Decisión de Juzgado de Municipio Tercero Ejecutor de Medidas de Caracas, de 8 de Noviembre de 2010

En el día de hoy, ocho (08) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve de la mañana (9:00 am), se constituye el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la Juez Caribay Gauna y la Secretaria Dubraska Ibarreto, y se traslada en compañía de los apoderados judiciales de la parte actora abogados J.G.V.L. y J.A.V.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 50.619 y 1.004, respectivamente, a la dirección por ellos indicada, siendo: “Hotel Caracas Palace antes denominado Four Season, ubicado en la avenida L.R.. Altamira. Municipio Chacao” y los ciudadanos A.R. y A.J.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.081.609 y 4.774.760, respectivamente, apoderado de la Depositaria Judicial La Consolidada, C.A, el primero y perito avaluador, el segundo, ambos designados por la Juez de este Juzgado para la práctica de la medida Cautelar de Embargo decretada por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) en fecha 5 de abril de 2010, donde se encuentren bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DIECISÉIS MILLONES TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.231.311,07), suma que comprende el doble del equivalente en bolívares de la cantidad demandada originalmente en dólares de los Estado Unidos de América por concepto de capital adeudado, y que ha sido calculado referencialmente a la tasa oficial de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS por cada dólar de los Estados Unidos de América (Bsf. 4,30 x US$ 1,00,oo), así como las costa del arbitraje prudencialmente calculado en un QUINCE POR CIENTO (15%) de lo demandado por el referido concepto de capital, que equivale a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.132.417,05), incluida en la suma anterior. En tal sentido, se advierte que en el caso que la referida medida cautelar recayera sobre cantidades liquidas de dinero, esta se practicará hasta cubrir la cantidad de ocho millones seiscientos ochenta y un mil ochocientos sesenta y cuatro bolívares con seis céntimos (Bs.8.681.864,06) correspondiente al equivalente en bolívares del monto demandado originalmente en dólares de Estado Unidos de América por concepto de capital adeudado, más las costas del arbitraje calculadas prudencialmente por ese Tribunal Arbitral”. Todo ello con motivo de Arbitraje que sigue el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), M.C.d.A., T.A.C. y G.A.C. contra Consorcio Barr, S.A. Una vez en el lugar indicado el apoderado judicial de la parte actora, expone: “ Hemos señalado la presente dirección por cuanto el inmueble es propiedad de Consorcio Barr, S.A, lo cual consta en expediente arbitral y según expediente mercantil de la sociedad Consorcio Barr, S.A el cual consigno constante de ciento treinta y seis (136) folios en copia certificada por el cedca donde se evidencia que Consorcio Barr fue autorizado en su momento a operar el inmueble constituido por este hotel, con sus propios recursos materiales y humanos, por tanto, los bienes muebles que se encuentren en el presente inmueble se reputan como propiedad de Consorcio Barr, S.A. Asimismo consignamos constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2010. Seguidamente en el área de recepción el Tribunal es atendido por el ciudadano H.P., titular de la cédula de identidad N° 14.533.108, a quien se informa el motivo de la presencia del Tribunal, dándose lectura al contenido del despacho. Realizada la notificación la ciudadana Juez insta al antes citado ciudadano a comunicarse con el o la gerente o el encargado del hotel, a los efectos de notificarle de la medida. Seguidamente se hace presente el ciudadano J.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.277.441, en su carácter de gerente de seguridad, quien informa que ya el representante legal de la compañía viene en camino. Siendo las 10:15 am se hace presente el abogado Á.