Decisión nº 204-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 1 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, primero (01) de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-022236

ASUNTO : VP02-R-2014-000587

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.082.984 y V-19.100.778, contra la decisión No. 515-14, dictada en fecha 21 de mayo de 2014, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16.06.2014, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17.06.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., presentó recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En la audiencia de presentación se denunció el hecho de la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento contra mis representados de la forma siguiente:

(…Omissis…)

De lo anterior se desprenden los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido.

No obstante, pueden constatar que mis representados, según lo indican las actas, en ningún momento estuvieron en el sitio de suceso durante los años 2013 y 2014, por lo que no se puede determinar que ellos eran los responsables de los hechos que se investigan, no les fue incautado algún elemento de interés criminalístíco, no se encontraban cerca del lugar en el momento del hecho, tampoco se evidenció algún elemento que relacione a mis defendidos con el hecho punible, por lo que al no evidenciarse objetos o elementos que los vinculen con el hecho ilícito, mal podría acreditarse la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras.

Siguiendo con este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión H° 272, de fecha 15.02.2007, ha establecido:

(…Omissis…)

Por ello, a juicio de quien suscribe, la aprehensión realizada por los funcionarios aprehensores, se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos no fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que los mismos no fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial, emitida por algún órgano jurisdiccional, y no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis representados en los delitos que se le atribuyen.

Por lo que, en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

(…Omissis…)

Al respecto, resulta importante destacar, que en todo proceso deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de su autor, por lo que se evidencia que la decisión recurrida no esta (sic) ajustada a derecho, toda vez que la Jueza a quo acordó la privación de libertad de los imputados de autos, sin estimar la violación de derechos que le indicó la Defensa Pública, por lo que se solicita se ordene la libertad inmediata y sin restricciones de mis representados.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS SOBRE EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN

Es el caso que, el Ministerio Público violo (sic) los derechos de los imputados, al no cumplir con lo previsto en el artículo 132, 133 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se expuso en la audiencia de presentación de imputados:

(…Omissis…)

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 134 de fecha 01-04-2009, indica:

(…Omissis…)

¿Donde (sic) esta (sic) la precisión en este acto?, cual (sic) fue el día, la hora de los acontecimientos imputados a mis defendidos, es por ello que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que dicho acto no garantiza el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ni la juez dio la debida respuesta a los alegatos realizados por la Defensa Pública, violentando con ello la tutela judicial efectiva, todas estas garantías previstas en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y por ello, se solicita la libertad plena de mis defendidos y que se ordene un nuevo acto formal de imputación luego que el Ministerio Público considere que tiene suficientes elementos de convicción para imputarles a mis representados algún hecho punible.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, quien expuso:

(…Omissis…)

El tribunal no tomo (sic) en cuenta el derecho a la l.p. y el derecho a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mis representados estuviesen incursos en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO (sic), por lo que se esta (sic) cercenando totalmente el DERECHO A LA L.P. Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA PRESENTE CAUSA de mis defendidos.

El artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, expresa:

(…Omissis…)

En primer lugar, el articulo (sic) implica que los hechos expuestos en este artículo, solo pueden ser cometidos por SUJETOS ACTIVOS CALIFICADOS, es decir, por personas señaladas en el artículo tercero de la misma ley, que expresa:

(…Omissis…)

Como se puede apreciar, mis defendidos fueron identificados con el cargo de EFECTIVOS MILITARES DEL EJERCITO NACIONAL BOLIVARIANO DE VENEZUELA, y dicho cargo no se puede subsumir dentro del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, igualmente MIS REPRESENTADOS POR RAZÓN DE SU CARGO NO TENIA LA RECAUDACIÓN, ADMINISTRACIÓN O C.D.B., por lo que no puede tipificarse ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que el Ministerio Público no incorporo ningún elemento de convicción que evidenciase que mis defendidos eran recaudadores o custodios de bienes, y no pueden explicar cuando sucedió el hecho, ni el día ni la hora, y el juzgado no dio respuesta a los alegatos de la defensa pública sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de mis representados a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, y así solicito lo declare la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, que le corresponda conocer el presente asunto.

