Decisión nº 30-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 19 de Junio de 2012

EXP Nº 0272-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE EN MARACAIBO

RECURRENTE: T.C.P.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 6.830.169, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.C., Y.H., C.B., S.E. y A.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.737, 51.934, 56.914, 69.842 y 56.740, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: E.E.V.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.600.077, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.A.U., D.A.G.R., M.J. y R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.164, 148.389, 142.969 y 142.970, respectivamente.

Motivo: Divorcio Ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 8 de mayo de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana T.C.P.V., contra decisión de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, mediante la cual declaró con lugar demanda de divorcio propuesta por el ciudadano E.E.V.F. contra la mencionada ciudadana, basado en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, disolvió el vínculo matrimonial y fijó las potestades parentales en relación con los hijos comunes.

En fecha 15 de mayo de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Mediante auto de fecha 24 de mayo del mismo año, se acordó la comparecencia de los adolescentes para escuchar sus opiniones; consta en acta de fecha primero de junio del año en curso que ambos hermanos comparecieron y ejercieron su derecho a opinar y ser oídos; formalizado el recurso se celebró la audiencia y concluido el contradictorio, en fecha 12 de junio del año que discurre, se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 1, dictó la sentencia recurrida en juicio de Divorcio Ordinario. Así se declara.

II

DE LAS ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que el apoderado judicial del ciudadano E.E.V.F., propuso demanda de divorcio ordinario contra la ciudadana T.C.P.V., cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1.

En el escrito de demanda señala la parte actora que contrajo matrimonio civil con la ciudadana T.C.P.V., que luego de fijado su domicilio conyugal, procrearon cuatro hijos de los cuales THAYANA MARGARITA tiene 17 años y NOMBRE OMITIDO tiene 15 años de edad; que al principio el matrimonio se desenvolvió en un ambiente de armonía y respeto, consideración, asistencia mutua, amor y comprensión, lo cual perduró durante la procreación de sus hijos y mucho tiempo más, pero desde hace aproximadamente dos años la relación se tornó tensa y distante, ya que la cónyuge comenzó a desatender las necesidades básicas del marido, como el cuidado de su ropa, las comidas, salidas juntos, dirigiéndose siempre hacia él en forma alterna, sin respeto y consideración, que al querer entablar conversación para tratar de limar asperezas, ella procedía a ofenderlo e insultarlo, recalcándole que ya no lo soportaba y no quería que se le acercara ni le hablara.

Narra que con el transcurso del tiempo la situación fue empeorando, al grado de que ya la vida en común era insoportable, que la ciudadana T.C.P.V. se dedicó a injuriarlo, al punto de que ya no respetaba ni las visitas de familiares y amigos, formando escándalos, gritando improperios delante de las demás personas, como que era un mal nacido, poco hombre, parásito, haciéndose insoportable la vida en común, tanto para él como para sus hijos que a diario tenían que presenciar espectáculos denigrantes que les afectaba tanto psíquica como emocionalmente, agravándose esa situación el día 6 de diciembre de 2009, cuando al llegar en horas de la tarde al hogar conyugal, la ciudadana T.C.P.V., le profirió improperios e injurias, y a los fines de evitar que se suscitara una situación de violencia, se vio obligado a recoger su ropa y marcharse del hogar conyugal, manteniéndose esta situación hasta los actuales momentos, ya que su cónyuge mantiene una actitud hostil en su contra, por lo que se ha visto en la imperiosa necesidad de instaurar la presente demanda, tipificada en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil; en relación con sus hijos adolescentes realiza un ofrecimiento de la obligación de manutención, y hace pronunciamiento respecto a las potestades parentales.

Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento y citación de la demandada para la celebración de los actos conciliatorios y la contestación de la demanda, la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual fue practicada en fecha 20 de enero de 2011.

Celebrados los actos conciliatorios, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y la incomparecencia de la demandada; y en su oportunidad la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admite la celebración del matrimonio civil, el domicilio conyugal, y que procrearan cuatro hijos.

Niega por ser falsos todos y cada uno de los hechos narrados por el demandante, tilda de falsedad que la cónyuge demandada se haya dedicado a injuriar a su esposo, irrespetando a familiares y amigos que visitaban el hogar conyugal, que formara escándalos y gritara ante las demás personas improperios en contra del cónyuge demandante, niega el alegato de que la ciudadana T.P. envolviera a su cónyuge en un mar de vergüenza que lo expusiera al escarnio público de amigos y familiares, que haya habido negativa de su parte para llegar a un entendimiento y que tuviera una actitud hostil contra su esposo, que la vida en común de los cónyuges se hiciera insoportable para ellos y para los hijos, y que éstos últimos presenciaran espectáculos denigrantes que les afectaran física y emocionalmente.

Señala que es falso que en fecha 6 de diciembre de 2009, en horas de la tarde el ciudadano E.V.F. haya llegado al hogar y que se presentara una situación denigrante por parte de ella, que se hayan repetido improperios e injurias contra su esposo, y él haya recogido sus enseres personales y se haya retirado del hogar con la finalidad de evitar una situación de violencia, siendo falso que el supuesto conflicto se mantenga en la actualidad, y es falso que se hayan producido hechos que puedan tipificarse dentro de las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Aclara la demandada que su conducta siempre ha sido de esposa y madre ejemplar, brindándole amor y comprensión a su esposo, hijos y familia, que han sido una pareja ejemplar durante 25 años; que a partir del año 2010 en su esposo ha surgido el deseo de experimentar una relación extramatrimonial con una joven, hechos que se evidencian en actuaciones levantadas por ante la Intendencia del Municipio Maracaibo, pero que ella entiende que ello es producto de la edad de su cónyuge, por lo que se encuentra en terapia psicológica en busca de herramientas para proteger su matrimonio, que por ello tratándose de la cónyuge inocente, es la única legitimada para intentar la demanda de divorcio, pero se reserva la acción esperando que su esposo reflexione acerca de la conducta asumida, y promueve pruebas que hará valer en el juicio, solicitando se declare improcedente la demanda de divorcio.