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.361, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Consorcio Barr, S.A, en compañía del ciudadano L.L.B.B., titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.252.058, a quien se notifica de la medida leyéndole en voz alta el contenido del despacho. En este estado la Juez Ejecutora insta a la partes a conversar a los fines de que de ser el caso puedan establecer un acuerdo o arreglo que les resulte beneficioso, a tal efecto les concede un tiempo prudencial. Transcurrido el tiempo otorgado a las partes el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Álvaro. Badell Madrid, expone: “En nombre de mi representado Sociedad Mercantil Consorcio Barr, S.A manifiesto ante el Tribunal Ejecutor la imposibilidad material y jurídica de plantear alguna propuesta como lo solicita la parte actora por conducto de su apoderado doctor J.G.V., por cuanto el doctor C.B.P. y Administrador de Consorcio Barr, S.A no se encuentra en este momento en el país. Asimismo consigno ante el Tribunal contrato de fecha 22 de julio de 2008 autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Liberador del Distrito Capital, bajo el Nº 44, tomo 58 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, constante de seis (06) folios útiles, y asimismo consigno marcado “A” en cincuenta folios (50) incluyendo tres hojas en blanco anexo de dicho contrato, en el que consta la cesión en propiedad de los bienes muebles que en aquella época conformaban el inventario del hotel a la OPERADORA EASTCRESS BUSINESS CORP en el que constan las demás obligaciones deberes y derechos de ambas partes en esa relación convencional. Consignación que hago a los fines legales consiguientes, a los efectos de que el Tribunal Ejecutor se abstenga de embargar bienes muebles que en derecho no son propiedad de la parte demandada, hacemos reserva de hacer consignación de documento complementaria”. Es todo. Los apoderados judiciales de la parte actora, exponen: “La opositora OPERADORA EASTCRESS DE VENEZUELA 2005, S.A, ha alegado la venta de la universalidad de bienes muebles que constituían el fondo de comercio que como hotel operaba la propietaria Consorcio Barr, S.A, mediante documento otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador en fecha 22 de julio de 2008, autenticado bajo el Nº 44, tomo 58. Es el caso que el referido documento no puede surtir efecto frente a los acreedores de Consorcio Barr, en razón de que no cumple con los requisitos exigidos por el Código de Comercio, en cuanto a las publicaciones previas a la venta del fondo de comercio y al registro del documento correspondiente. Tal circunstancia hace inoponible el documento presentado, así como el anexo especificativo de los distintos muebles que conforman dicha universalidad. En efecto, el fondo de comercio Hotel Four Season, hoy Caracas Palace, fue constituido en razón de un acuerdo entre dicha operadora internacional especializada en hotelería y Consorcio Barr. Rescindido dicho contrato, Consorcio Barr siguió operando el Hotel con sus propios recursos, circunstancia que aparece acreditada ampliamente en la copia certificada del registro mercantil que hemos acompañado. Es por eso que cuando Consorcio Barr cede a Operadora Eastcress Business Corp el universo de bienes muebles que conforman el fondo de comercio, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por el Código de Comercio, efectuó un acto jurídico que no es oponible a nuestra representada y que en todo caso acarrea la responsabilidad solidaria del adquirente del fondo de comercio frente a los acreedores de la primera. Por tales motivos insistimos en la práctica inmediata de la medida cautelar, sin perjuicio del trámite de oposición que ante el Tribunal arbitral comitente que decretó la medida cautelar haga la parte interviniente en este acto como opositora. Debemos resaltar al Tribunal que la creación de la Operadora Eastcrest de Venezuela 2005 S.A, constituye un fraude por las siguientes razones, dicha operadora fue constituida con un capital de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000), actualmente mil bolívares fuertes (Bs.F 1000), conforme consta de documento consignado por los representantes de dicha compañía en este acto. Ahora bien, el 17 de enero de 2005 Consorcio Barr aprobó la proposición de la Operadora Eastcress Business Corp para otorgarle un crédito de cuatro millones de dólares (USD 4.000.000) y en fecha 14 de febrero de 2006 Consorcio Barr solicitó a la Operadora un crédito adicional para cubrir incrementos de gastos preoperativos “ y otras obligaciones derivadas de la puesta en marcha del Hotel”, ese financiamiento fue aprobado por la operadora en marzo de 2006, el caso es, por una parte que no existe ninguna justificación para que una empresa de un capital de apenas mil bolívares fuertes (Bs.F 1000), tuviese capacidad para entregar a Consorcio