Decisión nº PJ0192010000337 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 22 de Julio de 2010

Fecha de Resolución22 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar
PonenteManuel Alfredo Cortes
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

ASUNTO: FP02-V-2008-000863

ANTECEDENTES

El día 28/05/2008 fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y distribuida para este Tribunal en esa misma fecha escrito continente de la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la ciudadana A.E.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.500.641 y de este domicilio, representada por sus apoderados judiciales A.R.S.N., H.A.B.N., H.M.E., R.R.H.E.S. e I.F.D.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 3.755, 30.598, 31.634, 35.713 y 35.714, respectivamente y de este mismo domicilio contra el ciudadano G.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.234.263 y de este domicilio, representado por sus apoderados judiciales A.J.P.P., P.J.V.R. y A.B.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nos. 67.103, 27.484 y 23.089, respectivamente y de este mismo domicilio.

Alega la parte actora en su escrito a través de su coapoderado judicial R.R.H.:

Que su poderdante es legítima propietaria y poseedora de una parcela de terreno y la vivienda que se encuentra enclavada en ella, la cual se encuentra ubicada en el cruce de la calle 3 y 2, casa Nº 16, Conjunto Residencial Manar, Barrio Las F.d.A.S., dentro de los siguientes linderos: Norte: Calle 3 del conjunto residencial con seis metros (6 mts); Sur: terreno que es de F.S. con seis metros (6 mts); Este: parcela Nº 17, con dieciocho metros con setenta y cuatro centímetros (18,74 mts); y Oeste: calle 2 del Conjunto Residencial, con diecinueve metros con cincuenta centímetros (19,50 mts).

Dice que el inmueble descrito le pertenece a su mandante según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 05 de octubre de 2007 anotado bajo el Nº 98, tomo 142 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría y posteriormente protocolizado ante la oficina subalterna de Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar de fecha 19 de noviembre de 2007, anotado bajo el Nº 10, folios 39 al 41, protocolo primero, tomo 23, cuarto trimestre de 2007.

Señala además, que el lindero oeste del inmueble es una calle sin salida y pertenece al conjunto residencial y al final de la calle se encuentra ubicada una vivienda signada con el Nº 15.

Manifiesta que el propietario de esa vivienda es el ciudadano G.G.S., quien de manera arbitraria y abusadora, violando lo establecido en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, hizo construir en la calle 2 varias columnas a los fines de impedir el paso de personas y vehículos realizando una lesión de los intereses colectivos de la urbanización.

Alega que la construcción ilegal en la calle 2 se encuentra obstaculizando el cerebro electrónico de la red eléctrica de protección de las viviendas que está instalado en el paredón que se encuentra al final de la calle.

Expone que el día 17 de noviembre del año pasado la hija de su mandante acudió ante la Oficina de Regulación U.d.H. para denunciar la irregularidad y el 20 de noviembre de 2006 las partes fueron citadas por esa dependencia y acudieron el señor Salazar y la hija de su mandante donde firmaron un acuerdo de que no podía el señor Salazar continuar construyendo en la calle 2 hasta demostrar que era de su propiedad y que en caso de no serlo debía demoler las columnas construidas.

Que luego del acuerdo el señor Salazar irrespetó lo pactado y en el mes de marzo de 2007 volvió de manera abusiva a construir y procedió a levantar un paredón terminando de cerrar la entrada lateral de la vivienda, quitándole todo acceso, entrada o flujo de aire y el espacio que dejó entre la construcción y el paredón de su mandante es un área de sesenta centímetros aproximadamente.

Explica que el 16 de noviembre de 2007 introdujo un interdicto de obra nueva signada bajo el Nº FP02-V-2007-1334 y tramitada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, observando el juez de la causa la anormalidad ordenó al propietario de la vivienda Nº 15 que detuviera la construcción por violar la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio.

Afirma que el señor Salazar está haciendo caso omiso de los reclamos realizados en la oficina de regulación urbana de no seguir construyendo y lo que estableció el Juzgado Segundo.

Que se ha agotado la vía conciliatoria con el demandado mediante acciones ante la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía de Heres quien le prohibió al señor Salazar continuar con la construcción ilegal.

