Decisión nº 06-775 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 25 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticinco de febrero de dos mil ocho

197º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2006-000481

DEMANDANTE: EMPRESA E.P.C. C.A, inscrita en el Registro Mercantil del estado Lara, bajo el N° 8, tomo 5-A, representada por sus directores ciudadanos H.R.P.L., A.E.P.M. y O.L.P.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.388.807, V-4.731.160 y V-7.386.758, respectivamente.

APODERADA: YOSEPH C.M.C., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.637 y de este domicilio.

DEMANDADO: R.E.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.766.550 y con domicilio en la carrera 2 del Parcelamiento 60, N° 60-1 de la Urbanización El Parral, Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara.

APODERADOS: F.M.C., J.A.A.C. y M.A.A.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 90.092, 29.566 y 31.267, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.

SENTENCIA: DEFINITIVA. Expediente N° 06-775 (ASUNTO: KP02-R-2006-000481).

Se inició la presente causa por demanda de cumplimiento de contrato de obra, interpuesta en fecha 15 de julio del 2002, por la empresa E.P.C. C.A., inscrita en el Registro Mercantil del estado Lara bajo el N° 8, tomo 5-A, el 16 de octubre de 1992, representada por la abogada en ejercicio Yoseph Molina, en su carácter de apoderada judicial, contra el ciudadano R.E.P. (f. 1 al 12).

En fecha 23 de julio de 2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación del demandado, la cual se materializó en fecha 7 de agosto de 2003.

Practicada la citación el demandado, compareció en fecha 3 de septiembre de 2003, representado por el abogado M.A.A., y dio contestación a la demanda incoada en su contra, en la que negó la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

En fecha 30 de septiembre del 2003, la parte actora promovió pruebas las cuales fueron agregadas en fecha 2 de octubre del 2003. En fecha 6 de octubre del 2003, la parte demandada se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la actora, y en fecha 9 de octubre del 2003, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, negó la admisión de las pruebas. En fecha 14 de octubre del 2004, la accionante apeló del auto que negó la admisión de sus pruebas. En fecha 12 de abril del 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante sentencia interlocutoria ordenó la admisión parcial de las pruebas. En fecha 6 de diciembre del 2005, las partes presentaron sus informes. Finalmente en fecha 03 de abril del 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la actora E.P.C.. CA, contra el ciudadano R.E.P.. En fecha 6 de abril del 2006, el demandado interpuso recurso de apelación contra la precitada sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos en fecha 17 de abril del 2006. En fecha 13 de junio del 2006, la apoderada actora, se adhirió a la apelación del demandado e indicó como puntos expresos de la misma, que su adhesión a la apelación versaba sobre los intereses moratorios que fueron declarados sin lugar por el tribunal de la recurrida y a la condenatoria en costas en la primera instancia.

Solicitada la constitución del tribunal con asociados, resultaron designados como jueces los abogados O.N. y J.A.M.V., cumplidos los requisitos establecidos en la ley, resultó elegido como ponente el Juez Asociado J.A.M.V., quien conjuntamente con los demás miembros del tribunal entran a decidir la presente causa:

Alegatos del actor

La abogada Yoseph C.M.C., en su carácter de apoderada de la empresa E.P.C. C.A., alegó que su representada fue contratada verbalmente en el mes de abril de 1998, para ejecutar un contrato de obra a favor del ciudadano R.E.P., obra que ascendió a la cantidad de veintiocho millones trescientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y tres bolívares (Bs.28.358.133,00), esgrimió que el demandado realizó abonos a cuenta de la deuda y quedó un remanente de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.23.073.466,66), como deuda insoluta objeto de la demanda que solicitó su respectiva indexación o corrección monetaria y los intereses de mora, costas, costos y honorarios profesionales.

Advirtió que el objeto del contrato de obra, fue el suministro de materiales, la instalación y mano de obra de la red de gases medicinales en el inmueble sede de la clínica donde ejerce la profesión de medico cirujano el demandado.

Afirma que cumplió con sus obligaciones fundamentales como contratista como son ejecutar la obra y entregarla, por lo que indicó que ejecutó a cabalidad con el objeto del contrato.

Todos estos hechos explanados son controvertidos ya que la parte demandada rechazó pura y simplemente la demanda, tanto en los hechos como en el derecho, negó la existencia del contrato, negó la obligación de pagar suma alguna a la actora. Negó la demandada que por efectos de la supuesta negociación ella hubiere realizado abonos y que el supuesto abono indicado en la demanda no específica monto ni forma de pago. En cuanto a las apelaciones, la parte actora apelo íntegramente de la sentencia de primera instancia, mientras que la demandada se adhirió a la apelación de la actora tan sólo en lo que concierne a los intereses moratorios demandados.

MOTIVA

Procede a continuación este tribunal constituido con asociados al establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; posteriormente procederá la aplicación a los hechos de los preceptos y principios doctrinarios atinentes, metodología ésta requerida por decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil de fecha 5 de mayo del 2004.

En ausencia de cuestiones o puntos previos pasa este juzgado a decidir el fondo del asunto.

Los hechos relevantes a ser analizados por ésta alzada, a saber, la existencia de un contrato de obras y el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de pago y accesorios demandada derivada del contrato de obras será el thema decidendum.

1. De la Existencia del contrato de obras.

La actora en su libelo afirmó expresamente la existencia de un contrato de obra verbal, lo cual negó la demandada.

El contrato de obra alegado por la actora, consiste en el suministro de la totalidad de los materiales que fueron requeridos en la instalación de la red de gases medicinales en la clínica del demandado. Nuestra legislación civil venezolana, permite la existencia verbal de un contrato de obra. De igual manera lo permite nuestra legislación mercantil. En cuanto al medio probatorio en materia mercantil no se requiriere la formalidad de la escritura para la prueba de un contrato de obra, mientras que en materia civil la limitación en materia probatoria depende de la cuantía de la obligación y si ésta excediera de dos mil bolívares, sería necesaria la prueba por escrito, conforme al articulo 1.356 del Código Civil.

Alegó la demandada que la actora debía comprobar la existencia de contrato de obra, no que ella existe o que se realizó. Afirmó que la obra existe, pero que esto no significa que se le deba a la actora por ella o que la hubiera realizado y que no puede desprenderse que el valor de la misma era la suma ya indicada y que se le adeudare alguna cantidad.

Que nada acredita el monto alegado adeudar, pues para acreditar su existencia en forma irremediable, debe ser presentada prueba por escrito, tal y como lo establece el 1.356 del Código Civil, que prevé que ella deriva de un instrumento público o de un instrumento privado, que en los autos no consta dicho documento de donde se derive la obligación accionada.

Que no podían probar que no se contrató con la actora; que no se le debía; que esta carga de la prueba se la dejaron al actor; que este no pudo comprobar que existía un contrato y que se le debía parte de su precio, y que un contrato de obra por una suma elevada superior a la que permite la ley tiene que ser por escrito so pena de exponerse el contratante a que no se le reconozca su derecho.

Por último alegó que en el escrito de contestación de la demanda no se opuso ninguna excepción de extinción del pago, sino que se contradijo la acción en todas sus partes, y en virtud de eso cómo puede haber inversión de la carga de la prueba, si no formularon ningún elemento de excepción y que la juez a quo interpretó erradamente el articulo 1.354 del Código Civil.

La parte actora por su parte alegó que del pago abonado al capital adeudado, se evidenció la existencia de la obligación, lo cual hace plena prueba del derecho demandado, por cuanto operó la presunción legal, de conformidad con el articulo 1.178 del Código Civil, que establece una presunción que obra a favor de la actora según el cual “Todo pago supone una deuda”.