La segunda parte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, se refiere a que las acciones recaigan sobre OBJETOS PASIVOS DEL DELITO CALIFICADOS, es decir, sobre BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, y en este sentido la Defensa Pública opuso que los objetos pasivos del delito presuntamente hurtados fuesen propiedad del Estado Venezolano, ya que no existen elementos de convicción en las actas que así lo demuestren, por cuanto el material con e! cual pretenden vincularlo en un hecho punible no es de la propiedad del Estado Venezolano, ni se evidencia que dichos bienes sean propiedad de alguna persona natural o jurídica de carácter público o privado, y no presentan elementos de convicción que evidencien su preexistencia.

En el mismo artículo 52 se establece el peculado doloso impropio (sic), en el cual se sanciona a sujetos activos calificados que en virtud de ser funcionarios o servidores públicos se les facilita la comisión de dicho delito, al punto de aprovecharlos los bienes del Estado para sí o para otros, siendo una acción idónea de dichos sujetos destinada a contribuir en la acción a que un tercero cualificado o no, se apropie o distraiga de los bienes; en este delito se configura la intensión de cometerlo pues su condición le fácula su actuación lesiva al patrimonio.

Las presunciones en el Derecho Penal, únicamente son las que indica expresamente el legislador, por lo que no puede atenerse el juzgador a esperar que el Ministerio Público proponga una calificación jurídica provisional que puede variar en el transcurso de la investigación, nuestro derecho determina que el juzgado únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas, por lo que no puede tipificarse ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que no esta (sic) evidenciado que mis defendidos sean sujetos de derecho a la cual esta ley especia! es aplicable, o que los objetos sean bienes del patrimonio público, y no existe causalidad entre los sujetos y los objetos, ya que no existe relación entre mis defendidos y los objetos presuntamente reemplazados o hurtados, y el juzgado no dio respuesta a los alegatos de la defensa pública sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de mis representados a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, y así solicito lo declare la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, que le corresponda conocer el presente asunto.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS A SEGUIR EL JUICIO EN LIBERTAD

Como ya se refirió, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo (sic) que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iuris"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora".

(…Omissis…)

Puede corroborar la Corte de Apelaciones, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público.

Por otra parte, la defensa solicitó la libertad plena de los imputados vistos los vicios del acto impugnado mediante el presente recurso, pero también se solicito que en caso de serles acordadas la medida solicitada por el Ministerio Público, les otorgase un lugar distinto al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, por cuanto mis representados son efectivos militares activos de profesión, por lo que corre peligro su vida en dicho centro de reclusión, lo cual también fue negado por el juzgado a quo.

Por lo que en caso que la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente asunto, declaren sin lugar las denuncias efectuadas por esta Defensa Pública, se les solicita muy respetuosamente le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mis defendidos, de las establecidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En un caso similar, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, en la sentencia N° 064-2014 de fecha 12-03-2014 analizó las normas de coerción personal indicando doctrina y jurisprudencia.

Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a ¡as personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben "especialmente", aunque no "únicamente", ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del Imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

(…Omissis…)

Por todo ello, se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer el presente asunto, en caso de declarar sin lugar las denuncias y vicios expuestos en el proceso iniciado a mis representados, sustituyan la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado y ordenen la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3° y 4°, a favor de mis representados.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia que le corresponda conocer el presente asunto, que se declare ADMISIBLE el presente recurso de apelación, y CON LUGAR en la definitiva, desestimando la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO (sic) contra mis representados, atribuyéndole correctamente el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE y entre a ejercer el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por las medidas cautelares...

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III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados J.C. MUNTANER, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando en el carácter de Fiscales Provisorios y Fiscales Auxiliares Duodécimos del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación incoado, argumentando lo siguiente:

…Con respecto a lo expuesto por la defensa, ésta Representación Fiscal, precisa, que ciertamente se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano, en donde se logra la aprehensión de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS Y J.A.P.L., titulares de la cédula de identidad N° V-16.082.984 y V-19.100.778 les imputa la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la ley (sic) contra la Corrupción, y atendiendo a que aun cuando nos encontramos en una prima fase de la investigación existen fundados elemento que basan la imputación realizada y la medida solicitada, ya que se atiende no solo a la pena prevista en el tipo penal sino a la gravedad del daño causado.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar como todo derecho tiene doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal-como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas son dictadas bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad.

Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser confirmada o desvirtuada mediante una mínima actividad probatoria. En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presente comisión del delito de PECULADO DOLOSO perpetrado presuntamente por las personas sobre quien recayó la medida refutada. El argumento de la recurrente, no es compartido por el Ministerio Fiscal y solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones que comparta nuestro criterio que también el Juez A Quo, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca este derecho constitucional. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por la apelante. Por otro lado el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…)

En el caso de marras, el Juez A Quo estimó y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho. Por último, como corolario de lo antes expuesto, es importante citar textualmente un extracto de la sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, dictada por la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada por esa Sala de sentencia N° 521 de fecha 15.05.2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, donde se establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan con el dictamen judicial del Juez de Control, y en la sentencia N° 2176 de fecha 12.09.2002, emanada de a Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J, G.G., y N° 457 de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, la cual es de vinculante aplicación para todos los demás Tribunales del país y en la que se dejo (sic) establecido.

Respecto a lo alegado por la Defensa referente a que el Ministerio Publico (sic) violo (sic) los derechos de los imputados, al no cumplir con lo previsto en el artículo 132, 133 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se expuso en la audiencia de presentación de imputados (…Omissis…). Es preciso destacar que esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación realiza una precalificación jurídica circunscrita a los hechos narrados, en la audiencia de presentación y referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la siguiente manera:

(…Omissis…)

Por otra parte, señala la defensa que el Juez a quo, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, en cuanto al derecho a la l.p. y el derecho a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mis representados estuviesen incursos en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO (sic), por lo que se esta (sic) cercenando totalmente el DERECHO LA LIBERTADPERSONAL Y PRESUNCIÓNDE INOCENCIAEN LA PRESENTE CAUSA de mis defendidos. En relación a ello observa el Ministerio publico (sic) que el juez a quo basa su decisión en la multiplicidad de elementos que existen en actas que basan la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley contra la Corrupción en consonancia con los elementos de convicción siguiente:

1-Acta Policial N° 24-2014, de fecha 20-05-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico AntiTanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (02) sus vueltos y folio (03) de la presente causa, 2.- Inspección Técnica N 24-2014, de fecha 20-05- 2014, suscrita por los funcionarías actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (04) de la presente causa, 3.- Derechos del Imputado, efectuado a Krawin Bracho Ramos, de fecha 20-05-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (05) de la presente causa. 4.- Derechos del Imputado, efectuado a J.A.P.L., de fecha 20-05-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (06) de la presente causa. 5.- Acta de Entrevista N° 013-20 14, de fecha 20-05-2014, firmada por el entrevisto y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (07) y sus vueltos de la presente causa. 6.- Acta de Entrevista N° 012-2014, de fecha 20-05-2014, firmada por el entrevisto y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito. Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (08) y sus vueltos de la presente causa. 7.- Forma, de mensaje conjunto confidencial N 52-930-00330/0400, de fecha 18-05-2014, suscrito por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (09) dé la presente causa. 8.- Fijaciones Fotográficas de la Inspección Ocular N° 001 efectuada por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, el cual riela inserto (sic) al folio (10) al (12) ambos folios inclusive de la presente causa. 9.-Registro de Cadena de C.d.E.F. N" 0004, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta (sic) al folio (13) de la presente causa. Y del análisis minucioso del presente asunto penal y Aunado a los ut-supra elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría de los imputados KRAWIN BRACHO RAMOS Y J.A.P.L., titulares de la cédula de identidad N° \/-16.082.984 y V-19.100.778 en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado, de autos, sea co-autor o participe de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de La Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación (Negrillas y subrayado nuestras).

Así mismo (sic), refiere que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis ¡uris"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora". En relación a lo anterior si bien es cierto el Código Orgánico Procesal penal es un Código de Principio y Garantías constitucionales (sic) y legales (sic) en el cual el Estado de Libertad es la regla siendo en contraposición la Privación Judicial Preventiva de libertad la excepción, no es menos cierto que en el caso en marras se hace necesario la aplicación de dicha medida por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal y como lo establece la disposición del artículo 237 del citado texto adjetivo, tomando en consideración la entidad de la pena con las que se encuentran sancionado el delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la ley (sic) contra la Corrupción (sic), asimismo existe una presunción razonable sobre el peligro de OBSTACULIZACIÓN, tomando en consideración la influencia que estos imputados pudieran ejercer en su condición de funcionarios del Ejercito Nacional Bolivariano. Por lo que esta (sic) Representación Fiscal considera que en el caso de marras, el Juez A Quo estimó y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho.

Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta (sic) representación fiscal, peticiona se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado R.P.P., Defensa Publica Octava, actuando en su carácter de Abogado Defensor de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS Y J.A.P.L., titulares de la (sic) cédula (sic) de identidad N° \/-16.082.984 y V-19.100.778, quienes se encuentran imputados por presunta comisión de los Delitos (sic) de PECULADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la ley contra la Corrupción, atribuidos como COAUTORES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión N° 515-2014 dictada por el Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de fecha 21 de Mayo (sic) de 2014 mediante la cual decreta la Medida cautelar (sic) de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados KRAWIN BRACHO RAMOS Y J.A.P. LEÓN…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión No. 515-14, dictada en fecha 21 de mayo de 2014, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo con este orden de ideas, la defensa pública aduce, que sus representados en ningún momento estuvieron en el sitio de suceso ni cerca del mismo, aunado a que al momento de la aprehensión no les fue incautado algún elemento de interés criminalísitico que los vinculen con el hecho ilícito, por lo que, a su juicio, no puede acreditarse la flagrancia.

Asimismo señala, que la aprehensión de los imputados de marras se efectuó en contravención con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mimos no fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial, emitida por algún órgano jurisdiccional, aunado a que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los mismos en el delito que se les imputa, no encontrándose satisfechos los supuestos del artículo 236 ejusdem.

Seguidamente refiere, que el presente proceso se encuentra viciado de nulidad, toda vez que en el mismo no se garantizó el debido proceso, ni el derecho a la defensa que asiste a sus representados. Asimismo arguye, el Tribunal de instancia al momento de dictar el fallo impugnado no tomó en cuenta el derecho a la l.p. y la presunción de inocencia, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la Defensa Pública sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus representados están incursos en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO.

Continúa alegando, que en el caso de marras los hechos no pueden tipificarse ni subsumirse en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que el Ministerio Público no incorporó ningún elemento de convicción que permita evidenciar que sus defendidos eran recaudadores o custodios de bienes.