Barr la suma de cinco millones setecientos mil dólares (USD 5.700.000) en el periodo de un año, supuesto además que podría calificar como un ilícito cambiario penal, debido al régimen de control de cambio que existe en Venezuela y que es anterior a dichos actos. Insistimos por consiguiente en que el Tribunal practique la medida cautelar y que la oposición efectuada sea tramitada ante el Tribunal arbitral que decretó la medida”. Es todo. Acto seguido el apoderado judicial de la parte demandada, abogado, Á.B.M., expone: “Insisto en hacer valer el documento de cesión que ha sido consignado en autos, y señalo a la ciudadana Juez ejecutora que la parte accionante parte de una premisa errada al alegar la presunta existencia de la cesión de la universalidad de bienes propiedad de Consorcio Barr, hecho que en todo caso, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1354 del Código Civil, tendría que demostrar fehacientemente. A fines ilustrativos indico que por ejemplo la titularidad sobre el inmueble en el que funciona el hotel, las marcas comerciales y otros activos de diferente naturaleza que constituyen los mas importantes dentro del patrimonio de mi representada se mantienen en plena propiedad de la misma. Otro aspecto a considerar es que la cesión de bienes muebles que se hizo en el año 2008 no implicó, en modo alguno, la cesación de actividades comerciales por parte de Consorcio Barr, de allí que resulten inaplicables las normas sobre publicación a que alude el artículo 151 del Código de Comercio al no haberse configurado el supuesto de hecho de dicha norma. A todo evento, este aspecto tendría que ser dilucidado mediante el trámite de Ley correspondiente y en el fuero legal correspondiente, vale decir, tribunales ordinarios. En consecuencia, de lo expuesto reitero la imposibilidad jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil de que se ejecute medida cautelar alguna sobre bienes que no son propiedad de la parte demandada”. Es todo. Se encuentra presente el ciudadano R.O.P.F., titular de la cédula de identidad Nº 2.993.326, en su carácter de director principal de Operadora Eastcrest de Venezuela 2005, S.A, debidamente asistido por el abogado Á.B. M, quien de seguidas, expone: “ Consigno en ocho (08) folios útiles copia simple del documento constitutivo estatutario de la empresa operadora EASCREST DE VENEZUELA 2005, S.A, asimismo en nombre de mi asistido me opongo a la ejecución de la medida de embargo preventivo decretada y que se pretende ejecutar sobre bienes de mi representada por cuanto el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que ninguna de las medidas preventivas contempladas en dicho Código pueden ejecutarse sobre bienes que no sean propiedad de la parte demandada, como ocurre, precisamente, en el presente caso. Por las razones expuestas solicito al honorable tribunal se abstenga de practicar medida sobre bienes de mi representada, ya que esta no es parte en la causa en la que han sido decretadas medidas cautelares. Igualmente señalo al Tribunal para el supuesto negado de que desestimare esa petición, tenga en cuenta que tratándose de un servicio público de alojamiento de personas, es requisito de Ley la notificación previa a la Procuraduría General de la República antes del decreto y ejecución de cualquier medida preventiva que pudiera afectar la prestación de dicho servicio público. Al no constar en autos la notificación previa a la Procuraduría General de la República todas las actuaciones relativa a la presente medida cautelar son nulas de pleno derecho, por lo que solicito al Tribunal ejecutor se abstenga de cumplir con la ejecución de esta medida y de cuenta a Juez comitente de la irregularidad aquí observada”. Es todo. Acto seguido los apoderados judiciales de la parte actora, exponen: “Con el debido respeto y afecto que profesamos al distinguido abogado Á.B., a la luz de las circunstancias anteriores resulta delicado que haya representado en este acto a dos partes que debieran tener intereses jurídicos diferentes. En cuanto al alegato de imposibilidad jurídica de practicar la medida sobre un establecimiento hotelero, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría en su artículo 99, ciertamente expone lo que el doctor Badell señaló, no obstante a tales efectos el establecimiento hotelero debe cumplir con un aserie de requisitos legales exigidos por la Ley Orgánica de Turismo, para que pueda considerarse inserto