Por auto de fecha 25 de mayo de 2011, el a quo fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas para el día 19 de septiembre de 2011; en fecha 30 de mayo de 2011, compareció la representación judicial de la parte actora y en escrito que consigna, señala que siendo la oportunidad procesal promueve como pruebas la testimonial jurada de los ciudadanos N.B., T.G. y D.D., para que declaren sobre los hechos que han presenciado u oído, materia de la controversia. Al respecto, en fecha primero de junio del mismo año, el a quo dictó auto y con vista al escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada, señaló que: “(…), el Tribunal NO RECIBE las pruebas en él contenida (sic), por cuanto las mismas son EXTEMPORANEAS por anticipadas”.

En la oportunidad fijada para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas comparecieron las partes acompañadas de sus apoderados judiciales, fueron admitidas e incorporadas las documentales promovidas por la parte actora, consistentes en copia certificada de acta de matrimonio N° 1196 y actas de nacimiento Nos. 610, 1785, 806 y 1629 de los hijos comunes: Seguidamente, consta que se procedió a admitir las testimoniales promovidas por el demandante y seguidamente, presentes los ciudadanos N.B.H., T.D.J.G. y D.V.D., fueron interrogados por la parte promovente y repreguntados por la parte contraria. Asimismo, luego de concluido el interrogatorio de los testigos de la actora, fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandada. Concluido el interrogatorio, las partes formularon sus respectivas conclusiones de la siguiente manera:

El apoderado judicial de la parte demandante solicitó al a quo aplicar los principios de la teoría general de la prueba como la exhaustividad y la comunidad de la prueba para las testimoniales, señalando que se evidencia de las testimoniales que hay testigos que “carecen de inhabilidad absoluta” (sic), por estar incursos en una relación de parentesco consanguíneo con la parte demandada, por lo que solicita sea declarada con lugar la demanda de divorcio. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso que los testigos promovidos por el demandante, guardan una relación laboral con la familia del demandante y en virtud de ello afirmaron conocer hechos que desde el punto de vista de la cronología del tiempo no se concatenan con la posibilidad de demostrar las causales alegadas, ni son contestes en sus afirmaciones; señaló que ninguno de los testigos refiere hechos que indiquen el abandono de la demandada a sus deberes conyugales, no señalan hechos relacionados con la convivencia y el cumplimiento de deberes en el hogar de los esposos Valbuena Parra, que solo dijeron haber presenciado cada uno de ellos una discusión entre ambos. Respecto a los testigos de la parte demandada, rechaza la inhabilidad formulada y señala la pertinencia de valorar las testimoniales de los parientes y amigos de la familia que sin lugar a dudas pueden dar fe como lo han dado, los ciudadanos A.J.S.R., NEIDO A.U.A., B.L.P.A., M.C.L. y T.B.V., del cumplimiento absoluto de deberes de la demandada, y la inexistencia de hechos de exceso, de sevicia o injurias causados, generados o provocados por la cónyuge, siendo contestes en evidenciar el cumplimiento absoluto de deberes por parte de la esposa, quien abandonó sus estudios y su profesión para dedicarse personalmente a la atención de su hogar, y con base al artículo 479 de la LOPNA señala su incomodidad respecto a la admisión de la parte demandante, en vista del principio de igualdad procesal, preclusión de los actos procesales y concentración, se declare sin lugar la demanda por no haber probado las causales invocadas.

En fecha 26 de marzo de 2012, el a quo dictó sentencia declarando:

1. CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano E.E.V.F., en contra de la ciudadana T.C.P.V., ya identificados, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

2. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron en fecha 30 de noviembre de 1985, por ante el Prefecto y Secretario del ante (sic) Municipio, hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como consta en el acta de matrimonio Nº 1196.

Asimismo, fijó las potestades parentales en beneficio de los adolescentes THAYANA MARGARITA y NOMBRE OMITIDO; y condenó en costas a la parte demandada.

Apelado el fallo, y admitido el recurso se ordenó la remisión de las actuaciones a esta alzada para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En escrito de formalización del recurso presentado por la representación judicial de la parte demandada, primeramente denuncia la “Improcedencia procesal de la ADMISION de la prueba TESTIMONIAL” de los testigos promovidos por la actora para declarar en el acto oral de evacuación de pruebas, ya que en fecha 1° de junio de 2011, el Tribunal decidió no recibir las pruebas por considerarlas “extemporáneas por adelantadas”, no obstante en la audiencia celebrada el 13 de marzo de 2012 fueron evacuados los testigos promovidos, vulnerando y transgrediendo las garantías mínimas del debido proceso, “al preterir de manera inexcusable lo previsto en el artículo 454 y 455 Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes”, afectando los principios de igualdad, preclusión y concentración de los actos procesales. En este sentido, en primer lugar, señala que el a quo incurre en error al calificar las pruebas promovidas por el actor como extemporáneas por anticipadas, sin tener el carácter de anticipadas por no reunir los extremos de ley para esa condición ya que fueron promovidas con posterioridad a la oportunidad prevista en la ley, por lo que se produjo la preclusión del acto de promoción de pruebas, y la desventaja procesal para el demandante ir a juicio sin pruebas, con la consecuencia de declarar sin lugar la demanda.

En segundo lugar, alega que la demanda de divorcio presentada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 455 de la Ley especial, por no indicar los medios probatorios en el libelo de demanda; que no hubo alegatos de hechos nuevos o sobrevenidos que ameritara abrir una incidencia probatoria, quedando desechadas las pruebas promovidas extemporáneamente por su contraparte.

Señaló que su representada contestó la demanda en fecha 20 de mayo de 2011, y en la misma oportunidad indicó los medios probatorios, y no es sino hasta el 30 de mayo, cuando el actor presenta escrito promoviendo los testigos, los cuales fueron declarados extemporáneos por el a quo; adujo que de la revisión de las actas que integran el expediente no se desprende que hayan ocurridos hechos sobrevenidos, que ameritaran una apertura de una incidencia probatoria, de modo que las pruebas promovidas quedaron desechadas por extemporáneas; que en la audiencia oral la actora presentó los testigos declarados extemporáneos y pese a su oposición el Juez no solo recibió y admitió la testimonial que había declarado extemporánea, sino que los toma en cuenta para valorarlos y declarar con lugar la demanda. Que la conducta del Juez de la causa afecta el principio de la reformatio in peius al abrir el Juez una oportunidad que ya no tenía el demandante, ocasionando un desequilibrio procesal en detrimento de su derecho a la defensa y al debido proceso, generando a la demandada un estado de indefensión al no permitirle preparar con antelación la actuación probatoria, al acoger la decisión del Tribunal dictada el primero de junio de 2012, que el Juez al evacuar las pruebas sin mencionar la extemporaneidad de los testigos, desaplicó el artículo 455 de la LOPNA, incurriendo en violación de principios procesales, muy especialmente, el derecho a su defensa por lo que solicita la nulidad de la recurrida al no haber demostrado los hechos presentados con fundamento en las causales alegadas.

