inminente por la venta efectuada del vehículo camión Marca Mack… y por ende le nace al juzgador a quo la presunción que puede el demandado recurrir a la practica de enajenar otros bienes.
En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión dictada por el juzgado a quo de fecha 16/05/2012, observa, quien aquí conoce, que en ella se hace mención al cumplimiento del requisito del (Periculum in mora) y (Periculum in danni) necesarios conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas solicitadas, como se aprecia en la siguiente transcripción textual parcial:
… Es importante tomar en consideración lo alegado por la parte demandada cuando expresa que la transacción efectuada el 13 de septiembre del 2010 -.. la realizó con su única cédula de soltero dicha venta. (…). Entonces para el Tribunal que pueda el demandado recurrir a la practica que pueda enajenar otros bienes
Sin embargo, sea cual fuere el bien sujeto a enajenación por parte del demandado, lo relevante es que al no utilizar el poder otorgado por su cónyuge, ( aun cuando este haya sido otorgado de manera especial) hace reafirmar los supuestos de peligro inherentes a un futuro fallo ilusorio y así se decide
(Cursiva y subrayado del Tribunal Superior).
Al respecto, es menester señalar que el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que las medidas preventivas solo las decretará el Juez, cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, extremos éstos que el juzgador debe analizar a la hora de pronunciarse sobre el dictado de la medida, con lo cual debe hacer referencia al fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho, consiste en la necesidad de realizar un preventivo calculo o juicio de probabilidad sobre la verosimilitud de la pretensión del demandante. Por su parte, el periculum in mora, o peligro en el retardo consiste en la inminente realización de un daño derivable de la no satisfacción de un derecho, vale decir, que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse en forma sumaria, respecto a ello, es oportuno acotar que tal y como lo ha interpretado el M.T. de la República, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha cuatro (04) de Junio de 2004, Expediente N° 03-0561. El peligro en el retardo o periculum in mora, viene dado por dos circunstancias, una de ellas intrínseca al procedimiento mismo, como lo es el transcurso del tiempo durante el andar del procedimiento, y otra que deviene de pruebas traídas por el actor que demuestran una conducta en el demandado, que hace inferir al tribunal sus intenciones de hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, aprovechándose de la demora de la tramitación del juicio.
Ahora bien, en relación a las medidas innominadas decretadas por el juzgado a quo sobre las acciones que pertenecen al demandado de autos en la Sociedad Mercantil Hotel Comercio C.A., Agropecuaria Pumar S.R.L., Inversiones Pumar Lopo (INPUMA) C.A., Sociedad Mercantil PICADORA LITORAL C.A., se aprecia que éstas corresponden a las previstas en el parágrafo 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, dentro de las medidas innominadas, y para su decreto se debe llenar los requisitos antes señalados, como lo son el fumus boni iuris, entendido como la presunción del buen derecho, el periculum in mora, pero además de los requisitos antes indicados, se debe verificar el periculum in damni, que es igual a la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte. Este requisito unido a los elementos sustanciales y formales es lo que distinguen a las medidas cautelares innominadas de las medidas cautelares típicas.
En este orden el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: RAFAEL ORTIZ ORTIZ. Se pronunció y es necesario traer a colación extractos de la sentencia que recayó en el expediente número AP42-N-2005-000677, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005), cuando declaró sobre las medidas de innominadas de innovar, en donde textualmente estableció que:
“…Es en el marco de esta efectividad donde se inserta la tutela diferenciada del proceso, que cuenta con dos herramientas centrales: a) la tutela cautelar ampliada; y b) la tutela preventiva y anticipativa. Esta última, si bien no tiene fines cautelares pues su “causa” no está en la futura ejecución del fallo sino en la tutela a derechos fundamentales en los procesos y la prevención a cualquier situación lesiva y dañosa, se comporta en el marco de la tutela diferenciada que en el mundo entero se postula como una necesidad.
Aquí entra, entonces, la tutela cautelar que, en reciente sentencia de esta misma Corte, se ha indicado sus perspectivas:
La tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales tiene, en nuestro país, carácter mixto con tres manifestaciones perfectamente configuradas: 1) El poder cautelar especial, típico o determinado; 2) El poder cautelar general o indeterminado, y 3) El poder cautelar típico e indeterminado, conforme a ello el juez dictará medidas cautelares típicas, medidas cautelares innominadas y medidas cautelares indeterminadas, respectivamente. 1. El poder cautelar típico o especial responde a una previsión expresa del legislador por el cual se fijan, de manera expresa, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador y en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar); las medidas en materia de los procedimientos marítimos (embargo de buque y prohibición de zarpe); las medidas cautelares mercantiles (embargo y prohibición de enajenar y gravar) previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio; el embargo y el secuestro en la Ley sobre el Derecho de autor, la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (que reeditó la misma previsión contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), entre otras; 2. El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil;
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El poder cautelar típico e indeterminado es una nueva modalidad de tutela cautelar implementada en nuestro ordenamiento que se caracteriza por: a) tipicidad del procedimiento en la medida en que el legislador determina o especifica el procedimiento judicial dentro del cual pueden dictarse; y b) generalidad de contenido por el cual se permite dictar “cualquier medida cautelar” que sea necesaria, adecuada y pertinente a las necesidades de prevención de las partes, y los ejemplos viene dado por la tutela cautelar configurada en el artículo 182 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia n° 283 de 11 de mayo de 2005, caso Simp de Venezuela).
El poder cautelar general le permite a los órganos jurisdiccionales la adopción de “medidas cautelares innominadas”, que permiten la adopción de medidas de conservación y medidas positivas de autorización. En efecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone: Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
¿Cuál fue la idea de incorporar esta especial forma de tutela cautelar en el ordenamiento jurídico?, acaso ¿no era suficiente el sistema cautelar típico como el embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar? Ciertamente no, el sistema cautelar típico civil no era suficiente, y tampoco son suficientes los mecanismos cautelares típicos de otros ordenamientos procesales. Repárese que la norma prevé que cuando la “conducta” de una de las partes puede comportar lesiones graves en los derechos de la otra entonces, el juez puede prohibir esas conductas lesivas o potencialmente dañosas, o puede autorizar al solicitante un conjunto de mandatos preventivos de carácter innovativo, es decir, mandatos positivos para lograr la “efectividad” de la tutela que el ordenamiento jurídico promete a los justiciables. Esta Corte lo ha señalado, las medidas cautelares, en general, y las innominadas, en particular, constituyen las herramientas más poderosas de la tutela judicial efectiva, y constituyen más allá de una “facultad” un verdadero “deber” de los órganos jurisdiccionales cuando están acreditados sus requisitos de admisibilidad y procedencia. De la norma transcrita en párrafos precedentes se colige que las cautelas innominadas funcionan no sólo como “conservación” de una determinada posición jurídica que se posee, a través de mandatos de prohibición, y constituyen lo que en otros ordenamientos jurídicos se conoce como “prohibición de innovar”, es decir, un mandato concreto para que la situación jurídica del solicitante no sea variada por la conducta o actuación de la persona contra la cual se dirige la cautela. Por otro lado, nuestras cautelares innominadas funcionan como una innovación, esto es, mandatos positivos dirigidos a “autorizar” al solicitante de la medida para que haga o deje de realizar ciertos actos para procurar que no exista un perjuicio en la esfera jurídica del justiciable-solicitante, y constituye lo que en otros ordenamientos de conoce como “medida innovativa”…”.
Antes de emitir pronunciamiento sobre los respectivos alegatos formulado por la parte demandada apelante del presente juicio, deducidos del escrito de oposición a las medidas decretadas, este Superior considera oportuno a los efectos del examen de los alegatos formulados, realizar previamente una serie de consideraciones sobre los poderes del Juez, para otorgar o revocar medidas cautelares, cito: P.C., en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias, o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales.
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia cautelar estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un “juicio de certeza sino de probabilidad”, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente: Primero: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez se haya "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; Segundo: Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez "...puede decretar o no todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda; y, finalmente Tercero: "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)…” (resaltado y subrayado nuestro).
Efectivamente, es preciso acotar que nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquellos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
Éste Tribunal Superior Agrario debe expresar entonces que, en relación a los requisitos de procedencia, a.y.v.p. la juez a quo, como son: (fumus bonis iuris) presunción de buen derecho y, (periculum in mora), temor fundado que quede ilusoria la ejecución del fallo, los cuales como se indicó en su oportunidad son los recaudos que deben ser demostrados por la parte interesada para que posteriormente pueda ser decretada la medida cautelar nominada, y además para el caso de las medidas innominadas el periculum in damni, a lo que éste Operador de Justicia Agraria se encuentra llamado a expresar como en efecto lo hace que, el juzgado a quo, indicó y estableció en su decisión de fecha 20/01/2012, que la parte solicitante dio por demostrado la concurrencia del periculum in mora y del periculum y damni fundamentos de la apelación planteada por el oponente de las medidas hoy recurrente, tal como quedó en la motiva de esta decisión (ASÍ SE DECIDE)
Considera oportuno este juzgador indicar que las medidas nominales decretadas por el juzgado a quo en su decisión de fecha 20/01/2012, específicamente recaídas sobre los inmuebles Edificio Pumar, ubicado en la Avenida Cuatricentenaria y Edificio sin nombre, ubicado en la Calle N.B., suficientemente identificados en la referida decisión del a quo, ambas medidas indican lo siguiente: “Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes Bienes Inmuebles: 2.- Sobre el 50% de un inmueble consistente en un Edificio denominado Edificio Pumar…; adquiridos por los ciudadanos B.P.L. y A.P.L.,…3.- El 50% de un inmueble consistente en un edificio de 2 planta y un galpón con techo e acerolit y la parcela sobre la cual está construido…; adquirido por los ciudadanos B.P.L. y A.P. LOPO”; en tal sentido observa este juzgador que las medidas decretadas sobre estos inmuebles, no especifican claramente a quien pertenece el 50% de los inmuebles sobre los cual recae la prohibición, a sabiendas que existen dos copropietarios, por lo que su indeterminación pudiera llevar al perjuicio en el ejercicio de los derechos del otro sobre su parte, en virtud de la indivisibilidad a que esta sujeta la comunidad proindivisa, por la indeterminación de la cuota parte que a cada uno de los copropietario corresponde sobre el bien, en tal sentido se ordena a la Juez A-quo determinar con precisión y de manera especifica a quien le pertenece el referido 50% del bien inmueble sobre el que va a recaer la cautelar. (ASÍ SE ESTABLECE)
Se aprecia que la juez a quo en su decisión de fecha 16 de mayo del 2012, no se pronuncia en relación con la declaratoria con o sin lugar de la oposición formulada por la parte demandada, sino que entra a reafirmar su decisión de fecha 20/01/2012, mediante la cual ratifica las medidas allí decretadas, con lo cual pareciera dar por negada la oposición planteada, pero de manera tacita, y no de forma expresa tal como lo establecen los requerimientos contenidos en el numeral 5 del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil. (ASÍ SE DECIDE)
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este sentenciador revoca la decisión de fecha 16/05/2012, dictada por el juzgado Segundo de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas con sede en Sabaneta, Municipio A.A.T.d.E.B., ordenándole que se pronuncie nuevamente sobre la oposición ejercida por la parte demandada apelante ciudadano A.P.L., antes identificado, tomando en cuenta las consideraciones aquí explanadas. (ASÍ SE DECIDE).
DISPOSITIVO
En consideración a la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente, este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Se declara COMPETENTE, para conocer del presente recurso de apelación.
PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de mayo de 2012, por el abogado J.G.F.-CORDERO, inscrito en el IPSA bajo el No. 8.133, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.P.L., contra la decisión dictada por el A-quo en fecha dieciséis (16) de mayo de 2012, en la cual reafirma el decreto de Medidas Cautelares dictadas en fecha 20 de enero de 2012, en los términos explanados en esta sentencia.
Se Revoca el auto interlocutorio de fecha 16 de mayo de 2012 dictado por el a quo, por medio del cual reafirmo las medidas cautelares decretadas en fecha 20 de Enero de 2012; consecuencialmente se ordena al a quo pronunciarse con respecto a la oposición ejercida contra las Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, y las Medidas Cautelares Innominadas, primeramente constatando el cumplimiento de los requisitos exigidos para su decreto, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en caso de evidenciarse el cumplimento de dichos requisitos, se confirmen las medidas decretadas, en los términos expuestos en la motiva de esta decisión.
No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Se informa a las partes intevinientes en esta causa que el presente fallo se publicó dentro del lapso establecido en el artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los Ordinales 3° y 9° del artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR CUARTO AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS. Barinas, a los Dos (02) días del mes de agosto de Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de la independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
D.V.M..
El Secretario,
L.E. DÍAZ S.
En la misma fecha, siendo las tres y veinte (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que precede, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de la sentencia de este Juzgado.
EL SECRETARIO
L.E. DÍAZ S.
Exp. N° 2012-1219.
DVM/LED/nrc.