Fundamenta su acción en los artículos 700, 759, 760, 761 y 763 del Código Civil en concordancia con el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

Demanda al ciudadano G.G.S. para que convenga o sea condenado en: que se destruya la obra en construcción al final de la calle 2 que hace lindero oeste con la propiedad de su representada; que la destrucción sea a costa del demandado; que se ordene el estado natural en que se encontraba al momento de la construcción ilegal; que sea condenado el demandado al pago de las costas y costos procesales.

Estima la demanda en la cantidad de BsF. 5.001,00.

El día 05/06/2008 fue admitida la demanda emplazando al demandado para la contestación de la demanda dentro de un plazo de veinte días de despacho siguientes a la constancia de su citación.

El día 11/11/2008 la parte demandada se dio personalmente por citado y el día 12/01/2009 presentó escrito oponiendo la cuestión previa contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la decisión que ha de recaer sobre el presente juicio guarda relación con el procedimiento de interdicto de obra nueva distinguido con el Nº FP02-V-2007-1334 interpuesto ante este Tribunal.

El día 16/02/2009 se declaró improcedente la cuestión previa opuesta y el día 25/02/2009 el demandado presentó escrito dando contestación al fondo de la demanda:

Que como el transcurso del tiempo está ligado a la pérdida del derecho de proponer la querella interdictal por obra nueva, es necesario examinar por el órgano jurisdiccional el lapso inter-temporal transcurrido desde el principio de obra nueva y la fecha en que se propuso la querella.

Propone la falta de cualidad de la actora por no ser la poseedora del bien jurídico sobre el cual solicita protección interdictal.

Dice que este Tribunal el 22 de enero de 2008 decretó judicialmente la paralización total de la obra que venía construyendo su mandante en el cual tuvo oportunidad de alegar las razones y fundamentos por los cuales opuso a la decisión de este Tribunal para emitir el decreto de paralización total de la obra nueva.

Alega que el Tribunal decretó la paralización total de la obra nueva pretermitiendo las disposiciones del artículo 785 del Código Civil, sin haber probado el actor en aquella oportunidad su carácter de poseedor del bien sobre el cual solicitaba la protección interdictal; no se probó a manera documental, no se probó mediante alguna actuación de este Tribunal ni de ningún otro Tribunal.

Señala también que en ausencia de probanza el Tribunal no debió expedir el decreto prohibitivo.

Que en virtud de que la parte actora no tuvo la cualidad activa para obtener el decreto judicial prohibitivo, éste debe ser revocado para preserva el principio de legalidad de la actuación judicial conforme lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Propone el rechazo de la cuantía de la demanda por exagerada.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos y las pretensiones expresadas y contenidas en el libelo de demanda propuesta por la parte actora A.E.S..

Que de pretender la actora asirse del pretenso derecho que le otorgaría la actuación interdictal, deberá esperar entonces el fallo definitivamente firme de la acción que su poderdante entabló en juicio ordinario.

Dice también que la demandante invoca derechos que afectan el orden público y derecho que tocan a la institución jurídica denominada comunidad y acciona fundamentada en el artículo 700 del Código Civil.

Manifiesta que la demandante adquirió una unidad arquitectónica divisa, unitaria, en forma de vivienda, no adquirió una alícuota comunitaria pro-indivisa en el sitio donde está ubicada la vivienda que dice ser de su propiedad.

Expresa que no es cierto que la porción ciega de la calle Nº 2 de la urbanización Manar sirva a todos los habitantes que residen allí y a sus vehículos.

Añade además que la porción ciega de la calle Nº 2 únicamente permite el paso de personas y de vehículos a los habitantes de las casas identificadas con los Nos. 14 y 15 de esta calle y esta porción ciega no fue diseñada para servir a la casa Nº 16.

Expone que es absolutamente falso el decir de la actora de que su representado se ha apropiado de la calle Nº 2 de esa urbanización.

Explica que la casa o vivienda Nº 15 está ubicada en el extremo ciego o final de esta sección ciega de la calle Nº 2, sitio donde su mandante custodia personalmente el control de electrificación de la cerca perimétrica de la urbanización a los fines de que personas ajenas a la urbanización deterioren o anulen este sistema de seguridad de la urbanización.

Agrega que la vivienda Nº 16 de la calle Nº 3 de esta urbanización, tiene su acceso peatonal y vehicular por esta calle Nº 3.

Afirma que demanda presentada por la actora está defectuosa al pretermitir el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta demanda debe ser desechada.

Llegado el momento para promover pruebas en fecha 19 de marzo de 2009 ambas partes presentaron escrito promoviendo las que consideraron pertinentes.