En segundo lugar, plantea que los testigos declaran en relación con hechos distintos a los planteados en la demanda los cuales detalla la recurrente, lo que a su juicio obliga a desechar los testigos promovidos por la actora, cuya única respuesta en la que están contestes es al decir que no han frecuentado el hogar de los cónyuges.

Como segunda denuncia, señala que en la recurrida se declaró que los testigos estaban contestes, y según su decir, deben ser desechados, ya que declaran en relación a hechos distintos a los expuestos en el libelo de demanda, que los últimos indican que la demandada desatendió las necesidades básicas del hogar, el cuidado de la ropa de su esposo, la comida, salidas juntos, dirigiéndose hacia él de forma altanera, llegando incluso a dejarle de hablar por varios días, haciéndole insoportable la vida en el hogar, entre otros hechos descritos en la demanda como ocurridos todos en el seno familiar, que los testigos se contradicen y deben ser desechados, ya que en la única pregunta que son contestes, es en la de no haber frecuentado el hogar conyugal e incluso no haber acudido en ninguna ocasión al mismo, por lo que mal pueden rendir testimonio sobre hechos ocurridos en el hogar, que los testigos refieren supuestos aislados no reiterados ocurridos fuera del hogar, y cada hecho distinto de otro sin que esos hechos fueran alegados en la demanda; que los hechos narrados dan el carácter de cónyuge culpable y no tiene legitimidad para intentar la acción de divorcio. Que los testigos presentados por la parte demandada son hábiles y contestes, no cayeron en contradicciones, afirmando que la demandada no ha dejado de cumplir con sus obligaciones y deberes conyugales, por lo que el sentenciardor aprecia plenamente sus dichos, y concluye solicitando se declare con lugar la apelación, se revoque la apelada y sin lugar la demanda de divorcio.

La parte actora a través de su apoderado judicial alegó, que el artículo 474 de la Ley especial establece que se puede presentar los escritos de prueba tanto en la audiencia preliminar, como también pueden ser evacuados en la audiencia de juicio, asunto de orden público, que los testigos promovidos por la actora son testigos hábiles y contestes, que el sentenciador como director del proceso analizó las testimoniales basado en el principio de exhaustividad, principio que invoca a favor de la parte actora; que los testigos fueron promovidos y evacuados de acuerdo con el ordenamiento procesal vigente, invoca los artículos 26 y 49 de la Constitución, y arguye que el proceso es de orden público y los lapsos establecidos en las normas procesales, son para conservar el orden del proceso y garantizar la seguridad jurídica, y pide sea declarado sin lugar el presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la Primera Instancia, visto los alegatos formulados por la recurrente, el fundamento de la apelación versa sobre los siguientes aspectos: 1) Quebrantamiento del debido proceso y derecho a la defensa, ante la admisión de la prueba testimonial en el acto oral de evacuación de pruebas, ya que con anterioridad el a quo había negado su admisión por considerarla extemporánea por anticipada; 2) Denuncia que la conducta del Juez afecta el principio de la Reformatio Inpeius, al producir en el demandante un status que ya no tenía, toda vez que ya había precluído el lapso de promoción de pruebas, ocasionando un desequilibrio procesal en detrimento del derecho a la defensa en la demandada; 3) En caso contrario, objeta la valoración dada por el a quo ya que los testigos se contradicen y además se refieren a supuestos aislados, no reiterados ocurridos fuera del hogar, y cada hecho es distinto de otro sin que lo narrado por ellos, haya sido alegado en la demanda; señalando la recurrente que los hechos narrados dan el carácter de cónyuge culpable y en ese sentido, el actor no tiene legitimidad para intentar la acción de divorcio.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento de esta alzada, se procede al análisis de los medios probatorios aportados al proceso, en la forma que seguidamente se singulariza:

De las pruebas aportadas por la parte actora se incorporó en la audiencia oral de evacuación de pruebas, copia certificada de acta de matrimonio Nº 1196, expedida por la Oficina de Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual no estando impugnada se estima como documento público quedando demostrada la existencia del matrimonio celebrado por los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P.V..

Copias certificadas de actas de nacimiento números 610, 785, 806 y 1629 correspondiente a los jóvenes mayores de edad R.E. VALBUENA PARRA, THAYEN COROMOTO VALBUENA PARRA, THAYANA M.V.P. y al adolescente de quince años de edad, NOMBRE OMITIDO, las cuales no estando impugnadas se aprecian en su justo valor, dando por demostrado el vínculo filial que existe entre los cuatro hermanos y sus progenitores.

En el acto oral de evacuación de pruebas, rindieron declaración los siguientes testigos, promovidos por la parte actora:

N.B.H.: 1) Diga el testigo si conoce a los ciudadanos E.V. y T.P.? Contestó: si, los conozco. 2) Diga el testigo y narre a este Tribunal los hechos que llevaron a abandonar el hogar al señor E.V., el día 06-12-2009? Contestó: lo único que yo presencie que yo llegue con la señora E.V., esposa de mi jefe de la empresa RESVICA, en casa de sus padres, había un problema familiar, la señora Elizabeth bajo de la camioneta yo me quede en la camioneta, vi al papa del Dr. Ender que estaba hablando con alguien dentro de la camioneta, llorando en ese momento; hubo una discusión fuerte donde la señora Thania se bajo de la camioneta, fue hasta la parte de atrás de la camioneta, trato de sacar un objeto como un tubo, la señora Elizabeth se le fue encima y se lo quito; arrojando el tubo hacia el pavimento. La señora Thania estaba demasiado brava insultó, dijo muchas groserías al Dr. E.V.. 3) Diga el testigo la fecha en que el señor E.V. abandonó su hogar. En este acto la apoderada de la parte demandada se opuso a la pregunta. En este acto el apoderado de la parte demandante reformula la pregunta de la siguiente manera: Diga el testigo que se limite a señalar la fecha del abandono del ciudadano E.V.. Contestó: no responde porque no sabe, fue a r.d.p.. En este estado la apoderada de la demandada repregunta: 1) Diga el testigo que tiempo tiene conociendo a los ciudadanos E.V. y T.P.. Contestó: como diez años o más o menos. 2) Diga el testigo que tiempo tiene laborando en la empresa RESVICA. Contestó: yo labore siete años con esa empresa, que es del cuñado del Dr. Ender el dueño, y ahora actualmente monte mi propia empresa, que soy el socio del cuñado del Dr. Ender. 3) Diga el testigo si en el tiempo que manifiesta frecuentó el hogar de los esposos VALBUENA PARRA. Contestó: si una vez estuve en la fiesta de la hermana del Dr. Ender, que se llama E.V. y cuando se llevaba cualquier cosa para su casa.

