Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 25 de enero de 2012 se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados J.R.C.C. y R.A.R.G.I.N.. 85.443 y 92.573, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano E.J.T.T., titular de la cédula de identidad Nº 204.848, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000281 dictada en fecha 29 de noviembre de 2011 por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha 30 de enero de 2012, este Tribunal ordenó devolver el libelo, previa consignación de copias simples y certificación en autos, a los fines de que fuese reformulada de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 03 de febrero de 2012 este Tribunal revocó el auto que dictara en fecha 30 de enero de 2012 por contrario imperio, y ordenó sustanciar la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo dictó Despacho Saneador a los fines de que la parte recurrente especificara de manera clara y precisa los vicios de los que adolecía el acto administrativo impugnado.

En fecha 08 de febrero de 2012 se dejó constancia que hasta esa fecha la parte recurrente no había corregido las omisiones señaladas en el auto de fecha 03 de febrero de 2012. En esa misma fecha, la parte recurrente consignó escrito subsanando las omisiones indicadas.

En fecha 09 de febrero de 2012 este Tribunal admitió el recurso y ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se dejó establecido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Se solicitaron los antecedentes administrativos del caso y se ordenó abrir cuaderno separado

En fecha 16 de febrero de 2012 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los apoderados judiciales de los recurrentes que el presente caso se inició según citación identificada con el número 010282 de fecha 20 de julio de 2011.

Que, la referida citación se configura en ocasión a una denuncia interpuesta por uno de los propietarios y habitantes del edificio ARCOS, “…quien había propuesto la solución de construir dichas placas en el edificio ARCOS ubicado en la Avenida C.R., Urbanización S.M..”(sic). Que, la construcción en comento se realizó en virtud de que las palomas y zamuros utilizaban dichos espacios para anidar y defecar, lo que ocasionó un brote de infecciones respiratorias, infecciones cutáneas y hasta la muerte de una ciudadana; motivando a todos los vecinos del edificio ARCOS a realizar la modificación de la fachada sin que esto deteriorara o pusiera en peligro estructural el referido edificio.

Que, la salud de los habitantes del edificio ARCOS se puede ver afectada, y que “…la enfermedad mas frecuente reportada en la Literatura científica es a través de la diseminación del ASPERGILLUS FUMIGATUS (sic), que es un hongo del g.A., y es la especie mas frecuente que causa enfermedad (sic) en pacientes inmunodeprimidos, como por ejemplo paciente(sic) con cáncer, VIH y enfermedades obstructivas del pulmón.”

Que, en cuanto a las palomas, éstas pueden también transmitir varias enfermedades como la Psitacosis, que la transmiten tanto las aves sanas como las enfermas y se transmite por la vía aérea. Que, otra de las enfermedades a las que se exponen las personas que conviven con palomas es la llamada Alveolitis alérgica extrínseca, que ocasiona neumonitis en personas que repetidamente están expuestas a polvos orgánicos como el aspergillus, lo que a largo plazo ocasiona una fibrosis pulmonar, que es irreversible.

Que, “ya ocurrió un deceso de una ciudadana de nombre I.S.A.D.T., titular de la cédula de identidad V 406.718 de 89 anos (sic) cuya causa fue PARO CARDÍACO de acuerdo al acta de defunción emanada de la Oficina Subalterna de Registro Civil Parroquia San Pedro el 15 de Abril de 2010…”

Alega que en el presente caso existe un falso supuesto de hecho por cuanto, la intervención del área no afecta estructuralmente la edificación, pues dicha intervención no tuvo por objeto tener unas condiciones de salubridad mayores, en virtud de que ningún organismo público se ocupa del exterminio o control de aves, y en caso de existir seguramente no tendrían los pesticidas o instrumentos para impedir que éstas aves aniden o defequen en la zona intervenida.

Que en el presente caso, estamos en presencia del “…conflicto de aplicar una ordenanza y la aplicación de un derecho constitucional, un derecho humano, el derecho a la salud”. Que de conformidad con el artículo 83 de la Constitución, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho de exigencia, que se traduce en el deber de intervención del Estado a los fines de crear y sostener condiciones necesarias para el disfrute de éste derecho fundamental, así como en el deber de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

Que la Administración al dictar el Acto Administrativo impugnado, incurre en los vicios de abuso y desviación de Poder, por cuanto la Administración abusó y utilizó las facultades y la discrecionalidad que le otorga la Ley y la Ordenanza, aplicando un Procedimiento administrativo en el cual no se valoraron los descargos presentados por el recurrente, incurriendo en irregularidad en la instrucción.