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

Luego de efectuado el estudio del expediente el Tribunal pasa a dictar sentencia en la presente causa con fundamento en las consideraciones siguientes:

La demandante pretende la destrucción de una obra en construcción al final de la calle 2 o calle ciega que colinda por el Oeste con su vivienda a costa del demandado y se restablezca la situación en dicha calle al estado natural en que se encontraba al momento de ejecutarse la construcción ilegal.

La demanda se admitió el 5 de junio de 2008 haciendo constar el alguacil mediante diligencia del 25-7-2008 que los días 3 y 16 de julio se trasladó a la casa Nº 5 de la calle Las Flores de la urbanización Manar en el sector Agua Salada de esta ciudad para citar al demandado, pero no pudo localizarlo.

El 22 de enero de 2009 el demandado de autos otorgó poder apud acta a los abogados P.J.V.R. y A.B.G..

El 25 de febrero de 2009 los apoderados del demandado procedieron a contestar la demanda proponiendo para que se resuelvan en capítulo previo de este fallo las siguientes excepciones:

La caducidad de la acción con fundamento en lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil alegando que la obra nueva se inició antes del 16 de noviembre de 2006 por lo que la querella interpuesta el 22 de noviembre de 2007 ya resultaba extemporánea por tardía.

La falta de cualidad del actor para intentar este juicio. Afirman que este tribunal decretó el 22 de enero de 2008 la paralización total de la obra que venía construyendo su defendido por cuya virtud éste propuso el procedimiento ordinario a fin de materializar la segunda fase del procedimiento interdictal que es conocido actualmente por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de este mismo Circuito Judicial. Que como ese procedimiento no ha sido resuelto la parte actora no tiene derecho subjetivo alguno que deba invocar por lo que carece de cualidad activa en esta causa.

La falta de cualidad de la parte demandante por no ser la poseedora del bien jurídico sobre el que solicita la protección interdictal. Afirman que el 22 de enero de 2008 este tribunal decretó la paralización judicial de la obra nueva. Que por cuanto en esa primera fase del procedimiento no se prevé oportunidad para que el querellado conteste el interdicto, su defendido propuso el procedimiento ordinario a fin de materializar la segunda fase del procedimiento interdictal para alegar las razones por las cuales se opone al decreto de paralización.

Alegan que en esa primera fase la querellante no probó su condición de poseedora por lo que se concluye que no tuvo cualidad activa para obtener la paralización de la obra nueva debiendo ser revocado el decreto que acordó dicha medida para preservar el principio de legalidad de la actuación judicial.

Rechazaron la estimación de la demanda por exagerada argumentando que dicho valor no debe de exceder de un mil Bolívares fuertes.

Negó pormenorizadamente los fundamentos de la pretensión. Alegaron que si algún derecho pudiera tener la actora es una expectativa de derecho que podría consolidarse en caso de que resultara victoriosa en el juicio ordinario que su defendido ha propuesto para desarrollar la segunda fase del interdicto.

Afirman que es infundada la denuncia de que su representado violó la prohibición prevista en el artículo 700 del Código Civil porque en el lugar donde está ubicada su vivienda no existe camino público alguno, sino un camino privado.

Alegan que la actora es propietaria de una vivienda perfectamente individualizada; que no es copropietaria de una alícuota pro indivisa en el sitio donde está ubicada esa vivienda y, por ende, no tiene cualidad para denunciar la violación de los derechos consagrados en los artículos 759, 760, 761 y 763 del Código Civil.

Afirman que no es cierto que su representada se ha apropiado de la calle Nº 2 ya que ésta tiene una longitud de 70 metros y la porción ciega es de apenas 15 metros y sirve a las viviendas Nº 14 y 15, no a la vivienda Nº 16 de que es propietaria la accionante.

Alegan que la vivienda Nº 16 de la demandante tiene un único acceso por su frente hacia la calle Nº 3, que esa vivienda no tiene acceso lateral por la porción ciega de la calle 2 en razón de lo cual la actora no tiene el pretendido derecho que reclama y su demanda podría calificarse de un intento de fraude procesal, un abuso de derecho o un intento de obtener un beneficio ilícito.

Alegan que la demanda no reúne los requisitos del artículo 340 del Código Procesal Civil porque no especifica los daños y perjuicios que se reclaman.

Para decidir este tribunal observa:

PREVIO

IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA

La demanda fue estimada en cinco mil un Bolívares; los apoderados actores consideran exagerada dicha estimación alegando que la cuantía no debe sobrepasar de un mil Bolívares fuertes. Esta afirmación supone un hecho nuevo que debió ser probado por la demandada so pena de que el tribunal confirme la estimación que hizo la accionante.

En el debate probatorio los apoderados de la parte accionada no promovieron algún medio de prueba cuyo objeto fuera demostrar su afirmación respecto del pretendido verdadero valor de la demanda razón por la cual se desestima la impugnación y se confirma la estimación plasmada en el libelo. Así se decide.

I

ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Argumentan los apoderados del demandado que la obra cuya ejecución fue paralizada por orden de este tribunal se inició antes del 16 de septiembre de 2006 en virtud de lo cual la querella incoada el 22 de septiembre de 2007 era extemporánea por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 785 del Código Civil.

La excepción de caducidad fundada en ese argumento es manifiestamente infundada. El presente es un procedimiento independiente del interdicto de obra nueva porque la pretensión deducida en el libelo no se refiere a alguna reclamación originada en el decreto de paralización de la obra.

El artículo 716 del Código de Procedimiento Civil prevé un lapso de caducidad para incoar mediante demanda cualquier reclamación que subsista entre querellante y querellado después que ha sido autorizada la continuación o la suspensión de la ejecución de la obra en el entendido de que ese lapso de caducidad se refiere a las pretensiones directamente relacionadas con el interdicto de obra nueva.

Si un juez, por ejemplo, por pedido del querellante ordena que se detenga la construcción de una obra nueva, el dueño de ésta puede, dentro del año siguiente al decreto, pedir que se revisen los fundamentos de la prohibición alegando que en la fecha en que intentó la querella ya había transcurrido el lapso de caducidad o que la obra ya estaba terminada o que el temor es infundado o que la obra no representa peligro para el querellante porque el inmueble, derecho real u otro objeto mueble supuestamente en riesgo no pertenecen o no están siendo poseídos por él. A estos fines sirve la reclamación, con su lapso de caducidad, prevista en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, la cual se reitera está consagrada por el legislador como un mecanismo para que las partes puedan discutir en profundidad los fundamentos del decreto que autoriza o suspende la continuación de la obra.

Ahora bien, puede suceder, como ya se adelantó en la sentencia interlocutoria que resolvió la cuestión previa de prejudicialidad, que la parte que obtuvo el decreto de paralización de la obra tenga algún otro derecho subjetivo no subordinado al juicio posesorio en cuyo caso puede perfectamente incoar una acción con miras a lograr la satisfacción de su interés la cual no puede estar supeditada, como pretenden los apoderados actores, a lo que resulte de la reclamación que por vía ordinaria haga el dueño de la obra.

El artículo 785 del Código Civil dice que: quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sean en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

Supongamos que una persona X se introduce en un fundo con vocación agrícola y comienza la construcción de unos galpones que servirán como depósitos de mercancías y equipos industriales. El querellante afirmándose poseedor del fundo puede denunciar la obra conforme al mencionado artículo 785 para que el juez, sin audiencia de la otra parte y oída la opinión de un experto, resuelva sobre la prohibición de continuar la obra o permitirla. Si el juez opta por lo primero y su decisión es confirmada por el juez superior que resuelve una hipotética apelación, el dueño de la obra X puede, dentro del año siguiente al decreto de paralización, incoar una demanda, que se tramitará por el procedimiento ordinario, para que se revisen los fundamentos de la prohibición alegando que el querellante no es poseedor o que el temor es infundado o que había transcurrido el lapso de caducidad.

Pero, el querellante que fue favorecido por la prohibición puede, por su parte, incoar una acción cuyo objeto sea que se condene al ejecutor de la obra a destruirla y que deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios con fundamento en el artículo 557 del Código Civil, la cual no está sujeta a lapso de caducidad alguno, afirmándose propietario del fundo y atribuyendo al ejecutor haber obrado de mala fe. Esta demanda no depende de la que ejerza el querellado con base en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil y por ello no puede haber prejudicialidad porque al propietario del fundo no se le puede pedir que espere a que el querellado dentro del año siguiente al decreto de paralización de la obra incoe su reclamación y que ésta se tramite por el procedimiento ordinario para que se dicte una sentencia con fuerza de cosa juzgada.