T.D.J.G.: 1) Diga el testigo si conoce a los ciudadanos E.V. y T.P.? Contestó: si. 2) Diga el testigo y narre a este Tribunal los hechos que llevaron a abandonar el hogar al señor E.V., el día 06-12-2009? Contestó: es en la tienda donde yo trabajo, ellos estaban discutiendo sobre un intercambio del pasaporte, que la señora Thania le tenía el pasaporte del Dr. y el Dr. tenía el pasaporte de ella, lo iban a intercambiar, entonces estaban discutiendo, yo estaba como a 10mts. de distancia y no se que estaban discutiendo, cuando se iban a entregar el pasaporte ella se lo quería arrebatar de la mano, y el se hecho para atrás, a raíz de eso entonces ella como tenía el vidrio abajo medio saco el arma y lo amenaza, y escondió el arma empezaron a discutir y se fue arrancó. Y el otro incidente fue un 10-03-2010, que la señora pasa por el frente de Maicaito da la vuelta en U, y le llega al carro del Dr., hecho hacia atrás y le volvió al carro, eso lo hizo tres veces, de allí se hecho hacia atrás y se fue. 3) Diga el testigo se limite a señalar la fecha del abandono del ciudadano E.V.. Contestó: eso fue después del incidente con el arma. En este estado la apoderada de la parte demandada repregunta al testigo: 1) Diga el testigo que tiempo tiene conociendo a los ciudadanos E.V. y T.P.. Contestó: como unos 18 o 19 años. 2) Diga el testigo en función de que conoce a los esposos VALBUENA PARRA. Contestó: yo trabajo en una tienda que es de los padres del Dr., que es Super Maicaito. 3) Diga el testigo si en el tiempo que manifiesta frecuentó el hogar de los esposos VALBUENA PARRA. Contestó: no. Es todo.

D.V.D.: 1) Diga el testigo si conoce a los ciudadanos E.V. y T.P.? Contestó: sí. 2) Diga el testigo y narre a este Tribunal los hechos que llevaron a abandonar el hogar al señor E.V., el día 06-12-2009? Contestó: bueno la fecha exacta no la puedo decir, eso fue a finales del año 2009, es un hecho que presencie en la puerta amarilla del CC Galerias, el oficial de guardia en ese momento reportó un problema en esa área, al llegar al sitio verifique que era la señora Thania la cual estaba reclamando al Dr. Valbuena diciéndole palabras obscenas, y gritándole cualquier cantidad de groserías, luego de eso él se retiro. Luego, también se presentó un problema en el primer piso el Gaetano, llegamos al sitio y estaba la misma señora Thania con una muchacha discutiendo dentro del local, al momento que llegamos como oficiales de seguridad para tratar de mediar, diciéndose cosas entre ellos, gritos y cualquier cantidad de palabras. Eso fue el caso que yo presencie hasta los momentos. 3) Diga el testigo se limite a señalar la fecha del abandono del ciudadano E.V.. Contestó: no la conozco. En este estado la apoderada de la parte demandada repregunta al testigo: 1) Diga el testigo que tiempo tiene conociendo a los ciudadanos E.V. y T.P.. Contestó: al Dr. Valbuena como 10 años, y a la señora Thania como 7 u 8 años, casi lo mismo. 2) Diga el testigo en función de que conoce a los esposos VALBUENA PARRA. Contestó: conozco al Dr. Valbuena porque trabajamos con el CC Galerías, y a la Señora Thania porque en varias veces ha visitado el CC y somos los que autorizamos para que estacione en una de las cadenas de las directivas en la cual ella está autorizada. 3) Diga el testigo si en el tiempo que manifiesta frecuentó el hogar de los esposos VALBUENA PARRA. Contestó: no. Es todo.

Sobre éstas testimoniales el Tribunal se pronunciará más adelante.

En la misma audiencia, la parte demandada evacuó la testimonial jurada de los siguientes testigos:

A.J.S.R.: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P.V.? Contestó: si los conozco. 2) Diga el testigo si sabe y le consta cual ha sido la conducta de la ciudadana T.C.P.V., respecto al cuidado de su hogar y atención a su esposo e hijos? Contestó: siempre ha sido positivo, preocupada por su casa, por su esposo y por sus hijos, nunca ha dejado de lado los deberes. 3) Diga el testigo cual ha sido la conducta de los esposos VALBUENA PARRA? Contestó: siempre ha sido una conducta ejemplar y siempre se han portado bien y amorosamente. 4) Diga el testigo como le consta esos hechos? Contestó: porque he estado presente cuando ellos, los he visto, cuando he ido a su casa, han estado pendiente el uno del otro. En este estado el apoderado de la parte demandante repregunta al testigo: 1) Diga el testigo que tiempo tiene conociendo al matrimonio VALBUENA PARRA. Contestó: casi cinco años. 2) Diga el testigo como conoció al matrimonio VALBUENA PARRA. Contestó: la señora Thania es hermana de mi novia, T.V. y por consiguiente es mi cuñada. Es todo.

NEIDO A.U.A.: 1) Diga el testigo si conoce a los ciudadanos E.V. y T.P.? Contestó: sí. 2) Diga el testigo si sabe y le consta cual ha sido la conducta de la ciudadana T.C.P.V., respecto al cuidado de su hogar y atención a su esposo e hijos? Contestó: muy bien, me parece una conducta excelente como madre de familia, como esposa, no tengo nada que objetar. 3) Diga el testigo cual ha sido la conducta de los esposos VALBUENA PARRA? Contestó: bien en ningún momento he observado de que ha habido algún desacuerdo o pleitos entre ellos, se podría decir, siempre una pareja ideal. 4) Diga el testigo como le consta esos hechos? Contestó: yo soy amigo del papá de Thania, el señor Alberto, quien vive en la Cañada de Urdaneta, y desde allí los conozco. En este estado el apoderado de la parte demandante repregunta al testigo: 1) Diga el testigo como tiene conocimiento de los hechos que le demuestran a usted que es una excelente madre. Contestó: pues en el sentido de que conozco a sus hijos, son jóvenes de bien, profesionales, hay dos profesionales, conductas intachables que tienen los jóvenes, y ella dedicada por supuesto al hogar.

B.L.P.A.: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P.V.? Contestó: si. 2) Diga el testigo si sabe y le consta cual ha sido la conducta de la ciudadana T.C.P.V., respecto al cuidado de su hogar y atención a su esposo e hijos? Contestó: bueno una conducta ejemplar, como buena madre y esposa, porque la conozco desde que estudiaban la carrera juntas. 3) Diga el testigo cual ha sido la conducta de los esposos VALBUENA PARRA? Contestó: bueno, ellos eran un matrimonio ejemplar hasta hace poco. 4) Diga el testigo como le consta esos hechos? Contestó: porque como dije yo conozco a Thania cuando estudiaban la carrera de leyes, la cual ella tuvo que dejar para atender a sus hijos, para dedicarse a su hogar y sus hijos. La retomó para graduarse pero no la ejerció para dedicarse a su hogar y a sus hijos. En este estado el apoderado de la parte demandante repregunta: 1) Diga la testigo cual es su profesión. Contestó: abogada de la República Bolivariana de Venezuela. 2) En referencia a la pregunta numero 3, Diga la testigo que quiso decir donde hasta hace poco. Contestó: cuando hago referencia hace poco, porque yo los dejé de ver a ellos hasta hace dos años, eran un matrimonio muy ejemplar, porque laboro en Caracas, y vivo en Maracaibo, se veía muy bien como parejas. Es todo.

M.C.L.: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P.V.?. Contestó: si los conozco. 2) Diga el testigo si sabe y le consta cual ha sido la conducta de la ciudadana T.C.P.V., respecto al cuidado de su hogar y atención a su esposo e hijos? Contestó: una señora intachable responsable con su hogar, esposo e hijos, ha cumplido con todo lo que respecta al hogar. 3) Diga el testigo cual ha sido la conducta de los esposos VALBUENA PARRA? Contestó: una pareja desde que yo los conozco hace bastante tiempo, muy bonita llena de cariño, comprensión, en el tiempo que tengo conociéndolos jamás he presenciado un problema, una discusión, una pareja intachable, cariñosa, los hijos, todo lo compartían familiar (sic). 4) Diga el testigo como le consta esos hechos?. Contestó: fines de semanas, cumpleaños de los niños, visitar a mi prima, los considero un familiar, porque son muchos años de compartir. En este estado el apoderado de la parte demandante repregunta al testigo: 1) Diga el testigo que grado de consanguinidad la une con la ciudadana T.P.. Contestó: Prima. Es todo.

T.B.V.: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P.V.? Contestó: si. 2) Diga el testigo si sabe y le consta cual ha sido la conducta de la ciudadana T.C.P.V., respecto al cuidado de su hogar y atención a su esposo e hijos? Contestó: siempre fue una mujer dedicada a su hogar, a su familia, incluso dejo de hacer cosas estudiar, trabajar por estar dedicada a su casa. 3) Diga el testigo cual ha sido la conducta de los esposos VALBUENA PARRA? Contestó: siempre han demostrado ser amorosos, ejemplar diría yo. 4) Diga el testigo como le consta esos hechos? Contestó: yo soy hermana de Thania durante toda la vida, a ella porque es mi hermana y a él tengo 31 años conociéndolos y siempre fueron ejemplo para nosotros, la familia. En este estado el apoderado de la parte demandante repregunta al testigo: 1) Diga el testigo que grado de consanguinidad la une con la ciudadana T.P.. Contestó: soy su hermana. Es todo.

Sobre las referidas testimoniales el Tribunal se pronunciará más adelante.

El Tribunal para resolver, observa:

Denuncia la recurrente como primer punto, el quebrantamiento del debido proceso y derecho a la defensa, ante la admisión de la prueba testimonial en el acto oral de evacuación de pruebas, ya que con anterioridad el a quo había negado su admisión por considerarlas extemporáneas por anticipadas.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que la doctrina en cuanto a los medios de prueba, lo ha dividido en medios de “prueba simple” como el testimonio y la experticia, y medios de prueba “complejos o preconstituidos”, como la prueba documental. En cuanto a los medios de prueba simple, se definen como aquellos que se forman dentro del proceso, es decir, requieren constitución procesal, “evacuación”, siempre y cuando en su formación operen los cuatro principios que orientan el juicio oral: oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

Asimismo, es necesario traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1385 de fecha 21 de noviembre de 2000, en el que en relación con el derecho a la defensa estableció lo siguiente:

Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No sólo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa (…).

Asimismo, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, en cuanto a la tutela judicial efectiva, estableció lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

De igual modo, debe esta alzada hacer mención al principio fundamental contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, al respecto, la Sala Constitucional en sentencia de fecha primero de febrero de 2001, se refirió al derecho al debido proceso, en los siguientes términos:

(…). La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

(…). Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…).

Con fundamento en los criterios establecidos por la Sala Constitucional, pasa a resolver y, respecto al primer alegato planteado por la recurrente, debe esta alzada puntualizar que con relación a la actividad probatoria, el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de autos por no encontrarse implementada la parte procesal de la Ley Reformada en fecha 10 de diciembre de 2007, en el Tribunal que dictó el fallo apelado, establece algunas cargas que deben ir con el escrito de demanda; así pues, de acuerdo con el literal c) el actor tiene la carga de formular sus alegaciones de los hechos y sobre éstos recaerá la actividad probatoria, por lo que conforme al literal d) del mismo artículo, debe el actor indicar los medios probatorios que hará valer y de acuerdo con el literal e) en la prueba testimonial deberá indicarse el nombre, apellidos y domicilio de los testigos, así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar.