Este juzgado superior constituido con asociados, observa:

Corresponde en consecuencia, determinar si las obligaciones derivadas de un contrato de obra y objeto de este litigio son civiles o mercantiles. La parte demandada ha alegado que la obligación es de naturaleza civil y su prueba esta limitada. Observa esta alzada que la demandante es una compañía anónima, inscrita en el Registro Mercantil del estado Lara, bajo el N° 8, tomo 5-A de fecha 16 de octubre de 1992, según consta del documento constitutivo de la misma acompañado al libelo de la demanda. Conforme a los artículos 1.090 ordinal 1°, en concordancia con los artículos 1092 y 200 del Código de Comercio nos encontramos en presencia de un acto subjetivo de comercio para la demandante. Si el contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan en cuanto a él sometidos a la ley y a la jurisdicción comercial. Esta alzada observa que este punto fue decidido en este expediente al folio 306, con motivo de la declinación de competencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 19 de noviembre de 2003, decisión esta a la cual se allanó la parte actora afectada por dicha decisión. A mayor abundamiento, según el artículo 200 del Código de Comercio, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria y sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales. Del estudio del documento constitutivo de la demandante, se observa que la misma no se dedica exclusivamente a la explotación agrícola y pecuaria, sino que se dedica a la explotación, comercialización de todo tipo de gases industriales, fabricación y venta de artículos de ferretería entre otras, por lo cual se concluye que las obligaciones en litigio derivadas del contrato de obra son de naturaleza mercantil. Siendo esto así, no aplica la restricción alegada por el demandado respecto a que la prueba de la existencia del contrato de obras y de las obligaciones derivadas de la existencia del mismo, estén restringidas a la prueba documental; concluye esta alzada que la ley mercantil y la libertad probatoria en ella prevista serán aplicables al presente juicio y así se declara.

Corresponde a continuación, determinar cual de las partes debe asumir la carga de la prueba en este litigio. Se observa que la actora alegó la existencia de la obligación demandada y el accionado rechazó la existencia de la misma sin alegar hechos nuevos, de lo cual se concluye que la carga de la prueba corre en cabeza de la parte actora y así se declara.

Para probar la existencia del contrato de obras, la parte actora promovió las siguientes pruebas, las cuales serán analizadas detenidamente al concluir su enumeración:

1. En el libelo de la demanda,

   1. Invoca a su favor la presunción legal contenida en el artículo 1178 del Código Civil, “Todo pago supone una deuda”.

   2. La presunción legal del articulo 1.397 del Código Civil “La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor”. El mérito probatorio de las presunciones referidas fue reproducido en el escrito de promoción de pruebas de la actora.

2. En fecha 22 de julio del 2002 (f.38), mediante diligencia, la actora consignó los siguientes documentos:

   1. Cheque N° 97791184, de fecha 7 de septiembre de 1999, por un monto de un millón ciento sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.165.880,00), contra el Banco Unión a nombre del actor emanado de la cuenta del demandado.

   2. Contrato de obra, suscrito entre E.P.C.. C.A. y Comar B.C. de C.A. de fecha 15 de abril de 1998, recibos de pago y comprobante de retención del Impuesto Sobre la Renta. Estos instrumentos fueron impugnados por la demandada en su contestación a la demanda. Dichas pruebas fueron de nuevo promovidas en su mérito probatorio en el escrito de promoción de pruebas de la actora.

3. Escrito de promoción de Pruebas de la parte actora

   1. Posiciones Juradas del demandado. Dicha prueba no fue evacuada.

      Instrumentales:

   2. Copia Fotostática de un cheque del Banco Unión según el cual el demandado paga o cancela al actor la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00).

   3. Original y copia fotostática de cinco facturas signadas con los Nros 0628, 0638, 0624, 0488 y 0637 de Industrias Serrot C.A.

   4. Originales y copias fotostáticas de tres facturas Nros. 254, 246 y 309 de Aluminio Cobre y Latón CA.

   5. Original y copia fotostática de una factura signada con el N° 2995 de Comercial Camesur S.R.L.

   6. Original y copia fotostática de una factura N° 06002235 de Messer Gases S.A.

   7. Original y copia fotostática de cinco facturas numeradas 049029, 049030, 049789, 052723 y 049001 de la sociedad mercantil Distribuidora Industrial A.M.C.A.

   8. Copia fotostática de un presupuesto de Distribuidora Industrial AMCA (DINAMCA).

      I) Original y copia fotostática de una factura N° 04832, de la Ferretería Herramientas CA.

   10. Original y copia de una factura N° 3457 de Distribuidor de Productos para la Construcción SRL.

       2) Copia fotostática de una factura N° 954, de Industrias Ferlin C.A.

       L) Copia al carbón de cuatro recibos de pago emanados de la demandante por las cantidades de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00), ciento ochenta mil bolívares (Bs. 180.000,00), setecientos cuarenta y un mil bolívares (Bs. 741.000,00), y noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00).

       Estas pruebas instrumentales “B” a la “L”, fueron inadmitidas mediante sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de abril del 2004 (fs. 321 y ss.), por apelación de la parte actora, quedan por lo tanto excluidas del litigio, en esta instancia.

       Pruebas de informes:

       M) Promovió pruebas de informe conforme al 433 del Código de Procedimiento Civil, requiriendo a los Bancos Banesco y Provincial información acerca de los cheques pagados por la actora al demandado. Pidió a las empresas Industrias Serrot C.A., ALUCOL C.A., Comercial Camesur SRL, Messer Gases S.A., Distribuidora Industrial A.M.C.A., Ferretería Herramientas C.A., Distribuidor de Productos para la Construcción S.R.L., Industrias Ferlin C.A., informe sobre la adquisición de materiales hecha por la demandante, tales como tuberías, compresores de gas, bombonas de gas, múltiples, equipos para manejo de gases alrededor del ejercicio 1999.

       Testimoniales:

       N) Fue promovida la testimonial de O.R.B.D., para ratificar el contenido y firma del contrato firmado entre la demandante y la sub-contratista Comar B.C. CA, documento que fue anexado con la demanda.

       Ñ) Testimonial de O.A.S.R., P.d.l.S.G., J.R.P.D., L.R., y O.R.B.D..

       Exhibición de Documentos:

       O) Solicitó al demandado la exhibición de los recibos originales, por las cantidades de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000), ciento ochenta mil bolívares (Bs.180.000), setecientos cuarenta y un mil bolívares (741.000) y noventa mil bolívares (Bs. 90.000).

       P) Solicitó al demandado la exhibición del presupuesto entregado por DINAMCA.

       Prueba de Experticia:

       Q) Fue promovida la prueba de experticia sobre los trabajos efectuados por la demandante, en el inmueble propiedad del demandado.

       Inspección Judicial:

       R) La actora promovió inspección judicial en el inmueble del demandado a fin de dejar constancia de la instalación de la red de gases medicinales en el inmueble.

       Con excepción de las pruebas instrumentales, todas las demás pruebas fueron admitidas.

       La parte demandada no promovió pruebas en el presente juicio.

       La actora alegó en su demanda la existencia de un contrato de obra. El contrato de obras verbal objeto de litigio, debe ser analizado a la luz de sus elementos esenciales y establecidos en la legislación civil lato sensu, por lo cual debe analizar esta alzada si existe consentimiento, objeto y causa para que se perfeccionara el contrato mercantil de obras. La causa se presume mientras no se pruebe lo contrario conforme al artículo 1158, primer aparte del Código Civil. No existe en autos prueba alguna en contrario de la causa del contrato. Para determinar el consentimiento y el objeto procede a continuación esta alzada al análisis probatorio.

       Análisis de la prueba de posiciones juradas, capitulo II del escrito de promoción de pruebas. Esta prueba no fue evacuada, por lo cual no puede ser analizada en su valor probatorio.

       Análisis de la prueba denominada instrumentales, capitulo III del escrito de promoción de pruebas de la actora.

       Estas pruebas no fueron admitidas por el juzgado de primera instancia y apelada la decisión la alzada ratificó su inadmisibilidad en sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 12 de abril del 2004 (f.340).

       Análisis de la prueba de informes, capitulo IV del escrito de promoción de pruebas de la actora.

       La actora promovió la prueba de informes para que los Bancos Banesco, antes Unión, Banco Provincial, antes Banco Lara, informaran sobre el pago a la actora de la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00), a lo cual Banesco informó que tal cuenta corresponde a la empresa Icaria C.A., la misma cuyo documento constitutivo cursa en autos al folio 51 de este expediente, promovido por la actora y cuyo presidente y accionista mayoritario es el demandado y su número de cuenta es 151’57070’4. El cheque Nº 91791184, fue librado contra dicha cuenta a favor de la demandante por la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00), y debitado el 8 de septiembre de 1999.

       El Banco Provincial, informó que un cheque N° 91791184, de la cuenta 151’57070’4, por la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00), fue depositado y hecho efectivo en la cuenta de la demandante en dicho banco.