Igualmente aduce que el Acto Administrativo impugnado, esta viciado de Falso Supuesto, por cuanto la Administración no valoró en su conjunto la realidad de los hechos, puesto que se desconoció inicialmente que la construcción la realizó el anterior propietario y no su mandante; así como tampoco se tomó en cuenta que dicha construcción no afecta la estructura del edificio, que la salud pública es un derecho, que no existen políticas públicas respecto al control de aves para evitar enfermedades y por último, no se consideró la condición económica de sus propietarios quienes están jubilados.

Por las razones expuestas solicita se declare Con Lugar el recurso de nulidad impuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000281 dictada en fecha 29 de noviembre de 2011 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 585 al 588 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto argumenta que “existe verosimilitud del buen derecho FUMUS B.I. establecido por un cálculo de posibilidades o juicio de verosimilitud que constituya presunción grave del derecho que invoca(n) en nombre de los recurrentes y del cual son titulares”.

Aduce que “…la existencia de que el fallo resulte infructuoso, PERICULUM IN MORA o de que no se puedan reparar los daños colaterales causados antes de la sentencia del mérito y la existencia del fundado temor del daño inminente o que la lesión continúe, PERICULUM IN DAMNI, considera(n) que la solicitud de la Medida Cautelar es la vía idónea para proteger los derechos constitucionales como ciudadanos y que impida la verificación del pago de la multa impuesta sin haberse probado de forma fehaciente y sin ningún tipo de sesgo la construcción sin permiso, por lo que solicita(n) (…) sea otorgada dicha medida cautelar.”

En cuanto al peligro de que se produzca un daño irreparable al patrimonio de su representado, señala que “…la pretensión procesal del presente caso es anular el acto administrativo dictado por la Dirección de Control Urbano, es evidente (…) que la recurrente está legitimada para incoar la presente acción, ya que es la titular del derecho del cual invoca la protección y la actividad lesiva de ese derecho es aparentemente ilegal, por lo tanto, al no protegerse la apariencia del derecho se puede producir un daño grave e irreparable en el patrimonio de los titulares del derecho a recurrir, además del daño que se le causó al haber establecido el órgano de control urbano aseverar que la construcción no está permitida, y no evalúo las circunstancias de salubridad expuestas en el descargo.”

Señala igualmente, que “…el peligro de daño que temen (sus) representados es que no se satisfaga el derecho o que resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial efectiva. Con esta medida solicitada busca(n) garantizar que el tiempo necesario para obtener la tutela definitiva no sirva para enervar el contenido de la decisión de fondo y para frustrar la pretensión de la solicitante(...)”

III

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus b.i. y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el Juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, de que su acción será declarada en el fondo procedente, ello sin que se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte recurrente solicita la suspensión de efectos de la Resolución impugnada en los términos narrados, esto es, con la finalidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, argumentando al efecto que se podría “…producir un daño grave e irreparable en el patrimonio de los titulares del derecho a recurrir, además del daño que se le causó al haber establecido el órgano de control urbano aseverar que la construcción no está permitida, y no evalúo las circunstancias de salubridad expuestas en el descargo”; así como también argumenta que en caso de que no se acuerde la medida cautelar y no suspendan los efectos de la Resolución impugnada, podría resultar infructuosa la satisfacción del derecho de su representado en la sentencia de mérito “…como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial efectiva (...)”. Así las cosas, considera este Tribunal que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente no son suficientes para presumir gravemente que pudiera ser procedente en el fondo la acción incoada, en primer lugar porque en el 5to “Considerando” de la Resolución impugnada, donde se aprecia un fragmento del Informe de Inspección, no se señala la data aproximada de la construcción elaborada por la parte recurrente, de allí que no verifica este juzgador que la construcción sea anterior a la adquisición del inmueble por parte del recurrente; así como tampoco fueron traídos en esta etapa elementos suficientes que comprobasen que en el procedimiento administrativo no se valoró en su conjunto la realidad de los hechos, de igual manera no consta en esta etapa procesal elemento probatorio alguno, que haga presumir que la construcción fue autorizada, en consecuencia no se verifica ni el fumus bonis iuris ni el periculum in mora.

En ese sentido, se concluye que de la revisión del expediente de los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto debido la ausencia de medios probatorios de los que pueda este Tribunal en sede cautelar verificar la presunción grave de veracidad de los alegatos expuestos por el recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento de la Resolución Impugnada; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus b.i.) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.R.C.C. y R.A.R.G.I.N.. 85.443 y 92.573, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano E.J.T.T., titular de la cédula de identidad Nº 204.848, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000281 dictada en fecha 29 de noviembre de 2011 por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Agréguese copia de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMPORAL,.

ABG. D.M.

En esta misma fecha 06 de marzo de 2012, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,.

ABG. D.M.

Exp:12-3071/A.S.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR