Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Febrero de 2011

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por el ciudadano J.E.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 6.168.655 asistido por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en Resolución Nº 1232, suscrito por el Director Encargado de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

El 09 de Marzo de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 10 del mismo mes y año.

El 22 de Marzo de 2010 admitió el recurso, ordenando la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y la notificación del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador. Se practicaron las notificaciones ordenadas.

El 02 de Junio de 2010 se dio contestación al recurso.

El 10 de Junio de 2010 fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El 28 de Junio se llevó a cabo, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante. No existió posibilidad de conciliar en virtud de la incomparecencia de la parte querellada. Se dejó constancia que la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 29 de Junio de 2010 el apoderado judicial del querellante consignó escrito de pruebas.

El 06 de Julio de 2010 la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador consignó expediente administrativo. El 12 de Julio de 2010 se ordenó abrir pieza por separado para el más fácil manejo de las actas que lo integran.

El 21 de Julio de 2010 se agregó escrito de promoción de pruebas, dejando constancia que el lapso de oposición comenzaba a transcurrir a partir del día siguiente.

El 06 de Agosto de 2010 se admitieron las pruebas consignadas por el apoderado judicial de la parte querellante.

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que el 07 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 07 de Diciembre de 2010 se ordenó realizar cómputo por Secretaría a fin de determinar el lapso de evacuación de pruebas, determinándose que el 03 de Diciembre de 2010 se cumplió el 3er día de de despacho establecido en el auto de abocamiento del 07 del presente año, siendo el 07 de Diciembre de 2010 el 3er día de despacho correspondiente al lapso de evacuación.

El 11 de Enero de 2011 fijó la Audiencia Definitiva para el 4er día de despacho siguiente. El 19 se llevó a cabo, asistiendo la apoderada judicial del organismo querellado.

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Alega el querellante que es funcionario de carrera. Afirma que ingresó al cargo de Asistente de Personal el 18 de Junio de 1987, optando mediante nivel de superación y carrera universitaria al cargo de Analista de Personal Jefe III, siendo su jefe inmediato la Coordinadora de Adiestramiento y Reclutamiento y Selección y Jefe de la Unidad de Captación y Desarrollo de la Dirección de Recursos Humanos.

Afirma que el 05 de Enero de 2009, informó mediante comunicación dirigida a la Directora de Recursos Humanos, que tenía previsto realizar mejoramiento profesional de postgrado en España, y que sus gastos los financiaría motu propio, manifestándole verbalmente la Directora que no podía percibir salario durante ese tiempo, y que cuando regresara se le reactivarían todas sus funciones como Analista Jefe III, salarios y beneficios socioeconómicos, aceptando tal propuesta.

Señala que al terminar su diplomado en España durante Mayo, Abril y Mayo 2009, se presentó ante la Directora de Recursos Humanos, quien mediante Comunicación Nº URLY A-1151-09 del 30 de Junio de 2009 dirigida a la Coordinadora de Nómina, solicitó la restitución de sus salarios y bono de alimentación, lo cual fue cumplido, continuando con su cargo de Analista Jefe III, teniendo como jefe inmediato la Jefe de Coordinación de Reclutamiento y Selección y Unidad de Captación y Desarrollo de la Dirección de Recursos Humanos.

Manifiesta que el 30 de Septiembre de 2009, el Director Encargado de Recursos Humanos, le notificó que se había aperturado averiguación administrativa disciplinaria Nº 024-09, fundamentándose en un Acta del 15 de Mayo de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, por faltar los días 06, 09 al 13, 26 al 27 y 30 de Marzo y en Abril los días 04 al 08 y 11 al 15, todos en el año 2009, por estar incurso en la causal prevista en el ordinal 9º del Artículo 86, esto es, abandono injustificado al trabajo durante 03 días hábiles dentro del lapso de 30 días establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye que a raíz de tal procedimiento sufrió un preinfarto, el cual se está tratando por especialista en Cardiología, diagnosticándole coronarias obstruidas, debiendo hacerse un catecismo diagnóstico coronario con eventual angioplastia mas implante de stent. Alega que, posteriormente, estando de reposo médico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 05 al 26 de Febrero de 2010, al tratar de entregarlo a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, funcionarios de dicha Dirección le manifestaron que por instrucciones precisas del nuevo Director no podían recibirlo, por lo que optó por enviarlo por correo privado MRW dirigido al Director Encargado.

Señala que, estando de reposo médico recibió llamada de sus compañeros de labores en su hogar, informándole que habían visto su nombre en un periódico local de los que reparten en el metro gratis, en una notificación del 08 de Febrero de 2010 de su destitución del cargo de Analista Jefe III de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, alterando su enfermedad en una arritmia cardiaca, y en consecuencia le practicaron una operación quirúrgica por las arterias del corazón.

Alega como vicios que afectan el acto administrativo, los siguientes:

Incompetencia manifiesta de quien solicitó inicialmente la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria, por ante la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, mediante Oficio Nº DRH-1019-09 del 16 de Junio de 2009, Directora de Recursos Humanos, por cuanto la máxima autoridad de la unidad administrativa donde se encontraba adscrito era la Coordinación del Área de Reclutamiento y Selección de la Unidad de Captación y Desarrollo, quien fue investida según Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3154-3 del 10 de Junio de 2009, según Resolución Nº 304 emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, y era quien debía solicitar la averiguación.

Falso supuesto de hecho, ya que, estando de reposo médico desde el 05 de Febrero hasta el 26 de Febrero de 2010, al publicarse un cartel de notificación en un matutino del 08 de Febrero de 2010, suscrito por el Encargado de Recursos Humanos y no de circulación nacional, violentó el derecho al régimen de notificación por cuanto no agotó el régimen de notificación personal a que alude el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual está destituido del cargo de Analista Jefe III.

Violación al principio de proporcionalidad de la sanción: Señala que la ExDirectora de Recursos Humanos tenía pleno conocimiento de que le había solicitado permiso por escrito de ausentarse de su sitio de trabajo, durante los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2009, motivado a un postgrado que efectuó en España, y ésta verbalmente le manifestó que sería un permiso no remunerado, lo que es una causa de justificación. Señala que la Administración se fundamentó en un supuesto abandono de trabajo injustificado, lo cual es falso, pues la ExDirectora de Recursos Humanos se contradice en el Acta del 15 de Mayo de 2009, suscrita por un grupo de funcionarios de la misma categoría del querellante, existiendo también en el expediente de personal del querellante, que fueron restituidos todos los beneficios socioeconómicos como bono alimentario y pago de salarios durante los meses en que la Administración dice que no presentó ningún tipo de justificativo.

Violación al debido proceso: Manifiesta que su destitución se fundamentó en Dictamen de Consultoría Jurídica Nº 3691 y en un supuesto abandono injustificado al trabajo durante 03 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, lo que sólo aparece señalado, encontrándose presentes sólo los elementos de hecho y de derecho que dieron lugar al procedimiento disciplinario, y no presentó pruebas que justificaran su ausencia a su sitio de trabajo, ya que no existe un oficio expreso emanado de la Dirección de Recursos Humanos, otorgándole el permiso no remunerado al funcionario. Alega que el Dictamen de Consultoría Jurídica concluye apreciando que las pruebas aportadas en tiempo hábil y oportuno por el querellante, referentes a la Actas de declaraciones de los funcionarios, contradicen la declaración contenida en las Actas, siendo desechadas o desestimadas con el sólo pretexto del falso testimonio, evidenciando la violación flagrante del debido proceso y libertad de medios de prueba. Arguye que no se tomó que la Directora de Recursos Humanos con pleno conocimiento de causa, lo dejó en un estado de indefensión absoluta, máximo si en la Coordinación de Nómina, aparece como Statun 20 que significa permiso no remunerado.

Afirma que se le cercenó el derecho al debido proceso, al no examinar todas y cada una de las pruebas presentadas, en su evacuación y promoción en tiempo hábil y oportuno, violentando la actividad a que se refiere el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil al no se a.t.l.p. del recurrente.

Por lo anterior, solicita su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos, así como el pago de los beneficios de cesta ticket alimentación, ordenando aplicar la corrección monetaria sobre el monto total que arroje la cantidad de salarios dejados de percibir, calculado sobre el índice de inflación monetaria sobre la pérdida del valor de la moneda desde el momento de la ilegal destitución hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación.

Finalmente, solicita se declare la nulidad del acto administrativo distinguido como notificación por cartel de fecha 08 de Febrero de 2010, así como la totalidad del procedimiento administrativo y se condene al pago de los honorarios (costas) del abogado y el pago del experto contable en caso de una experticia complementaria del fallo, a tenor del Artículo 165 de la reformada Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el querellante, afirmando que: Si bien es cierto el accionante solicitó mediante Oficio de fecha 05 de Enero de 2005, dirigido a la Directora de Recursos Humanos un permiso no remunerado, según lo establecen los Artículos 51, 52, 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa para realizar estudios de postgrado, no es menos cierto que no hubo respuesta alguna operando el silencio administrativo negativo a tenor del Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, actuando la Administración conforme a derecho, los alegatos explanados por el recurrente deben ser desestimados al carecer de fundamento jurídico.

Afirma que el recurrente tuvo la oportunidad de defenderse y producir alegatos en su escrito libelar, no violentándose el derecho a la defensa y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que se cumplieron a cabalidad los requisitos de forma para emitir un acto administrativo, no violentándose el derecho a la defensa.

Arguye que no se violentó el debido proceso, respetándose el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ningún momento se obstaculizó el desarrollo del proceso, concediéndosele el lapso establecido en la Ley a fin de realizar su escrito para su mejor defensa.

Manifiesta que el acto administrativo fue dictado en concordancia con el procedimiento legal y de manera transparente.

Afirma que la destitución se encuentra ajustada a la normativa legal en la cual se fundamentó la Administración para dictar el acto, no pudiéndose alegar el vicio de falso supuesto.

Alega que el Director de Recursos Humanos actuó con delegación de atribuciones, como se desprende del propio acto de destitución, no existiendo vicio de incompetencia.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo de Destitución contenido en Resolución Nº 1232 por medio del cual el Director Encargado de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador destituyó al ciudadano J.E.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 6.168.655. Así las cosas, observa este Tribunal Superior que: Alega el querellante que se le cercenó el derecho al debido proceso, al no examinarse todas y cada una de las pruebas presentadas, en su evacuación y promoción en tiempo hábil y oportuno, violentando la actividad a que se refiere el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil al no se analizadas todas las pruebas del recurrente.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes

.

Al respecto este Tribunal Superior observa que: La adopción de un acto de la Administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso, de allí que, este derecho es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

Por tanto, la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al administrado para que éste ejerza su derecho a la defensa, debiendo la Administración, igualmente, en dicha fase, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, su culpabilidad, ya que, se insiste, la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.

En este sentido este Juzgador observa que: La apoderada judicial del Municipio Libertador, parte querellada en la presente causa, consignó, en fecha 06 de Julio de 2010, Expediente Administrativo perteneciente al ciudadano J.C.R., contentivo de 421 Folios Útiles, por lo que este Órgano Jurisdiccional procedió a verificar las actas que lo contienen, evidenciando que el mismo no contiene las actas que conformaron el procedimiento de destitución llevado en sede administrativa

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00154 del 13 de Febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Como se ha indicado en anteriores oportunidades el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en su contra y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión

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Por tanto, y visto que de una revisión exhaustiva efectuada al Expediente Administrativo consignado por la parte querellada, se evidencia que no consta material probatorio alguno que permita comprobar a quien aquí juzga que al accionante se le hayan valorado las pruebas consignadas en sede administrativa, garantizándole el debido proceso, este Tribunal Superior presume que la Administración no valoró las pruebas del hoy querellante, por lo que debe forzosamente concluir que efectivamente hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte se le cercena su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Ley para su defensa, en consecuencia quien aquí Juzga declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1232 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y así se decide.

Establecido lo anterior, a criterio de este juzgador, resulta innecesario proceder al análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por las partes en el proceso, y así se decide.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida al querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Analista de Personal Jefe III, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de no haber sido separado del ejercicio de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago del beneficio de cesta ticket, observa este Tribunal Superior que: El aludido concepto responde a la previsión expresa hecha por el legislador del beneficio de alimentación para todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en ejercicio efectivo de sus labores, por lo que, solicitando el querellante su pago desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, debe este Juzgado declarar improcedente tal pedimento, por cuanto, se insiste, el señalado concepto requiere la prestación efectiva de servicio, y así se decide.

Respecto al pago de la corrección monetaria, este Juzgador observa que: La Jurisprudencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, los sueldos dejados de percibir no son susceptibles de ser indexados, y por cuanto no existe fundamento constitucional o legal que permita la indexación o corrección monetaria de dicho concepto, debe entenderse que solo en lo que respecta a las prestaciones sociales resulta aplicable el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, en cuanto a los intereses de mora por el retardo en el pago de las dichas prestaciones sociales, por lo que debe declararse improcedente dicho pago, y así se decide.

Finalmente, solicitó el querellante, en caso de resultar vencida en su totalidad la Administración, sea condenada al pago de los honorarios (costas) profesionales del abogado y al pago del experto contable en caso de una experticia contable, por lo que, no resultando totalmente vencida, tal pago debe ser declarado improcedente, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.E.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 6.168.655 asistido por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605 contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en Resolución Nº 1232, suscrita por el Director Encargado de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y en consecuencia:

- PROCEDENTE la nulidad de la Resolución Nº 1232 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador;

- A los fines de restablecer la situación jurídica infringida al querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Analista de Personal Jefe III, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de no haber sido separado del ejercicio de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil;

- IMPROCEDENTE el pago del beneficio de cesta ticket;

- IMPROCEDENTE el pago de la corrección monetaria;

- IMPROCEDENTE el pago de los honorarios (costas) profesionales del abogado y al pago del experto contable en caso de una experticia contable;

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero de Dos Mil Once (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 17-02-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1315

JVT/EF/gpg.