       Se evidencia así que la demandante recibió la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00), de la empresa Icaria C.A., de la cual es presidente y accionista mayoritario y a mayor abundamiento quien suscribe el cheque, el demandado R.E.P.. Esta alzada aprecia estas pruebas conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, como el medio probatorio para traer a los autos los instrumentos que evidencian de fuente bancaria el pago a cuenta alegado por la parte actora.

       Ahora bien, dentro del mismo capítulo de la prueba de informes, la actora pidió a las empresas Industrias Serrot C.A., ALUCOL C.A., Comercial Camesur S.R.L., Messer Gases S.A., Distribuidora Industrial A.M.C.A., Ferretería Herramientas C.A., Distribuidor de Productos para la Construcción S.R.L., Industrias Ferlin C.A., a fin de que informaran sobre la adquisición de materiales hecha por la demandante, tales como tuberías, compresores de gas, bombonas de gas, múltiples, equipos para manejo de gases alrededor del ejercicio 1999. Estas empresas respondieron afirmativamente y el listado de equipos y materiales adquiridos por la actora según los informes enviados por los proveedores mencionados se asemejan a los indicados por ella en el libelo de la demanda.

       El autor J.E.C.R., en su obra en dos tomos “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Editorial Jurídica Alva S.R.L., 1998, en su tomo II, página 59 expresa: “Para nosotros, la prueba del artículo 433 del CPC, cuando lo que persigue es que se aporten datos extraídos de archivos, documentos, libros o papeles, es una prueba autónoma, con naturaleza propia…”. En cuanto a la impugnación de la prueba, expresa el mismo autor que su impugnación deberá ser hecha a través del medio otorgado por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil o a través de la tacha (Pág. 59). Agrega el autor que en la prueba de informes “De nuevo, debemos diferenciar el contenido, del acto de documentación de este medio de prueba, que aún siendo un medio autónomo, ingresa a los autos por escrito. El contenido se aprecia por la sana crítica, y el hecho informado va a verse contradicho o apoyado por las otras pruebas de la causa…”. Este juzgador de alzada no comparte el criterio del citado autor, por cuanto considera que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser ratificados en juicio por el tercero mediante prueba testimonial. En consecuencia, esta alzada desecha dicha probanza.

       Análisis de las testimoniales: capitulo V del escrito de promoción de pruebas de la actora.

       El testigo O.A.S.R., cuya declaración corre a los folios 172 y siguientes, declaró haber trabajado en la instalación de un sistema de gases en la casa del demandado, ubicada en la calle 6 entre carreras 2 y 4 de la Urbanización Nueva Segovia en Barquisimeto; indicó que el demandado estaba presente durante la ejecución de la obra y aprobó la ejecución de la misma; que la ejecución de la obra fue efectuada por la empresa Comar B.C. C.A.; que la red de gases medicinales fue verificada por el propio Dr. R.E.; que el trabajo realizado en el inmueble fue pagado por la demandante. Al ser repreguntado sobre como obtuvo conocimiento que la instalación por él supervisada fue instalada por la empresa Comar B.C. CA, respondió “Por que yo vi al señor O.B. en la empresa E.P.C., retirando material para dicha instalación.”

       El testigo P.d.l.S.G. declaró haber trabajado en la obra para Comar Blas C.A, contratista de la demandada; que laboró en la instalación de la tubería de cobre para llevar oxigeno, oxido nitroso y aire comprimido a las habitaciones, quirófano y unidad de cuidados intensivos. El testigo dio una relación pormenorizada de las características de la obra, tales como que las tuberías instaladas eran de ¾ pulgadas, los ramales hacia las t.e.d. media pulgada, la soldadura era de plata, el material de las tuberías es de cobre rígido; que se utilizaron de 108 a 110 metros lineales de tubería de cobre de ¾ pulgadas, el lugar de la instalación de los compresores, la demolición de las paredes y construcciones para empotrar las tuberías. Expresó que el pago por la realización de la obra fue hecho por el Sr. O.B., dueño de la empresa O.B.C. C.A, y que los materiales utilizados fueron suministrados por O.B.. Repreguntado sobre su conocimiento respecto al funcionamiento de la instalación, el testigo expresó no conocer de los equipos por cuanto el sólo instaló tuberías; al ser repreguntado si se limitó a la instalación de las tuberías sin verificar su puesta en funcionamiento, contestó que se limitó a la instalación de tuberías porque la puesta en funcionamiento le correspondía a un técnico.

       El testigo J.R.P.D., manifestó que trabajó como albañil de la obra y haber estampado las ranuras de las tuberías con arena cemento y yeso; que dejó empotradas las tuberías de la red en las paredes; que su trabajo fue pagado por el Ingeniero O.B.. Repreguntado sobre si recordaba la fecha en que aproximadamente realizó los trabajos, respondió que hace unos 4 o 5 años. Su declaración fue evacuada el 15 de octubre del 2003.

       El testigo O.R.B.D., declaró ser ingeniero civil y contratista; que celebró un contrato entre la empresa Comar B.C. C.A y la empresa E.P.C.. CA., para la instalación de tuberías de gases medicinales en la casa propiedad del demandado; afirmó ser representante legal de la empresa Comar B.C. C.A; que el objeto del trabajo era la instalación de una red de tuberías para gases medicinales; que para la ejecución de la obra realizó un contrato con E.P.C. C.A; ratificó en su contenido y firma el contrato que se encuentra inserto en el expediente en los folios 39 y 40 y sus anexos 41, 42 y 43, recibos de pago y comprobante de retención de impuesto sobre la renta; que la totalidad de los materiales le fueron suministrados por E.P.C. C.A.; que la obra consistió en una instalación de una red de tuberías, la red principal fue hecha con tubería de tres cuartos, con sus respectivas conexiones soldada, la red de habitaciones y quirófano con tubería de media, soldadas con electrodos de plata y llegaban a unas tomas tanto en los quirófanos como las habitaciones, son tuberías independientes para oxígeno, oxido nitroso, aire comprimido y vacío, la tubería de vacío es de aire comprimido, es decir, en la misma tubería se le coloca un retorno al final, estas tuberías también tienen una llave de paso y esta sujeta al techo. El testigo describió la demolición de paredes de las habitaciones de los quirófanos abajo y arriba y la democión del cielo raso del pasillo. Manifestó que contrató a los ciudadanos P.G. (testigo en la presente causa) y J.P. como albañil (testigo en la presente causa), ambos empleados de su empresa para el momento de la ejecución de los trabajos; que recibió el pago por la realización de la obra de parte de E.P.C.. C.A; manifestó que el demandado supervisaba los trabajos y estaba pendiente del cielo raso, de las paredes y que todo marchara bien; asimismo expresó que la duración de la obra fue de dos meses aproximadamente y que el monto por el cual fue contratado por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), y obras adicionales por la suma de un millón quinientos mil bolívares (Bs.1.500.000,00); indicó que las obras adicionales fueron de albañilería no estipuladas en el trabajo original.

       Capitulo VI del escrito de promoción de pruebas de la actora, prueba de exhibición.

       La actora requirió de la demandada la exhibición original, y así lo hizo la demandada, de cuatro recibos de pago suscritos por el demandado a favor de la actora por pago de una central de oxigeno, por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs.600.000,00), dos reguladores por la suma de ciento ochenta y un mil bolívares (Bs.181.000,00), dos dosificadores de oxigeno por la cantidad de setecientos cuarenta y un mil bolívares (Bs.741.000,00), tres oxígenos, un acetileno y una central de reducción de gases, por la cantidad de noventa mil bolívares (Bs.90.000,00). Los recibos fueron de fechas 5 de enero, 20 de enero y 28 de enero del 2000, así como una cotización de la empresa Dinamca de fecha 22 de julio de 2003. Estas pruebas se valoran, de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que quedó demostrado en autos los pagos alegados por la actora en su libelo. Respecto a la prueba de cotización de Dinamca, esta alzada considera que nada aporta a la presente causa acerca de los hechos alegados por la actora y así se declara.

       Capitulo VII Experticia.