En tal sentido, el artículo 459 de la Ley especial que aplica al caso de marras, prevé la corrección de la demanda cuando no estuviere presentada en la forma prevista por el legislador, es decir, cuando adolece de defectos el libelo o vicios procesales. Por ello, en criterio de la Sala de Casación Social, “se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive. (TSJ-SCS. Sentencia N° 0248 de fecha 12 de abril de 2005).

En el caso que se examina, este Tribunal Superior observa que el Juez de la recurrida, silenció el defecto presentado en el escrito de demanda al no indicar los medios probatorios; se aprecia que luego que con posterioridad, mediante auto de fecha 25 de mayo de 2011, el a quo fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas para el día 19 de septiembre de 2011, en fecha 30 de mayo de 2011 compareció la representación judicial de la parte actora y en escrito que consigna, señala que siendo la oportunidad procesal promueve como pruebas la testimonial jurada de los ciudadanos N.B., T.G. y D.D., para que declaren sobre los hechos que han presenciado u oído, materia de la controversia. En fecha primero de junio del mismo año, respecto al escrito consignado el a quo se pronunció y señaló que: “(…), el Tribunal NO RECIBE las pruebas en él contenida (sic), por cuanto las mismas son EXTEMPORANEAS por anticipadas”.

Este pronunciamiento en relación con las testimoniales promovidas, no resulta consistente con el contenido que presenta el libelo, pues es una cuestión que debió ser resuelta de oficio por el Juez de la recurrida, como es la omisión del requisito previsto en el literal d) del artículo 455 de la Ley especial, mediante el despacho saneador. Sin embargo, se evidencia que el día y hora fijado para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, la parte demandada presentó a los referidos testigos, siendo admitidos rindieron sus testimoniales respondiendo al interrogatorio formulado por la parte actora, y repreguntados sin ninguna objeción por la apoderada judicial de la parte demandada.

En virtud de las evidencias anteriores, considera esta alzada que el procedimiento seguido ante el mencionado Tribunal de Primera Instancia en relación con las referidas testimoniales, si bien no resulta acorde con lo previsto por el legislador, tal irregularidad no quebranta el debido proceso ni violenta el derecho a la defensa de la parte demandada, ya que al entrar al contradictorio y repreguntar a los testigos como lo hizo, sin contradecir la evacuación de las referidas testimoniales como se evidencia de la respectiva acta, es evidente que la actora consintió la evacuación y además, tuvo la oportunidad de defenderse; quedando subsanada la referida actuación; razón por la cual esta alzada no encuentra quebrantamiento de normas de orden público que sea menester corregir, ni produce la nulidad de la recurrida como lo pide la recurrente, ya que conforme a lo que prevé el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso se considera como instrumento fundamental para la realización de la justicia; y para cumplir su cometido en el sub iudice se ha garantizado el derecho a la defensa, por lo cual las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la actora, son admisibles y serán analizados en este proceso. Así se decide.

En segundo lugar, denuncia la recurrente que la conducta del Juez afecta el principio de la Reformatio Impeius, al producir en el demandante un status que ya no tenía, toda vez que ya había precluído el lapso de promoción de pruebas, ocasionando un desequilibrio procesal en detrimento del derecho a la defensa en la demandada. Sobre este principio, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República en sentencia N° 90 de fecha 17 de febrero de 2006, señaló lo siguiente:

(…). Al respecto, cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación.

Lo sentado anteriormente ha de interpretarse adminiculado al contenido del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes…”. (Principio nemo iudex sine actore). Es decir, que el Juez puede resolver de oficio cuando la ley se lo permita, o cuando proceda en resguardo del orden público o de las buenas costumbres; con lo cual queda atemperado el principio dispositivo, en virtud del aumento de los poderes del Juez. (…).

Ahora bien, no logra entender esta alzada el planteamiento al respecto en los términos formulados por la apoderada judicial de la recurrente, sin embargo, a los fines de resolver el punto planteado, observa esta superioridad que es potestativo del juez de primera instancia admitir o negar las pruebas promovidas; y, como quiera que en el auto de fecha primero de junio de 2011, respecto al escrito consignado el a quo se pronunció y señaló que: “(…), el Tribunal NO RECIBE las pruebas en él contenida (sic), por cuanto las mismas son EXTEMPORANEAS por anticipadas”, no siendo apelado resulta evidente que adquirió firmeza en cuanto a lo decidido; por tanto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial antes citado, en el

reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, es evidente que de acuerdo con el contenido del mencionado principio, en modo alguno queda facultada esta alzada para conocer de los extremos del pleito consentidos por las partes que no han sido apelados, y que por tanto, no le permite perjudicar a la recurrente sin haber mediado apelación al respecto. Así se declara.

En último término, alega la recurrente que en caso que no prosperen los alegatos que han sido resueltos con anterioridad, objeta la valoración dada por el a quo ya que los testigos se contradicen y además se refieren a supuestos aislados, no reiterados ocurridos fuera del hogar, y cada hecho es distinto de otro sin que lo narrado por ellos, haya sido alegado en la demanda, y señala que los hechos narrados dan el carácter de cónyuge culpable y en ese sentido, el actor no tiene legitimidad para intentar la acción de divorcio.

En la sentencia definitiva el a quo declara con lugar la demanda de divorcio intentada por el ciudadano E.E.V.F., en contra de la ciudadana T.C.P.V., basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, al dar por comprobados los excesos, la sevicia y la injuria grave por los motivos expuestos en la parte motiva de su sentencia.

Ahora bien, para resolver este aspecto, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil.

En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario propuesto bajo alegato de abandono de la cónyuge, y los excesos, sevicia e injurias graves con fundamento en las causales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, como quiera que conforme lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y en consecuencia, a la parte actora en la presente causa corresponde probar los hechos que afirma en el escrito de demanda, pasa este Tribunal Superior a considerar los alegatos de la actora con los cuales fundamenta su pretensión.

Previamente, debe decirse que el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que el libelo de demanda debe expresar con claridad y precisión, señalando entre dichos requisitos: “b) Narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión”.

En la presente causa, como hechos constitutivos del abandono, los excesos, la sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, aduce la parte actora que desde hace aproximadamente dos años la relación se tornó tensa y distante, que la cónyuge comenzó a desatender las necesidades básicas del marido, como el cuidado de su ropa, las comidas, salidas juntos, dirigiéndose siempre hacia él en forma alterna, sin respeto y consideración, que al querer entablar conversación para tratar de limar asperezas, ella procedía a ofenderlo e insultarlo, recalcándole que ya no lo soportaba y no quería que se le acercara ni le hablara. Señala que con el transcurso del tiempo la situación fue empeorando, al grado de que ya la vida en común era insoportable, que la ciudadana T.C.P.V. se dedicó a injuriarlo, al punto de que ya no respetaba ni las visitas de familiares y amigos, formando escándalos, gritando improperios delante de las demás personas, como que era un mal nacido, poco hombre, parásito, haciéndose insoportable la vida en común, tanto para él como para sus hijos que a diario tenían que presenciar espectáculos denigrantes que les afectaba tanto psíquica como emocionalmente, agravándose esa situación el día 6 de diciembre de 2009, cuando al llegar en horas de la tarde al hogar conyugal, la cónyuge le profirió improperios e injurias, y a los fines de evitar que se suscitara una situación de violencia, se vio obligado a recoger su ropa y marcharse del hogar conyugal, manteniéndose esta situación hasta los actuales momentos, ya que su cónyuge mantiene una actitud hostil en su contra, por lo que se ha visto en la imperiosa necesidad de instaurar la presente demanda, tipificada en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Así las cosas, al no alegar la parte actora la ocurrencia de hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso, son los hechos descritos en forma precisa y clara en el escrito de demanda, los que deben ser demostrados durante la fase probatoria.

En cuanto a la descripción de hechos en el libelo, la doctrina procesal sostiene que los hechos en los cuales se fundamenta la pretensión de la parte actora deben ser especificados, detallados en el libelo de demanda. Sobre ese tema, Devis Echandía expresa lo siguiente:

LOS FUNDAMENTOS DE HECHO.

El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser como la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de procedimiento contencioso, o de las circunstancias que motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida, en los procesos de jurisdicción voluntaria. De esos hechos emana el derecho que se pretende; de ahí que la causa petendi y los hechos son términos sinónimos…(omissis).

Para los simples efectos de la admisión de la demanda, basta presentar una relación clara y numerada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determinar lo que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos motivos para la no admisión de la demanda, deben examinarse en la sentencia.

En cambio, si los hechos están redactados en forma confusa, que no permita saber con precisión su contenido o significado, se faltaría a este requisito formal. Las denominaciones jurídicas de los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al juez ni desvirtúan su naturaleza, caso de ser erradas. Tampoco es defecto acompañar los hechos de raciocinios y apreciaciones de derecho, pues esto, en ocasiones, contribuye a precisar su sentido. Para el éxito de la demanda y el contenido de la sentencia, los hechos alegados en aquélla son trascendentes, puesto que, (omissis) constituyen la causa petendi o el título de donde se hace emanar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre las pretensiones en relación con la causa invocada para ellas en la demanda y sobre las excepciones y hechos afirmados por el demandado, para que no resulte incongruente. (Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, 1985, Tomo I, p. 425).

En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión (…). (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Trasladándonos a la materia específica objeto de la presente causa correspondiente a divorcio propuesto con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, que la primera al abandono voluntario, y respecto a la segunda, tres tipos de hechos; los excesos, la sevicia y las injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Dentro de esta perspectiva, el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento debe ser probado por el cónyuge que lo alega.

Respecto a los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común, la doctrina patria expresa:

El exceso es todo acto de violencia o de crueldad que supera al maltrato ordinario; sevicia supone crueldad excesiva en el sentido de maltrato constante y habitual (que si bien no compromete necesariamente la vida o salud hace imposible la vida común); y la injuria alude a todo agravio hecho de palabra o de obra. Se aclara que “los excesos” y “la sevicia” responden la idea de violencia y crueldad, mientras que la injuria constituye una ofensa a la dignidad del cónyuge, bien se traduzca en hechos o palabras. Se agrega –según la propia norma- que las mismas deben hacer imposible la vida en común.

(omissis).

Se ha indicado que en consonancia con otras causales que agregan “que hagan imposible la vida en común” para denotar “gravedad” que propiciará la extinción del vínculo matrimonial, tal gravedad es igualmente predicable o exigible tanto de los excesos, como de la sevicia como de la injuria. La sutil distinción teórica entre los citados conceptos precisa ser detallada en el libelo, de tal suerte que no es suficiente describir hechos genéricos configurativos de la causal, a los fines de que sean facultativamente apreciados por el Juzgador. Siendo suficiente –aunque resulte obvio – que se configure cualquiera de ellas (excesos o sevicia o injuria) y no las tres a pesar de la utilización de la partícula “e” antes de injuria. No obstante, la libertad probatoria imperante en el orden procesal, y de no admitirse la confesión en materia de divorcio, la prueba testimonial resulta particularmente relevante respecto de la presente causal. (Manual de Derecho de Familia. TSJ Colección Estudios Jurídicos N° 20, 2008 p 170).

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, constata esta alzada que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora conforman los excesos, sevicia e injurias graves, no cumple la exigencia de precisión y claridad que los identifique plenamente como configurativos de la causal tercera de divorcio prevista en el artículo 185 del Código Civil, hechos precisos que a la vez son el objeto de prueba en la causa. Pues, la parte actora en el escrito de demanda fundamenta la causal de divorcio en hechos configurativos de excesos, sevicia e injurias graves que imposibilitan la vida en común expresando que la cónyuge demandada procedía a ofenderlo e insultarlo, recalcándole que ya no lo soportaba y no quería que se le acercara ni le hablara; que con el transcurso del tiempo la situación fue empeorando, al grado de que ya la vida en común era insoportable, que la cónyuge se dedicó a injuriarlo, al punto de que ya no respetaba ni las visitas de familiares y amigos, formando escándalos, gritando improperios delante de las demás personas, como que era un mal nacido, poco hombre, parásito, haciéndose insoportable la vida en común, tanto para él como para sus hijos que a diario tenían que presenciar espectáculos denigrantes que les afectaba tanto psíquica como emocionalmente, agravándose esa situación el día 6 de diciembre de 2009, cuando al llegar en horas de la tarde al hogar conyugal, la cónyuge le profirió improperios e injurias; lo cual hace que el libelo no cumpla con la exigencia de deslindar cuáles son los hechos configurativos de los excesos, sevicia e injurias graves, que permitan al sentenciador resolver con precisión si se han demostrado una u otra o ambas; apartándose esta alzada del criterio formulado por el a quo al dar por demostrada la causal tercera del artículo 185 del Código Civil. Así se decide.

Ahora bien, en aras de resolver la procedencia o no de la demanda de divorcio, del examen de las pruebas documentales está demostrado la existencia del vínculo matrimonial sobre el que se pretende su disolución por divorcio, y la existencia de un hijo actualmente de 15 años de edad, y una hija que recientemente cumplió los 18 años, llegando a la mayoría de edad.

De las testimoniales rendidas por los ciudadanos N.B.H., T.d.J.G. y D.V.D., si bien se aprecia de sus dichos que no se conectan con los hechos configurativos del abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada, por cuanto ninguno de los testigos declara tener conocimiento cierto del abandono de la esposa de los deberes conyugales; si está demostrado plenamente con la declaración de los testigos A.J.S.R., M.C.L. y T.B.V., los cuales se aprecian según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en cuanto a que los amigos y parientes consanguíneos suelen tener real conocimiento de los hechos, criterio acogido por el legislador en la Reforma de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, queda demostrado de las referidas testimoniales que la cónyuge demandada ha cumplido con sus deberes y obligaciones que le impone el matrimonio; quedando desvirtuada la causal por abandono voluntario invocada por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, desestimados parcialmente los alegatos formulados por la recurrente, se observa de las testimoniales rendidas por los ciudadanos N.B.H., T.d.J.G. y D.V.D., que si bien no encuadran en los hechos libelados, resultan contestes al ser interrogados que conocen a los cónyuges, y dan certitud del conocimiento que tienen de los hechos atestiguados conforme a las preguntas formuladas y al ser repreguntados por la apoderada judicial de la parte demandada, no caen en contradicción, ni sus dichos resultaron desvirtuados, razón por la que a esta alzada les merecen fe, siendo testigos hábiles de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, según el cual en materia de divorcio los parientes y amigos, suelen tener conocimiento real de los hechos suscitados en relación con el conflicto conyugal, criterio acogido por el legislador en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, esta alzada observa y así se aprecia de las testimoniales rendidas por los ciudadanos N.B.H., T.d.J.G. y D.V.D., que está demostrado que la conducta asumida por la cónyuge demandada da lugar a que el matrimonio esté roto e insalvable, sin importar quién es el cónyuge culpable o inocente, pues los hechos narrados por cada uno de los mencionados testigos, si bien son aislados en cuanto al lugar donde se suscitaron, en los tres casos narrados, responden a injurias que constituyen una ofensa a la dignidad del ser humano, en este caso, del conyugue demandante, ante los hechos y palabras proferidas en los términos atestiguados; lo cual encuadra en la causal de injuria contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, llevando a concluir a está alzada que en el caso concreto es aplicable la doctrina del divorcio como una solución. Así se declara.

Es de advertir que el matrimonio impone conductas a las que se debe la pareja en relación con la naturaleza del vínculo matrimonial. En efecto, con ocasión al matrimonio la pareja debe ceñirse a una serie de obligaciones que han sido señaladas por el legislador para el convivir armoniosamente en pareja, las que conllevan a la reciprocidad del respeto a la dignidad de la persona, el honor, la reputación, la integridad física y moral entre los cónyuges, así como el deber de cohabitación y socorrerse mutuamente, considerada la existencia y evidenciado en autos el abandono de tales deberes con la consecuente ruptura de la pareja, tal situación no solo ha causado alteraciones a la vida conyugal, sino que ha generado un efecto perjudicial a los hijos de la pareja al manifestar al ser escuchada ante esta alzada las opiniones de la joven THAYANA MARGARITA y el adolescente NOMBRE OMITIDO, que extrañan la armonía familiar que durante muchos años vivieron con sus progenitores, manifestando el duelo que la situación de pareja de sus progenitores les genera, y la incómoda posición que les resulta tener que frecuentar a su progenitor fuera del hogar, esas desavenencias ocurridas entre ambos cónyuges conlleva a dar por cumplidos los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia del divorcio como una solución, desarrollados en sentencia N° 102 de fecha 26 de julio de 2001, en la que determinó el siguiente presente jurisprudencial:

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin.

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

En consecuencia, con la argumentación que antecede, este Tribunal Superior en el caso bajo estudio, considera procedente declarar el divorcio como una solución, con la consecuente revocatoria del fallo apelado por no estar dados los supuestos para declarar el divorcio en los términos que pretende la parte actora; así se hará en la dispositiva del presente fallo, estableciendo las potestades parentales con respecto al hijo que no ha llegado a la mayoría de edad, y protegiendo en lo que respecta a la manutención a la hija que recientemente llegó a la mayoridad. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE con lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1 con sede en Maracaibo. 3) DISUELVE el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos E.E.V.F. y T.C.P., contraído en fecha treinta de noviembre de 1.985 ante la jefatura civil del municipio Coquivacoa, para ese entonces Distrito Maracaibo del estado Zulia, según acta de matrimonio N° 1196. 4) DECLARA el divorcio de los cónyuges VALBUENA PARRA. 5) Respecto a la P.P., Régimen de Responsabilidad de Crianza y Convivencia Familiar de la hija común THAYANA M.V.P. no se hace pronunciamiento por cuanto ha adquirido la mayoría de edad. En relación con el hijo adolescente NOMBRE OMITIDO, la P.P. y Responsabilidad de Crianza será compartida entre ambos progenitores, y la Custodia será ejercida por la madre; el Régimen de Convivencia Familiar entre el adolescente y su progenitor será siempre abierto y de común acuerdo entre padre e hijo. Respecto a la Obligación de Manutención, para con la joven THAYANA MARGARITA, habiendo adquirido la mayoría de edad recientemente, es evidente que no tiene una profesión u oficio que le permita proveerse su propio sustento, por lo que se tomará en cuenta para la manutención; así este Tribunal acoge el monto ofrecido por el padre en el escrito de demanda y fija por concepto de manutención para el adolescente NOMBRE OMITIDO y THAYANA M.V.P., la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 15.000,oo) más lo extraordinario en la forma ofrecida por el progenitor. 6) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se registró el fallo anterior bajo el N° “30” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce (2012). La Secretaria,