Quien apela refiere, que en el presente caso el Juzgado de Instancia no dio respuesta a los alegatos de la defensa pública referente a la falta de tipicidad y subsunción de los hechos en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de sus representados a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Y finalmente solicita, se decrete una medida cautelar menos gravosa a favor de sus representados, específicamente de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de analizar lo expuesto por la apelante, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto estableció:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa Privada, y del (sic) imputado de autos, y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Con relación a la solicitud de por la defensa técnica de los imputados de autos. Esbozando como fundamento de la misma lo siguiente: “…denuncia la violación de la garantía a la libertad de mis defendidos, consagrada en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que indica únicamente dos modos de privar de libertad a una persona: la orden de aprehensión emanada de la autoridad competente, y la aprehensión flagrante o cuasi flagrante, y ninguna de las dos sé da en la presente causa, observando que el Ministerio Público ni siquiera solicita la flagrancia pero si la privación judicial preventiva de libertad, es que no hay flagrancia ni orden de aprehensión en la presente causa y las actas traídas al proceso, por lo que se denuncia dicha violación a los principios y garantías constitucionales y por ende se solicita la libertad pieria de mis representados considera esta juzgadora que si bien es cierto que no hubo flagrancia, en el presente por cuanto no se determina en actas la fecha cierta en que ocurrieron los hechos, y la fecha de la detención de los ciudadanos, no es menos ciertos que de actas surgen suficientes elementos de convicción para suponer que los imputados son autores o participes (sic) del delito imputado, asimismo esta Juzgadora comparte el tipo de participación adecuado en este, por las representantes fiscales, como lo es el delito ut-supra, de igual manera considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito el imputado de autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia la calificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo (sic) penal (sic) que se consideren procedente, Asimismo estamos en presencia de un delito de mucha incidencia social, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa técnica del (sic) imputado (sic) de autos, en relación a que se le la libertad plena o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal de los imputados: 1.-KRAWIN BRACHO RAMOS, y 2.- J.A.P.L.. Asimismo se insta al fiscal del Ministerio público la práctica de todas las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos investigado, para así determinar el grado de participación del referido imputado, en el presente caso.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas se desprende que estamos ante la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo (sic) No. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a practicar la detención del ciudadano a quien se le informo (sic) y se le respetaron sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPÍO, previsto y sancionado en el artículo 52 de La Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de (sic) EL (sic) ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente co-autor o partícipe del delito que se les imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan el presente procedimiento. Ahora bien, en este-mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico imputa formalmente al ciudadano 1.- KRAWIN BRACHO RAMOS, y 2.- J.A.P.L. por la I comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de La Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial N° 24-2014, de fecha 20-05-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (02) sus vueltos y folio (03) de la presente causa. 2.- Inspección Técnica N° 24-2014, de fecha 20-05-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (04) de la presente causa. 3.- Derechos del Imputado, efectuado a Krawin Bracho Ramos, de fecha 20-05-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera-División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (05) de la presente causa. 4.- Derechos del Imputado, efectuado a J.A.P.L., de fecha 20-05-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta, al folio (06) de la presente causa. 5.-Acta de Entrevista N° 01~3KÍ#* 2014, de fecha 20-05-2014, firmada por el entrevisto y por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería .103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (07) y sus vueltos dé la presente causa. 6.- Acta de Entrevista N° 012-2014, de fecha 20-05-2014, firmada por el entrevisto y por los, funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito- Bolivariano, la cual riela inserta al folio (08) y sus vueltos de la presente causa. 7.- Forma-de mensaje conjunto confidencial N° 52-930-00330/0400, de fecha 18-05-2014, suscrito por las funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (09) de la presente causa. 8.- Fijaciones Fotográficas de la Inspección Ocular N° 001 efectuada por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, el cual riela inserto al folio (10) al (12) ambos, folios inclusive de la presente causa. 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 0004, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Primera División de Infantería' 103 Batallón Misilistico Anti-Tanque "G/J E.Z." del Ejercito Bolivariano, la cual riela inserta al folio (13) de la presente causa.

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y Aunado a los ut-supra elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría de los imputados 1.- KRAWIN BRACHO RAMOS, y 2.-J.A.P.L. en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea co-autor o participe de la presunta comisión del delito de FECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de La Ley Contra la Corrupción, cometido en. perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al (sic) imputado (sic) 1.- KRAWIN BRACHO RAMOS, (…Omissis…) Y 2.- J.A.P. LEÓN(…Omissis…) por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de La (sic) Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de (sic) EL (sic) ESTADO VENEZOLANO, toda vez que dichos delitos In Comento, excede de diez (10) años en su limite (sic) máximo, lo cual lo excluyen del Improcedencia (sic), previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerado el referido delito como pluriofensivo, ya que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados altamente por el Estado Venezolano. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor-o participe en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las "COLUMNAS DE ATLAS" del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3o del articulo (sic) 236 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal Es menester señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece: (…Omissis…) Consagrando así entonces nuestra legislación procesal señal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la horma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es: decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a (sic) creados (sic) disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan (…Omissis…). En este sentido y cómo (sic) quiera está (sic) Juzgadora luego de analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; (…Omissis…).

De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta (sic) libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si (sic) sola es capaz de garantizar la fina ;dad del procesó y con ello la comparecencia de los imputados 1.- KRAWIN BRACHO RAMOS, y 2.- J.A.P.L., durante esta Fase de Investigación o en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado P.M.F.P., a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa (sic) continúe por el Procedimiento Ordinario. Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa que sus defendidos queden detenidos en la Primera División de Infantería 103 Batallón Misilistico Anto-Tanque "G/ E.Z., del Ejercito. Bolivariano, por cuanto el único centro de detención para imputados y procesados es el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite…

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De la transcripción de la decisión recurrida, se aprecia que la Jueza a quo no realizó un análisis correcto de las circunstancias que originaron la detención de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L. al proceder a dictar la privación judicial de libertad, pues, según lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere que los mismos hayan sido detenidos, capturados e identificación en plena comisión del hecho, o de detenerlos inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

No obstante, esta Sala evidencia de las actas, que en el presente caso no se verifican dichas circunstancias, toda vez que los imputados de autos fueron aprehendidos por, la presunta sustracción del material de los inmuebles bajo custodia de dicha unidad militar, ni de haberlos conseguidos con objetos relacionados al hecho en el momento o a instantes posteriores, tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, actuación que, constituye la g.d.p. penal en los delitos flagrantes, con lo cual se constata que la actuación policial fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica únicamente dos modos de privar de libertad judicialmente a una persona de su libertad como lo es la orden de aprehensión emanada de la autoridad competente, y la aprehensión flagrante o cuasi flagrante, evidenciando que ninguna de las dos formas de detención se encuentran vigentes en la presente causa,

En este mismo orden y dirección, resulta importante transcribir sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual, en relación a la figura de flagrancia aplicable al sistema de juzgamiento penal en Venezuela, estableció lo siguiente:

“…El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante…”.(Subrayado nuestro)

Del anterior análisis realizado, constata esta Alzada, que en el caso de marras le asiste la razón al recurrente, por cuanto se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, dejó sentado que no se determina la fecha cierta en que ocurrieron los hechos, verificando en consecuencia, esta Sala, que la aprehensión de los referidos ciudadanos fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es necesario indicar, que en la celebración de la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 44 Constitucional; debe realizar la calificación de flagrancia para determinar si ésta es legítima o no, para luego analizar conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10)

Esta Sala considera importante destacar, que de las actas no se constatan los elementos constitutivos de las detenciones autorizadas en nuestra legislación, requisito primigenio para que el Juez pueda analizar la presencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los delitos imputados por el Ministerio Público, pues, del acta policial no se logran determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, al respecto, los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente:

…El día viernes diez (sic) y seis (sic) (16) de mayo de este mismo año aproximadamente a las 13:40, yo PRIMER TENIENTE H.A. (sic) VELAZQUEZ (sic) (…Omissis…) y dispuesto a darle estricto cumplimiento al oficio N° 236-14, de fecha 01 de abril del (sic) 2014, emanado por el Juzgado Séptimo en funciones de Control Penal del Edo. Zulia, bajo la causa N° 7C-8875-13, relacionado con el retiro y traslado del motor de la máquina empaquetadora industrial de fabricación artesanal incautada según resolución n° (sic) 1098-2013, de fecha 06 de agosto del (sic)2013, la cual reposa dentro de las instalaciones de la cooperativa Favei RS (…Omissis…) Posteriormente y tras las averiguaciones realizadas por inteligencia, se procede a realizar el día 19 de mayo del (sic) 2014 la detención preventiva de dos (02) funcionarios identificados como: el primero: SARGENTO SEGUNDO W.A.G. (sic) TORRES (…Omissis…) y el segundo: DISTINGUIDO J.J.A. (sic) SOCORRO (…Omissis…), supuestamente involucrados en la presunta sustracción del material quedando a la orden de la Fiscalía Militar 22 y luego pasados a la orden del Fiscal Principal N° 12 contra la Corrupción, para su posterior presentación el día 21 de Mayo (sic) del (sic) 2014: en virtud de esta situación y ya que la Unidad posee bajo custodia otro inmueble, se procedió el día Domingo 18 de Mayo (sic) del (sic) 2014 a pasar revista según cadenas de custodia, en un galpón ubicado en el Barrio Los Andes, calle N° 113, con el nombre de Empresa Agroindustrias la E.d.S. compañía Anónima, cercana al poste de alumbrado público signado con el N° H10I04, al lado de la residencia signada con el N° 19D-95 en la Parroquia M.D.d.M.M.d.E. (sic) Zulia, percatándome al realizar la comparación con la cadena de custodia, que se encuentran dos (02) maquinas (sic) empaquetadoras de azúcar sin motor y con evidente falta de piezas, dos (02) maquinas (sic) empaquetadoras de leche en polvo marca Best Fill sin motor y con evidente falta de piezas, falta una (01) maquina (sic) empaquetadora de leche en polvo marca Best-Fill; según cadena de custodia existen tres (03) montacargas marca Toyota Forklift, el primer modelo 7FGU30, serial 68966, el segundo modelo 7FGV15 serial 63600 y intercero sin serial, de los cuales ninguno se encuentra en el galpón, sin embargo se constato (sic) la presencia de dos (02) montacarga marca Clark, seriales 355-13444835 y 355-14074638 respectivamente y un (01) tercer montacarga marca Eaton sin serial. También según cadena d custodia existen dos (02) aire (sic) acondicionado industrial marca Carriel, el primero serial n° 0903 52043 de 4 ½ evaporador, sin embargo se aprecio (sic) que ninguno de los dos (02) aires se encuentran en el galpón, solo se encuentra el protector o cajón de los mismos, también falta un (01) aire acondicionado marca Samsung de 24.000 BTU serial AW24PHBC, procediendo a dar inicio a una investigación interna con fuentes de inteligencia para determinar los hechos ocurridos y la posible vinculación con funcionarios adscritos a esta unidad. De tal investigación se obtuvo como resultado la entrevista a (sic) dos (02) testigos que manifiestan haber presenciado la supuesta sustracción del material…

De la trascripción del acta policial se aprecia claramente que se trata de una inspección, y ante la pérdida de unas partes de máquinas empaquetadoras, descritas en el acta policial, los funcionarios actuantes procedieron a la detención de los imputados de autos, por encontrarse en la presunta comisión de un ilícito penal, sin embargo, no existe la inmediatez o la situación de haberlos conseguido con armas, instrumentos o algún objeto en su poder que los hagan presumir como autores del hecho que se investiga, razón por la cual, esta Sala constata, que la Jueza a quo no realizó un análisis correcto de las actuaciones sometidas a su consideración, a los fines de observar que de las diligencias de investigación no se acreditaba la flagrancia en el presente caso.

Cabe agregar, tal como se estableció con anterioridad, que los imputados de marras fueron aprehendidos en contravención con lo dispuesto en los artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, los mismos no fueron detenidos por alguna orden judicial o en flagrancia, sino por la indicación a una investigación interna con fuentes de inteligencia para determinar los hechos ocurridos y la posible vinculación con funcionarios adscritos a dicha unidad, obteniéndose como resultado la entrevista de dos (02) testigos, quienes manifestaron haber presenciado la supuesta sustracción del material, pero no indican cómo los imputados de autos realizaron tal conducta, ni ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar, razón por la cual, este Tribunal de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el primer punto del recurso de apelación presentado por la defensa pública, lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe con la investigación, a los fines de esclarecer los hechos en el presente asunto.

Ahora bien, con respecto a lo alegado por la defensa, relativo a la violación de los derechos de los imputados, la calificación jurídica y los elementos de convicción, no le asiste la razón, en virtud que los funcionarios actuantes fueron presentados por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, que establece.

Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

.

Esta Sala evidencia, contrariamente a lo expuesto por la defensa que los funcionarios tienen dentro de sus funciones, la custodia de los bienes que en esta fase primigenia hacen plausible la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal, y que hagan presumir la existencia del delito. En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En efecto, el Representante Fiscal, a los fines de establecer la verdad de los hechos, debe proporcionarle a las imputadas todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, y de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, estos jurisdicentes constatan que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, pues, tal como se ha establecido, la misma es provisional y es necesario la realización de actos de investigación, a los fines de dilucidar la veracidad de los hechos y por ende la calificación jurídica que se ajusta en el presente caso.

No obstante, el referido pronunciamiento abarca únicamente la legalidad de la detención judicial debiendo la Vindicta Pública seguir con la investigación conforme a las previsiones del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y dictar el acto conclusivo que considere producto de sus diligencias de investigación, por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones y finalmente dictar su acto conclusivo. ASÍ SE DECLARA.-

Consideración en atención las cuales y constatándose que la aprehensión de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L. se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que la mayoría de esta Sala estima que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., y en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida No. 515-14, de fecha 21.05.2014, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se ordena la libertad de los imputados de autos. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por decisión de la mayoría de sus Jueces, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensa Pública Octava Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L..

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida No. 515-14, de fecha 21.05.2014, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se ordena la libertad de los imputados de autos, y a los efectos se ordena librar los correspondientes oficios de libertad.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Disidente)

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VOTO SALVADO

Quien suscribe, EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, Jueza integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a quien le correspondió conocer conjuntamente con los ciudadanos Jueces Profesionales, Drs. Vanderlella Andrade y J.L., del asunto signado por esta Instancia, con el N° VP02-R-2014-000587, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

En la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo ponencia de la Jueza Profesional, Dra. VANDERLELLA ANDRADE, la Sala declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación suscrito y presentado por el ciudadano abogado R.P.P., defensor (público) de los ciudadanos KRAWIN BRACHO RAMOS y J.A.P.L., contra la decisión dictada el día 21 de mayo de 2014, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

La Sala, por mayoría, consideró que la Jueza a quo no realizó un análisis correcto de las circunstancias que originaron la detención los prenombrados ciudadanos, al proceder a dictar privación judicial de libertad, obviando la calificación previa que por deber legal le corresponde a ese Despacho atendiendo el contenido de los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; citando lo que textualmente refiere el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la definición de delito flagrante; e indicando que en el presente caso no se verifican dichas circunstancias, toda vez que “…los imputados de autos fueron aprehendidos por la presunta sustracción del material de los inmuebles bajo custodia de dicha unidad militar, ni de haberlos conseguidos con objetos relacionados con el hecho, en el momento o a instantes posteriores…”, con lo cual se constata que la actuación policial, fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica únicamente los dos modos de privar de libertad judicialmente a una persona de su libertad como lo es la orden de aprehensión emanada de la autoridad competente, y la aprehensión flagrante o cuasi flagrante, evidenciando que ninguna de las dos formas de detención se encuentra vigente en la presente causa,

La Sala, por mayoría, citó parte de la sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007 y sentencia N° 655, de fecha 22 de junio de 2010, ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo, estableció que la calificación jurídica imputada posee un carácter provisional y que la decisión de Alzada “…abarca únicamente la legalidad de la detención judicial debiendo la Vindicta Pública seguir con la investigación conforme a las previsiones del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal través y dictar el acto conclusivo que considere producto de sus diligencias de investigación…”.

Ahora bien, quien aquí disiente de sus respetables colegas y compañeros de Sala, lo hace por cuanto en este caso, el Ministerio Público cuando presentó a los hoy imputados no solicitó se decretara la aprehensión por flagrancia, sino que se decretara la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que estaban llenos los requisitos exigidos en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y la jueza de control, consideró que no había flagrancia, pero que se daban los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde además, los imputados se les respetaron sus derechos, por lo que decretó la medida de coerción personal (privación); de tal manera, que en este caso, la aprehensión de los hoy imputados no es ilegal porque como lo dejó establecido la jueza de control, existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los hoy imputados en tales hechos, cuando estando bajo su responsabilidad dicha custodia (bienes perteneciente al Estado Venezolano), los mismos fueron sustraídos de su lugar donde estaban en depósito.

Por otra parte, la Sala Constitucional ha establecido que “…la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva..” (Sentencia N° 2176 del 12 de septiembre de 2002); lo cual comparte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando se revisa su sentencia N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008; como en este caso, que se trata de unas circunstancias muy particulares y graves, bienes del Estado Venezolano, cuya custodia la tenían estos funcionarios militares y que existen otros funcionarios (testigos) que los señalan como presuntos autores de dicha sustracción de bienes.

Por lo tanto, considera quien aquí salva su voto que no debió haberse declarado con lugar la denuncia de la defensa, referida a que la aprehensión de sus defendidos violentó el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la jueza de control no estableció dicha flagrancia, sino que estableció que a pesar de no existir flagrancia, estaban llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de la libertad; por lo que tal denuncia no debió declararse con lugar ni tampoco debió ser revocada la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut supra.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo al primer (1°) día del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Disidente)

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 204-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-000587

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