       La actora promovió la prueba de experticia, a fin de verificar la existencia de la obra por ella alegada, en el inmueble donde funciona la clínica propiedad del demandado, ubicada en el inmueble propiedad de la empresa Icaria, como consta de documento protocolizado promovido por la actora y el cual corre al folio 44 de este expediente. Dicho inmueble fue adquirido por el demandado J.R.E., el 29 de diciembre de 1995, según consta del documento publico de compraventa registrado en la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, bajo el N° 22, folios 1 al 2, tomo 26, protocolo primero. Dicho inmueble se encuentra ubicado en la acera oeste en la calle 6 entre carreras 3 y 4 de la Urbanización Nueva Segovia, Barquisimeto, Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara. La experticia fue obstaculizada por la demandada bajo el argumento de violación de domicilio, prestación de servicio público y porque la prueba causa daños a la propiedad, por lo cual fue advertida por el juzgado de primera instancia, sustanciador de la prueba, mediante auto de fecha 9 de agosto de 2004, que de no deponer su resistencia, pudiendo interpretarse su negativa a la evacuación de la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte actora al respecto (f.397). Estima esta superioridad que la demandada incurrió en desacato a la orden judicial de permitir la experticia, impidiendo a la actora cumplir con su carga probatoria y en definitiva, obstruyendo la posibilidad de aplicación de justicia. Conforme al artículo 505 el Código de Procedimiento Civil, este juzgador considera la obstaculización de la evacuación de la experticia como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la actora en su promoción de la prueba. En consecuencia, se da por probada la ejecución de la obra en los términos de la promoción de la misma, los cuales coinciden con los alegados en el libelo de la demanda y así se decide.

       Respecto al tema de si existe probado el consentimiento y el objeto de un contrato de obras mercantil, este juzgado observa:

       De las testimoniales antes analizadas, se desprende que la demandante subcontrató la mano de obra en la empresa Comar B.C. C.A., según los dichos del ingeniero O.R.B.D. y de sus obreros también testigos. Dichos testigos no fueron tachados por la actora, aunque si objetados por haber trabajado en la obra y presuntamente tener un interés directo en las resultas del juicio. Esta alzada no comparte ese criterio por las siguientes razones: Nada se les adeuda a ninguno de los testigos como expresamente lo declaran, por lo cual mal podrían tener interés patrimonial en las resultas del juicio, son calificados en sus áreas de experticia, como lo es la instalación de equipos médicos, en el caso especial del ingeniero, y de la albañilería y soldadura, como los demás testigos. La repregunta de la actora contribuyó a comprobar esta facultad cuando pregunto al testigo si son normales las fugas en la instalación de gases y éste respondió afirmativamente. La instalación de gases explosivos, como el oxígeno puro requiere de personal hábil para su manejo e instalación. Por lo expuesto, se aprecia la prueba de testigos, ya que le merecen fe a este juzgado. De la declaración articulada de los testigos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada considera probado que la actora construyó la obra a la cual se refiere en el libelo de la demanda, ya que con lujo de detalles los testigos detallaron la obra ejecutada en el inmueble sede de la clínica del demandado.

       Ello adminiculado a la inspección judicial, la cual dejó constancia de que las piezas y equipos señalados en el libelo como instalados en la obra, se asemejan a los adquiridos a sus suplidores por la actora, estas piezas y equipos consta de los informes rendidos por los proveedores, como se analizó supra. Observa en consecuencia, este juzgado constituido con asociados, que las piezas y repuestos libelados como suministrados por la actora, coinciden al menos en su naturaleza de piezas y herramientas para manejo de gases con la descripción de las piezas y equipos instalados en la obra según la inspección judicial. Esta alzada valora esta prueba, conforme a los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Quedó probado el objeto contractual alegado por la actora y así se declara.

       Igualmente quedo demostrado de las deposiciones de los testigos, los cuales le merecen fe a este tribunal y son precisas y concordantes entre si que la obra fue concluida y preparada para su aceptación por la parte demandada.

       De ser declarada con lugar esta demanda, esta sentencia equivaldrá a la aceptación de la obra por el demandado.

       En cuanto al consentimiento de las partes y en especial al consentimiento contractual del demandado, esta alzada considera, ya que afirman los testigos, que el demandado estuvo presente inspeccionó y pidió adaptaciones de la obra, tanto a la configuración del inmueble, como al tipo de servicio médico que se prestaría con la obra. Por lo demás, de los pagos hechos por el actor en la misma época de la ejecución de la obra, esto es, 1999 y 2000, según consta de los recibos que fueron exhibidos por el actor y descritos anteriormente, así como del cheque emitido por la compañía Icaria C.A. y abonado a la cuenta de la actora se evidencia un pago a cuenta del precio de la obra, discriminada en recibos por piezas y equipos, por lo cual esta alzada, partiendo del hecho de que mientras se construía la obra por el actor, el demandado iba abonando a cuenta e inspeccionando la obra, según consta de la prueba aportada a los autos y apreciada por ese juzgador concluye que existió una relación contractual entre el actor y el demandado, en la cual el ejecutor de la obra continuó aportando los materiales y mano de obra, sin que el contratante demandado continuara sus pagos por el avance de la obra. En cuanto al tipo de relación contractual, de la experticia cuya evacuación se obstaculizo, esta alzada concluye que los hechos que pretendía probar la actora, deben tenerse como ciertos conforme al artículo 505 del Código de Procedimiento Civil y de esos hechos se evidencia la instalación del sistema de gases médicos que describe en el libelo, por lo cual se concluye que se trata de un contrato mercantil de obras.

       Declarado como ha sido, que nos encontramos en presencia del cobro de una deuda derivada del incumplimiento de pago del deudor en el contrato de obras mercantil, corresponde analizar y decidir la existencia de la obligación de pago y su cuantía.

       En cuanto a la existencia de la obligación de pago, ésta fue rechazada por la demandada en la contestación de la demanda y así ha insistido en sus informes de instancias.

       La actora alegó que todo pago supone una deuda, conforme al artículo 1.178 del Código Civil. Declarado como ha sido que existe una relación contractual entre las partes, y que efectivamente los pagos han sido hechos a cuenta de un contrato, favorece a la actora la presunción mencionada.

       Ha quedado demostrado, que la actora hizo abonos a cuenta del precio de la obra a la demandada, a través de la exhibición de recibos y el informe sobre pago mediante cheque. Esta prueba ha sido valorada y apreciada y su valor probatorio en conjunto con el resto de las pruebas e indicios.

       Ha quedado demostrado, que la demandada expresó en sus informes que contestó pura y simplemente la demanda, para trasladar íntegramente la carga de la prueba a la actora. Ha quedado demostrado, que beneficia a la actora la presunción del artículo 1.178 del Código Civil, a saber, que todo pago supone una deuda. Ha quedado demostrado, que beneficia a la actora la presunción del artículo 1.397 del Código Civil, a saber, que la presunción legal, como la del artículo 1.178 eiusdem, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, por decidir la cuantía de dicha deuda.

       De la experticia acordada por auto para mejor proveer

       Ha quedado establecido, que la demandada obstruyó la justicia al impedir evacuar la prueba fundamental, la experticia, presupuesto para la subsiguiente prueba de la fijación del precio a la actora, como lo era la prueba de experticia. Obstruyó también la evacuación de las observaciones de las partes, artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, la ampliación del informe de los expertos, artículo 468 del Código de Procedimiento Civil y la propia actividad del juez. Ha quedado demostrado, que la demandada en sus informes alega su propia culpa al afirmar que la actora no probó el monto de la deuda ni el precio del contrato al haber bloqueado la evacuación de la experticia. Con ello infringió los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, los cuales obligan a las partes y a sus abogados atenerse al principio de la lealtad procesal.