dentro de la norma mencionada, que no establece que el embargo sea un imposibilidad jurídica, pero que busca asegurar la continuidad de la operación de los hoteles registrados legalmente para ello. Como quiera que no ha sido acreditado tal habilitación a nombre de la demandada Consorcio Barr, S.A propietaria de la universalidad de bienes muebles, ni tampoco de la operadora, insistimos en la ejecución de la medida cautelar”. Es todo. En este estado el apoderado judicial de la empresa Consorcio Barr y asimismo asistiendo al ciudadano R.P. identificado en autos, expone: “A los fines de lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en Gaceta Oficial del 31-07-2008, Nº 5892, que textualmente establece que cuando se decrete medida procesal de embargo que pueda afectar entes públicos o particulares teniendo en consideración el servicio de interés público que prestan los establecimientos hoteleros, antes de su ejecución, el Juez deberá notificar al Procurador o Procuradora General de la República a fin de que el organismo público que corresponda adopte las medidas necesarias para que no se interrumpa el servicio público, en concordancia con ello el artículo 2 de la Ley Orgánica de Turismo declara de utilidad pública e interés general a actividad turística y el artículo 3 establece que dicha Ley se aplica a las actividades con intereses turístico de servicio público o privado. Por lo antes expuesto consigno en este acto el registro de inscripción de fecha 02 de septiembre de 2009, tramitado por la Operadora Eastcrest de Venezuela 2005, S.A por ante el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, marcado con la letra “B” y consigno marcado con las letras “C”, “D” y “E” de las constancia de declaración y pago de la contribución especial del 1% prevista en los artículos 15 y 16 de la mencionada Ley Orgánica de Turismo. Por las razones que anteceden solicito a la ciudadana Juez se abstenga de practicar la medida de embargo por cuanto no se cumplió con el requisito previo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hecho incluso reconocido por el apoderado actor como consta en su declaración que antecede. Finalmente rechazo de manera enérgica el pretendido fraude o violación de la normativa cambiaria, mercantil o cualquier otra Ley vigente en Venezuela con las operaciones licitas realizadas por mi representada. A todas luces queda en evidencia que no se ha sabido interpretar por la representación de la parte actora el verdadero alcance, contenido, partes intervinientes y naturaleza de las relaciones contractuales vigentes no solo con la OPERADORA EASTCRESS VENEZUELA 2005, S.A y distinta a ella, la empresa EATSCRESS BUSINESS CORP, constituida en la república de Panamá”. Es todo. Los apoderados judiciales de la parte actora, exponen: “Consignamos en copia simple sentencia de fecha 16 de diciembre del año 2003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es pertinente con respecto a nuestro alegato sobre la cesión del fondo de comercio. Finalmente en virtud de que la demandada consignó los recaudos referentes al registro hotelero de este establecimiento respetuosamente, solicitamos a este Tribunal Ejecutor a notificar en la brevedad posible a la Procuraduría General de la República a los fines de proceder a practicar la presente medida de embargo”. Es todo. Vista y oídas las exposiciones y alegatos presentados por las partes y la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora, en cuanto a realizar la debida notificación a la Procuraduría General de la República, este Juzgado, acuerda suspender la ejecución de la medida, ordena agregar a los autos documentos consignados y acuerda que en cuanto al pedimento formulado se decidirá mediante auto separado, en consecuencia, se ordena el retiro del Tribunal a su Sede. Terminó, se leyó y conformes firman, siendo las dos de la tarde (2:00 pm). Presente la apoderada judicial de la parte actora abogada B.J.L..

La Juez,

Caribay Gauna

Los apoderados judiciales de la parte actora

Abg. J.G.V.L.

Abg. J.A.V.M.

Abg. B.L.

El apoderado Judicial de la…

…Demandada Consorcio Barr, S.A

Abg. Á.B.

El representante de la Operadora Eastcrest

de Venezuela 2005, S.A y su abogado asistente

R.O.P.F.

Abg. Á.B.

L.L.B.B.

El apoderado de la Depositaria Judicial

La Consolidada C. A

A.R.

El Perito Avaluador

A.J.P.

La Secretaria,

Dubraska Ibarreto

Exp N° 2980-10 (Interno).

Exp N° AP11-C-2010-00088 (Causa)