       Por esta conducta de la parte demandada, esta alzada ordenó, cumpliendo el mandato contenido en el articulo 17 del Código de Procedimiento Civil, de tomar, de oficio, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas de probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, el fraude procesal o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia; en el articulo 2 constitucional, el cual declara a la Republica un estado de Derecho y de Justicia, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico, la justicia, la igualdad, incluida la procesal; el articulo 26 constitucional, el cual contiene el principio complejo de la tutela judicial efectiva, dentro de la cual los tribunales, de acuerdo con la ley garantizaran una justicia imparcial, responsable y equitativa, manteniendo a las partes en igualdad de derechos y oportunidades para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses, y en el cual, igualmente se garantiza el derecho a la defensa, incluso el derecho a la defensa de una parte frente al abuso procesal de la otra; conforme al articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el debido proceso a las partes, en un proceso en jurisdicción civil o mercantil. Con estos fundamentos, esta alzada, mediante auto para mejor proveer previsto en el artículo 514 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la practica de una experticia para determinar el valor a abril de 1998, de la obra descrita en la inspección judicial, la cual corre agregada a los folios 192 al 194 y 197 al 225 del expediente; en el escrito de promoción de la prueba de experticia que corre agregado a los folios 103 al 108, capitulo séptimo de dicho escrito de promoción de pruebas de la parte actora y en el libelo de la demanda que corre inserto a los folios 1 al 12 y con fundamento en los siguientes principios de Ley.

       Es deber imperativo de los jueces la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49.1, 334 de la Carta Magna, y el contenido en los artículos 12 y 14, del Código de Procedimiento Civil, así como reiterados criterios de la Sala Constitucional, que en un Estado de Derecho y de Justicia, teniendo en mira las exigencias de la ley, la verdad, la buena fé, y a los fines de conceder una tutela judicial efectiva, podrá hacer uso de los poderes que le otorga la Constitución y la Ley, en razón de ello, esta alzada concluyó que dicho cometido no sería posible sin la evacuación de oficio de la prueba de experticia ordenada mediante auto para mejor proveer. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 03.1041 del 28 de abril de 2004:

       ” El principio dispositivo, el cual rige principalmente este tipo de procesos, debe interpretarse teniendo en consideración que el Juez, como director del proceso, tiene incitativas probatorias artículos 501 y 514 del Código de Procedimiento Civil, puede ordenar una experticia complementaria del fallo, articulo 249 eiusdem, puede llamar a las partes a conciliación , articulo 257 eiusdem, en resumen, tiene injerencia en el proceso como representante del Estado para resolver los conflictos que se someten a su consideración. Por tanto, el mencionado Juzgado Superior no actuó con la diligencia necesaria e incurrió en absolución de la instancia, pues no decidió la causa por faltar elementos en autos que el mismo pudo solicitar (Aníbal Á.Á., Jurisprudencia de la Sala Constitucional, Tomo II, Pág. 5).

       En fecha 3 de agosto del 2007, fue designado experto el ciudadano G.R., quien prestó el juramento de ley el 15 de agosto del 2007. El 01 de noviembre del 2007, el experto consignó su informe de experticia. Del análisis de la referida experticia se evidencia que el experto, para proceder a la determinación del precio de la obra, realizó un inspección previa en el inmueble propiedad del demandado, en la que pudo constatar la existencia de una red de gases medicinales, así como la existencia de los elementos que se encontraban especificados en la prueba de experticia, el libelo de la demanda y en la inspección judicial, tal y como fue establecido en el auto para mejor proveer; igualmente se evidencia que solicitó información en diversas empresas del área, a los fines de obtener datos sobre el valor, precio y características, de los elementos sometidos a examen, a los fines de establecer el precio de la obra para abril de 1998; para ello acompañó como soporte de la información solicitada, dos presupuestos remitidos por las empresas Ferre Medic C.A y Electrodo Ferretería Industrial y Soldadura, C.A.

       Concluye el experto en su informe: “…he arribado a la conclusión de que el monto o valor estimado de la obra estimado de la obra para abril de 1998 asciende a la cantidad aproximada de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TREINTA Y TRES CON 00/100, el cual se corresponde con el valor corriente del mercado que se estimaba para ese tipo de obras en esa fecha.”.

       Del análisis de esta prueba, adminiculada con el valor probatorio de las pruebas analizadas y valoradas, a saber, la experticia cuyo valor probatorio fue admitido conforme al artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, con la prueba de inspección judicial, valorada conforme al articulo 472 y ss., concluye esta alzada que ha quedado probado el precio de la obra alegado por la demandante en su libelo. Y así se declara.

       A continuación este juzgado superior, procede a analizar pormenorizadamente los alegatos de las partes contenidos en sus diferentes actuaciones y particularmente en sus informes en la alzada, de conformidad con los artículos 12 y 243 del Código de procedimiento Civil, interpretados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1963/2001 del 16 de octubre, caso L.E.B.O.:

       Dentro es estas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido de la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias 1) que las sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución

       .

       El demandado, en su contestación a la demanda, alegó lo siguiente: “I. Negamos en todas sus partes, tanto en los hechos expuestos, como en el derecho invocado”. Al respecto esta alzada ha examinado los hechos alegados, los probados y ha fijado los hechos para decisión. En cuanto al derecho invocado por la actora, esta alzada observa; la actora fundamentó su demanda en los artículos del Código Civil: 1.630, 1.631, 1.646, 1.178, 1.159, 1.264. El artículo 1.630 eiusdem, se refiere al concepto del contrato de obras, aquel contrato mediante el cual una parte se compromete a ejecutar un determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacerle. El artículo 1.631 del Código Civil, alegado por la actora se refiere a la posibilidad de ejecutar el trabajo de obra aportando su industria y también los materiales, el artículo 1.646 eiusdem, señala que salvo pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra debe pagársela, hacerse su entrega; el artículo 1.178 eiusdem, contempla que todo pago supone una deuda; el artículo 1.159 eiusdem, contiene el principio que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y el artículo 1.264 eiusdem, señala que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido convenidas. El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención.

       En cuanto al derecho alegado por la parte actora, esta alzada considera que los hechos alegados y probados por la actora denotan un contrato de obras, respecto al cual el artículo 1.631 eiusdem, lo considera aplicable en cuanto se refiere a que el contrato de obras ejecutado contenía la provisión de materiales y de industria o mano de obra, el 1.646 eiusdem, lo considera aplicable en cuanto parte del precio ha sido pagado y concluida la obra el saldo del precio debe ser pagado; el 1.178 eiusdem, por cuanto ha sido aceptada por esta alzada que ocurrieron pagos a cuenta de la obra y se presume una deuda por el saldo deudor, el 1.159 eiusdem, sobre la fuerza de ley entre las partes es aplicable pues esta alzada considera que del debate probatorio quedó demostrada la existencia de un contrato y por lo tanto tiene fuerza de ley entre las partes, el 1.264 eiusdem, pues resultando del debate probatorio la existencia del contrato de obras, las obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron pactadas, en todo caso quedando un monto a deber por el demandado a favor de la actora.

       En su capitulo II de la contestación a la demanda, el accionado negó y rechazó la existencia de un contrato verbal de obras entre él y la actora. De las pruebas aportadas por la actora, esta alzada ha considerado demostrada la existencia de dicho contrato verbal de obras, particularmente de las testimoniales, la prueba de inspección judicial, de la prueba de informes, experticia mediante auto para mejor proveer, conforme a los artículos 12, 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil.

       En el capitulo III la demandada expresó: “Rechazamos que por efectos de la supuesta negociación de mi mandante haya realizado abonos y que adeuda la suma de Bs. 23.073.466,66. En efecto, el supuesto abono en la demanda no especifica monto, ni forma de pago, estando contenido en un anexo carente de todo valor probatorio, el cual impugnamos en todas sus partes”. Esta alzada al respecto observa; del cúmulo probatorio analizado demostró la actora que el demandado sí realizó abonos, que le adeuda la cantidad de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.23.073.466,66), el monto de los abonos lo especificó la actora en su libelo mediante la sustracción al precio de la obra y el saldo deudor demandado, el cual por una simple operación de resta resulta en la suma de cinco millones doscientos ochenta y cuatro mil seiscientos sesenta y seis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.5.284.666,34). Respecto a la forma de pago, demostró la actora que fue pagado parte mediante cheque, resultado de la prueba de informes suministrada por los Bancos Banesco y Provincial y parte en efectivo, como consta de los recibos firmados por el demandado y los cuales trajo a los autos la propia demandada por vía de la prueba de exhibición. En cuanto al anexo impugnado por la demandada, el mismo fue nuevamente promovido y evacuado por la actora en la prueba de informes y que consiste en la información de los bancos Provincial y Banesco, esto es, el pago por la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.1.265.880,00), a favor de la actora.

       El demandado, no sustanció la impugnación u objeción a la prueba de informes ni mediante el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ni mediante el procedimiento de tacha, aparte de no haber alegado hechos contra la mencionada prueba de informes que lo legitimaran para probarlos.

       En el capitulo IV de la contestación de la demanda, el demandado expresó; “si la parte actora alega haber recibido un anticipo de la obra, debió ser alegado en la demanda, pues dentro del escrito libelar no se indica con precisión, ni la fecha ni su monto, pues la parte actora se limita a indicar (página 5 de la demanda …en efecto, el hoy demandado ha cancelado parte del monto del contrato , pagos que ha realizado en dinero efectivo, como en cheque, tal y como lo demostraremos en su oportunidad, en consecuencia, el saldo de la deuda…” Es decir la demandante en su escrito no menciona en forma expresa CUALES SON LOS MONTOS ABONADOS EN CHEQUES, CUALES EN EFECTIVO QUE DICE HABER PERCIBIDO. Esta circunstancia genera un vicio conocido por la doctrina como falla de oscuro libelo, el cual implica que la demanda DEBE BASTARSE A SI MISMA SIN QUE EL JUEZ PUEDA EXTENDERSE MAS ALLA DE LO ALEGADO, pues el examen procesal es sobre TODO lo alegado pero SOLO lo efectivamente alegado. Al no hacerse indicación expresa, positiva y precisa de esta circunstancia reclamada, determina su IMPROCEDENCIA, pues el Juez está limitado a ello conforme al principio dispositivo que rige nuestro proceso conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…” (termina la cita de la contestación de la demanda). Al respecto observa esta alzada, basta con que la parte actora, reconozca que recibió una cantidad de dinero en anticipo de la obra para liberar al demandado del pago de una parte del precio de la misma. Estima esta alzada, que la forma de pago, si es en efectivo o mediante cheque para nada perjudica a la parte demandada y en consecuencia no genera falla de oscuro libelo, como lo alega la parte demandada. Es el pago y no la forma de pago el relevante para la aplicación de la presunción del artículo 1.178 del Código Civil y la parte actora alegó el pago y posteriormente probó parte del pago a cuenta. En efecto, la actora probó como anticipo o pago a cuenta la cantidad de dos millones ochocientos setenta y seis mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.2.876.880,00), como sumatoria del cheque del Banco Unión, hoy Banesco, Provincial y de los recibos exhibidos por la actora. Esta alzada no observa violación al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que se atiene exclusivamente a lo alegado y probado en autos, evitando sutilezas como lo alegado por la parte demandada. Pretende ella, con su argumento bajo análisis, que esta sentencia esté destinada a estar viciada ab initio al infringir el artículo 12 eiusdem, por el sólo hecho que la parte actora no hubiera alegado en su libelo de demanda “cuáles son los montos abonados en cheques, cuáles son en efectivo que dice haber recibido”, criterio que esta alzada no comparte. Desecha así esta alzada el alegato de la demandada y así se decide.

       Continúa la parte demandada, en su contestación a la demanda haciendo un análisis acerca de la premisa mayor, la premisa menor de la sentencia, acerca del criterio valorativo de los hechos, para concluir que los jueces están en la obligación de cumplir con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y por tales razones niega y rechaza la demanda y solicita sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos legales que ello implique.

       En sus informes en la primera instancia (fs. 459 y 460), la parte demandada ciudadano J.R.E.P. alegó “estar en presencia de una demanda de cobro de daños y perjuicios derivado de un contrato de obra verbal entre mi representado y la firma demandante, E.P. Ch”, cuando lo cierto es que la demanda lo es por cumplimiento de obligación del saldo del precio de un contrato de obras, de indexación de dicho monto y de los intereses moratorios, costas y honorarios profesionales.

       Alegó igualmente que “estaríamos en presencia de un contrato bilateral donde el monto del saldo de la obligación debe ser acreditada a través de documental”. Esta defensa, de las denominadas perentorias por la doctrina, y por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, debió haberla formulado el actor en su contestación de la demanda, conforme al artículo 361 eiusdem. Al no hacerlo, no podía válidamente interponerla fuera del lapso de contestación de la demanda, pues conforme al artículo 364, no podrá admitirse ya la alegación de nuevos hechos, como lo pretendió hacer la parte demandada. Sin embargo, esta alzada, ha analizado cuidadosamente la naturaleza mercantil de la negociación y siendo una obligación de pago de naturaleza mercantil, por las razones expuestas en esta sentencia concluyó que la limitación de la prueba de los hechos a la prueba documental no es procedente en las obligaciones mercantiles y no es aplicable la disposición del artículo 1356 del Código Civil, por lo tanto no es necesaria que la prueba de las obligaciones demandadas consten en instrumento público o privado y así se decide.

       Igualmente alegó, la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar las obligaciones demandadas, pues la obligación demandada excede de dos mil bolívares. Este punto ya analizado en el párrafo anterior requiere un análisis adicional de esta alzada: Conforme al artículo 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea el importe de la obligación o liberación que se trate de acreditar y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposición contraria de la ley.

       En informes de la alzada, la parte demandada, alegó que “nos opusimos, mediante escrito a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte. En efecto, además de contener elementos probatorios que sólo debió acompañar conjuntamente con la demanda pues constituirían LOS INSTRUMENTOS FUNDAMENTALES DE LA ACCIÓN, lo cual ahora resulta extemporánea e inadmisible en atención al principio dispositivo, no indicada en el objeto probatorio en su escrito de promoción”. Esta alzada observa, independientemente de que la oposición a la admisión de pruebas, fue objeto de una incidencia decidida por sentencia interlocutoria de alzada, firme en este momento de sentenciar el fondo del asunto, corresponde analizar el tema de los instrumentos fundamentales que deben ser acompañados al libelo de la demanda. En primer lugar, omite la parte demandada, indicar el o los instrumentos que considera fundamentales y los cuales debieron ser acompañados al libelo de la demanda; en segundo lugar, no existe necesidad de prueba por escrito del contrato ni de las obligaciones en documento público o privado fundamental que deba ser acompañado al libelo de la demanda, así como tampoco existe la necesidad de principio de prueba por escrito para la admisión de la prueba testimonial que deba considerarse documento fundamental y se requiera que se acompañe al libelo de la demanda.

       Siendo una relación de naturaleza mercantil, no se requiere prueba por escrito del contrato ni de las obligaciones derivadas del mismo, y por cuanto en la materia mercantil la prueba de testigos no requiere de principio de prueba por escrito, esta alzada no comparte el criterio de la parte demandada y declara improcedente su alegato. Así se decide.

       Esgrimió que la actora no indicó que perseguía probar con las pruebas por ella promovida. Este tema, observa la alzada, fue objeto de decisión por parte de la interlocutoria que decidió la oposición a la admisión de las pruebas formulada por la misma parte demandada, interlocutoria hoy firme que ordenó admitir todas las pruebas promovidas por la actora, con excepción de la prueba instrumental. Así se decide.

       Indicó en sus informes de alzada que “El mencionado contrato de obras conforme a lo establecido en el artículo 1630 del Código Civil tiene dos obligaciones, en primer lugar, para el contratista, la realización de la obra determinada en el tiempo y demás especificaciones que se convengan y por parte de quien contrató la obra el pago de UN PRECIO PREESTABLECIDO, pagadero al finalizar aquella o en partes, pero siempre y cuando ESTE PRECIO SE HAYA CALCULADO AL CELEBRARSE EL CONTRATO. Esto define las características de un contrato de obras esto es, la determinación en forma precisa por un determinado tiempo y que por su realización se haya convenido en un pago también PRECISO y que cubra la totalidad de la obra…”.

       Al respecto este juzgador observa: El artículo 1.630 del Código Civil invocado por la parte demandada reza textualmente: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”. De la lectura de dicho dispositivo legal no se evidencia que sea necesario un precio preestablecido, que este precio se haya calculado al celebrarse el contrato ni que esas sean las características de un contrato de obras.

       Alegó en el mismo escrito de informes la parte demandada que, según lo establecido en el artículo 1.638 del Código Civil, al referirse a las modificaciones al contrato de obra indica que ”… NO PUEDE PRETENDERSE AUMENTO DE PRECIO SI ESTAS NO CONSTAN POR ESCRITO. Si esto es así para una simple modificación en la obra para la obra misma EL CONTRATO DEBE CONSTAR POR ESCRITO ya que de lo contrario SE HARIA IMPOSIBLE SU PRUEBA si el beneficiario de la obra la niega y si esta tiene un valor superior a los dos mil Bolívares…”

       Respecto al anterior alegato, se observa: Ya se ha decidido que el presente asunto está sometido a la ley mercantil, la cual no requiere la prueba por escrito para la prueba del contrato de obras, ni para sus modificaciones por adición de obras, por lo cual el argumento de la parte demandada nuevamente no procede. Así se declara.

       Igualmente la parte demandada en sus informes de alzada alegó que la prueba testimonial es improcedente por requerirse prueba por escrito; nuevamente esta alzada desecha el alegato, la naturaleza mercantil del contrato el cual permite la prueba testimonial sin necesidad de principio de prueba por escrito.

       También alega la parte demandada, en sus informes de alzada que “…el pago del cheque puede tener mil motivos, hasta un préstamo, para no invertir la carga de la prueba, simplemente se contradijo la demanda en todas sus partes…”. Al efecto esta alzada observa: Es de la libre decisión de un demandado la estrategia que escoja para contestar una demanda; los mil motivos que puede tener el cheque, hasta un préstamo, pudo haber sido alegado en el lapso para contestar la demanda como una excepción perentoria, una vez transcurrido el lapso para contestar no se admitirá nuevos alegatos. Ahora bien, como bien expresa el demandante, optó por contestar pura y simplemente la demanda sin alegar el motivo, por ejemplo, del cheque al cual se refiere, para no invertir la carga de la prueba, con ello obstruyó la posibilidad que tenia de alegar hechos y probarlos, para desvirtuar los alegatos de la actora. Y así se declara.

       Señaló la parte demandada: “…la parte actora tenía que comprobar la existencia del contrato de obras, no que ella existe o que se realizó, la obra existe pero no significa que se le deba a la actora por ella o que ella la hubiera realizado y por supuesto no puede desprenderse que el valor de la misma era la suma ya indicada y que se le adeudare alguna cantidad…” El tribunal de alzada observa: Este alegato equivale a la contradicción pura y simple de la demanda. En dichos informes la parte demandada confesó que la obra existió, hecho que fue controvertido al rechazar pura y simplemente la demanda.

       En sus informes, la parte demandada indicó: “…La empresa COMAR B.C. C.A….no obstante haberlo reconocido indicó que su contratante fue la empresa E.P.C.. y no nuestro representado, por lo que carece de todo valor probatorio el presunto contrato de sub- contratación..” Esta alzada observa: Dentro de la línea de alegatos de la parte demandada objeta el valor probatorio del contrato que generó la sub contratación de la obra por la actora con la subcontratista COMAR B.C. C.A. La testimonial del representante legal de dicha compañía, ciudadano O.B., confirmó la existencia de dicha sub-contratación, y no es interpretada por esta alzada como prueba de la existencia de un contrato de obras entre la parte actora y la parte demandada, sino como el ejercicio por parte de E.P.C., de la subcontratación que le es permitida conforme al artículo 1.630 del Código Civil, el cual provee el concepto de contrato de obra, al señalar dicho dispositivo legal que “…una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección…”. Ahora bien, aparte de la declaración del referido testigo respecto a la subcontratación, su declaración se refirió a la ejecución técnica de la obra, como ingeniero que es, y su prueba testimonial ha sido objeto de análisis separado en esta sentencia; por lo demás los testigos J.R.P.D. y P.d.L.S.G., declararon haber ejecutado la obra por intermedio de la subcontratista, testigos apreciados por esta alzada, con lo cual quedó demostrada la relación contractual entre la subcontratista y la actora. Y Así se declara.

       Advirtió la demandada: “La inspección judicial indica que existe una obra y los equipos, pero de ella tampoco se puede evidenciar ni el contrato entre las partes ni la existencia de la obligación…”. Nuevamente, reconoció la parte demandada la existencia de la obra que negó en su contestación pura y simple a la demanda. Esta alzada, considera probada la existencia del contrato y en consecuencia la obligación de pago del saldo del precio, lo que ha surgido luego de un análisis exhaustivo y concatenado del cúmulo probatorio. Así se declara.

       La parte demandada narró: “La actora invoca un presupuesto de la obra pero no está subscrito por nuestro representado, ya que no acredito nada…”. Esta alzada observa: Efectivamente la prueba del presupuesto de obra al cual se refiere la demandada es una prueba inocua “…ya que no acreditó nada…” en la expresión del demandado.

       Nuevamente en sus informes de alzada, al referirse a la sentencia de primera instancia afirma la parte demandada, que la sentencia apelada invirtió la carga de la prueba, cuando en la contestación de la demanda contradijo los hechos y el derecho pura y simplemente. Esta alzada decidió, al inicio de esta parte motiva del fallo, que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora y así se declara.

       Así pues, el monto a pagar demandado por la actora corresponde al precio de la obra, esto es, veintiocho millones trescientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y tres bolívares (Bs. 28.358.133,00), menos el abono a cuenta o pago efectuado por el demandado en la cantidad de cinco millones doscientos ochenta y cuatro mil seiscientos sesenta y seis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.5.284.666,34), por lo que resulta un precio a pagar de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis mil bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.073.466,66).

       Por cuanto la sentencia de primera instancia condenó al demandado al pago de la cantidad de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis mil bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.073.466,66), declaró con lugar la demanda y esta alzada por las razones expuestas ratifica la condenatoria, declara sin lugar, la apelación de la parte demandada en cuanto a la existencia de la obligación de pago del saldo del precio del contrato mercantil de obras.

       Para decidir la solicitud de indexación formulada por la demandante en su libelo esta alzada observa:

       Debe distinguirse la obligación pecuniaria de pago de una deuda de dinero de la obligación de valor. En la primera, el deudor se libera por el pago del capital al vencimiento del término.

       En las obligaciones de valor, derivadas de contratos como el de obras, así como en las obligaciones de pago derivadas de relaciones extracontractuales, entre otras, nos encontramos frente a las denominadas obligaciones de valor. Estas obligaciones de valor son sensibles a las consecuencias de la inflación. La deuda de valor postula su ulterior transformación en una deuda de dinero, aun si las operaciones que deben cumplir las partes o los órganos del poder judicial para identificar los elementos materiales del valor. Las deudas de valor, como se trata en el presente juicio están sometidas a la indexación, conforme a la interpretación dada por la Sala Civil del extinto Tribunal Supremo de Justicia al articulo 1.737 del Código Civil.

       Esto hace que la deuda de valor resulte inmune a las oscilaciones del valor de la moneda entre el momento del nacimiento de tal deuda y el momento ulterior en el cual se realizan la estimatio y la taxatio. El valor resulta así conservado hasta este último momento.

       La extinta Corte Suprema de Justicia, tanto en su Sala de Casación Civil como en la Sala Político Administrativa, no han vacilado en considerar deudas de valor a las deudas derivadas de contratos (Sentencia de la Sala Civil, Ponente Aníbal Rueda, caso Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. vs. R.O., Ramírez y Garay, Tomo CXXII, No. 878/92 de fecha 30 de septiembre de 1992. En efecto la Sala Civil en su sentencia antes mencionada interpreta el artículo 1.737 del Código Civil así:

       En efecto, la disposición citada (refiriéndose al articulo 1737 del Código Civil), consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación contraída si ocurre antes de que este vencido el termino de pago; empero, por interpretación en contrario, si la variación de la moneda en que se va a pagar la obligación ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma.

       Es importante resaltar, al igual que lo señalo la sentencia de la Sala de Casación citada, que la rectificación monetaria no es una indemnización por daños y perjuicios sino que forma parte del cumplimiento de la obligación principal cuando se incurre en mora

       .

       Este criterio de la Sala Civil, en comentarios fue ratificado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de diciembre de 1993, en el juicio seguido por Ayala y Plaza S.A., contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Margarita, Expediente N° 6908.

       Opina por su parte J.L.A.G., (XIX Jornadas J.M. D.E., Inflación Y Derecho, Pág. 42) “que el rechazo del principio nominalista (esto es, de no ajuste por inflación) lejos de contrariar la tradición del derecho de los contratos, no es sino una consecuencia de las normas vigentes (C. Civ. arts. 1.159 y 1.160) los cuales establecen la fuerza obligatoria de los contratos, el deber de cumplirlos de buena fe y el hecho de que no solo obligan a cumplir lo expresado en ellos sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos según la equidad” .

       Por interpretación en contrario, vencido el término de pago sin que lo hubiera efectuado, debe indexarse el monto de la obligación.

       Procede esta alzada a revisar el punto de si la obligación del deudor en este contrato de obras es una obligación de valor o no. El contrato de obras, alegado y probado por la parte actora, contiene en cabeza del demandado contratante una obligación de valor, esto es, una obligación cuyo monto dependía del progreso del contrato de obras y con fluctuaciones típicas a las obligaciones de valor y atípicas en las obligaciones de dinero. Esta obligación de valor ha sido sometida al proceso de estimatio y la taxatio en este juicio. Del propio texto de la demanda se observa que lo demandado es el saldo de la deuda en razón de la ejecución de la obra y que el demandado no ha satisfecho el pago de dicho saldo, por lo cual, de la interpretación del articulo 1.737 del Código Civil, revisada ut supra y de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, antes mencionados, el demandado no cumplió con su obligación de pago. Ocurrió el hecho notorio de disminución del valor de la moneda, después de vencido el termino de pago, y en consecuencia el demandado está obligado al pago del saldo del precio indexado desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, el 23 de julio del 2002.

       Por lo demás, conforme a los previsto en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, y conforme a los artículos 2 y 26 Constitucionales, teniendo como norte el derecho y la justicia, la tutela judicial efectiva, y la igualdad de las partes en el proceso, decide que según la equidad, el uso y la ley, como ha quedado explanado, procede la indexación de lo demandado desde el 23 de julio del 2002.

       Considera esta alzada que decidir lo contrario seria inflingir un injustificado perjuicio a los intereses de la actora, causado por el incumplimiento del demandado, quien debe lealtad a la contraparte y a la justicia conforme a los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

       En cuanto a los intereses moratorios, esta alzada observa:

       Conforme al artículo 1.277 del Código Civil, a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los danos y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposición en contrario. La disposición en contrario la encontramos en la materia mercantil, articulo 108 del Código de comercio, en el cual el interés moratorio es el interés corriente en el mercado, hasta un máximo del doce por ciento (12%) anual.

       La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido Exp. 06-1860, de fecha 13 de julio de dos mil siete. Caso Telcel, lo siguiente:

       Al respecto, la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia reforzó la naturaleza de los intereses moratorios como una sanción civil, habida cuenta la pacífica distinción por parte de la doctrina y la jurisprudencia entre el carácter penalizado o punitivo de las sanciones pecuniarias -multas- y el carácter resarcitorio del interés moratorio como consecuencia de los daños producidos a la Administración ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias

       .

       Ahora bien, considera esta alzada que no proceden los referidos intereses moratorios, pues reiterada jurisprudencia de la Sala Civil entre otras Nos RC-00773 de la Sala de Casación Civil del 15 de noviembre de 2005, expediente Nº 05-386, debió la demandante indicar en el libelo de demanda la determinación del método a seguir para el calculo de los intereses moratorios y al no hacerlo, no cumplió con su carga procesal, por lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 243, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil que establece “Toda sentencia debe contener: 6º. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”, mal podría esta alzada condenar al pago de intereses moratorios sin que la parte actora haya indicado las fechas limites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y así se decide.

       El cálculo de la indexación se hará mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los preceptos de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 01-2359, Magistrada-Ponente Carmen Zuleta De Merchán, de fecha 23 de mes de mayo de dos mil tres, la cual reza al respecto:

       V

       Motivación para la decisión

       Para la decisión, la Sala observa:

       1. Respecto a la decisión que dictó el 13 de marzo de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el demandante denunció la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso que acogió el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que al ordenarse, en el dispositivo de la decisión, la indexación de unas cantidades de dinero que se pagaron y se recibieron y que Condominios Chacao C.A. aceptó sin reserva alguna, mal podía desmejorar su situación al ordenar la indexación de unas cantidades de dinero exentas de revisión, por lo que se favoreció a una de las partes. Igualmente denunció que se violó el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil al no señalarse en la sentencia los diversos puntos que debían servir de base a los expertos para el cálculo de la indexación.

       El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas estimó que la sentencia que se recurrió violó el debido proceso del demandante en amparo toda vez que, al no especificar en forma expresa el método que debían utilizar los expertos para el cálculo de la indexación correspondiente, dejó a su libre albedrío la determinación de los daños y perjuicios lo que atenta contra la ejecutividad de la “cosa”.

       Ahora bien, consta en autos que Condominios Chacao C.A. demandó, ante el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el pago de novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos noventa bolívares (Bs.979.490,00) que le adeudaba Inversiones Hielofre C.A. por concepto de cuotas de condominio desde el mes de agosto de 1998 hasta agosto de 1999; asimismo consta la aceptación y pago por parte de la demandada de su deuda, pero no es menos cierto que, en la demanda que se intentó, el demandante solicitó al tribunal la indexación de las sumas adeudadas, por lo cual no puede pensarse en forma alguna que el pago de sus acreencias dejen sin efecto la solicitud que se planteó, a consecuencia del daño que sufrió por la insolvencia de la demandada. Así se declara.

       Ahora bien, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

       En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

       En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

       En tal sentido, esta Sala quiere significar que, indudablemente, el juez que ordene una experticia complementaria del fallo, debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente la corrección monetaria sobre el monto que se condenó a pagar, tales como: monto de la condena, cuotas en que se pactó el pago, oportunidad de exigibilidad de dichas cuotas, fechas límites de la referida indexación y cualesquiera otros elementos que el juez considere indispensables para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye, en definitiva con la sentencia, un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.” (Fin de la cita).

       En cuanto a los límites este tribunal constituido en asociados en aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, expediente Nº Exp. AA20-C-2006-000960, señaló lo siguiente:

       De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

       Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

       Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme.

       Como corolario de lo expuesto precedentemente, esta Sala concluye en el sub iudice que el ad quem al ordenar el cálculo para la indexación desde una oportunidad anterior a la interposición de la demanda, alteró la conformidad que debe existir entre la sentencia y tal pretensión de ajuste, desfigurando ésta última; por tanto la recurrida viola los artículos 12 y 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil incurriendo así en el vicio de incongruencia por ultrapetita; todo lo cual, por vía de consecuencia, la anula, de conformidad con la preceptiva legal establecida en el artículo 244 eiusdem. Así se decide

       .

       La experticia complementaria del fallo se hará por un perito, dentro de los siguientes límites: La indexación se calculará desde el 23 de julio del 2002, inclusive, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva. El monto de la obligación a indexar se indica en el dispositivo de esta sentencia esto es, de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis mil bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.073.466,66), esto es, la cantidad de veintitrés mil setenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bs. F. 23.073,47). El Índice de Precios al Consumidor emanado del Banco Central de Venezuela será el índice utilizado para indexar la obligación.

       DECISIÓN

       En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, actuando en sede mercantil, constituido con asociados, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de abril de 2006, por el abogado J.A.A.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.E.P. y SIN LUGAR la adhesión al recurso de apelación presentada en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Josph C.M., apoderada judicial de la parte actora E.P.C. C.A., en lo relativo a intereses moratorios y las costas procesales; contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

       En consecuencia se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cumplimiento de contrato de obra intentada por la empresa E.P.C. C.A. en contra del ciudadano J.R.E.P., y se condena al demandado a pagar la suma de veintitrés millones setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis mil bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.073.466,66), esto es, la cantidad de veintitrés mil setenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bs. 23.073,47).

       Se ordena realizar experticia complementaria del fallo en los términos indicados supra.

       No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

       Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

       Notifíquese a las partes de esta sentencia conforme a los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta y entréguesele al alguacil.

       Publíquese, regístrese.

       Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

       Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, constituido con asociados, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil ocho.

       Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

       Juez Titular

       Dra. M.E.C.F.

       Jueces Asociados,

       Dra. J.A.M.D.. Abg. O.N.

       El Secretario,

       Abg. J.C.G.G.

       En igual fecha y siendo las 3: 20 p.m. se publicó, se expidió copia certificada y se libraron boletas de notificación a las partes conforme a lo ordenado.

       El Secretario,

       Abg. J.C.G.G.