La demanda que incoa el dueño de la obra con base en el artículo 716 del CPC servirá para discutir los fundamentos del decreto de suspensión de la continuación de la obra y para que se le indemnicen los daños que la paralización pudo ocasionarle si la sentencia definitiva determina que la querella fue infundada.

En cambio, en el ejemplo planteado supra, la demanda que incoa el dueño del fundo, que antes acudió al interdicto para que se suspendiera la construcción de los galpones, con base en el artículo 557 del Código Civil no se funda (causa petendi) sobre la posesión ni sobre la peligrosidad de la obra (causa petendi del interdicto), sino sobre la propiedad de un inmueble sobre el cual se edifica una obra por un tercero; en el proceso que se inicia con esa nueva demanda no se va a dilucidar si la obra entraña en verdad peligro para el inmueble, si ella ya estaba terminada, se había consumado el lapso de caducidad previsto en el artículo 785 eiusdem, si el querellante es poseedor o, en fin, si la prohibición produjo algún perjuicio patrimonial o moral al ejecutor. Sus presupuestos son otros: a) que el demandante sea propietario del inmueble; b) que el demandado sea el ejecutor de la obra; c) que haya obrado con mala fe; d) eventualmente, que la obra haya irrogado algún daño al propietario.

Con el ejemplo arriba expuesto queda claro que en este proceso la demandante no pretende ejercer una reclamación relacionada con el juicio posesorio que deba ventilarse conforme con el artículo 716 del Código Procesal Civil, sino una pretensión autónoma en la que, por supuesto, no pueden ser revisados los presupuestos de procedencia del interdicto por obra nueva. Esta nueva demanda no se origina en el interdicto porque sus presupuestos son otros y su causa petendi sería la violación por parte del demandado de las normas que regulan los derechos de los copartícipes sobre la cosa común. Está pretensión no está sujeta a un lapso de caducidad por lo que sería absurdo interpretar que por haber acudido antes al procedimiento cautelar del interdicto de obra nueva la demandante deba esperar, según la tesis de la defensa, a que el ejecutor de la obra acuda a la jurisdicción fincado en el artículo 716 del CPC y obtenga una sentencia con fuerza de cosa juzgada que estatuya sobre la legalidad o ilegalidad de la orden de suspensión de la continuación de la ampliación de su vivienda. Por manera que, si en verdad en la fecha en que la propietaria de la vivienda Nº 16 interpuso su querella de obra nueva había transcurrido el lapso de caducidad de un año al que alude el artículo 785 será en el proceso llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil ante el cual se dilucidará la veracidad de esta excepción, pero no en este proceso.

El artículo 716 del CPC articula un procedimiento para que las partes ventilen cualquier reclamación originada por el decreto que suspende la ejecución de la obra o autoriza su continuación. En otras palabras, el artículo 716 consagra una acción, sujeta a un especial lapso de caducidad, para que las partes incoen cualquier reclamación que surja con motivo del interdicto de obra nueva, exclusivamente, no de cualquier otra pretensión no relacionada con el interdicto que una de las partes tenga contra la otra. Por ejemplo, si el juez del interdicto prohíbe continuar la obra el ejecutor de ella dispone de un año contado a partir de la orden de suspensión total o parcial de la obra para comprobar que ella no entraña peligro alguno para el querellante y que, por tanto, debido a lo infundado de la querella el juez debe revocar la prohibición y ejecutar las garantías constituidas por el querellante para indemnizar al dueño de la obra los daños y perjuicios que ha sufrido.

Pero, como ya se explicó, las pretensiones no directamente vinculadas con el interdicto de obra nueva, como la acción de reivindicación que incoe el mismo querellante para pedir la restitución del terreno donde principió a ejecutarse la obra nueva o la acción para pedir el pago del valor de los materiales (artículo 556 Código Civil) si es que el querellante es a la vez dueño del fundo o de los materiales no están sujetas a las prescripciones del artículo 716 del Código Procesal Civil por la sencilla razón de que su título y objeto es distinto del interdicto prohibitivo y porque se trata de acciones cuyo ejercicio no está sujeto a un lapso de caducidad.

Por las razones expuestas, se desestima la alegada caducidad de la acción.

II

ACERCA DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA

La parte demandada considera que el procedimiento del interdicto de obra nueva está dividido en dos fases: una primera que comienza con la querella y termina con el decreto que ordena la paralización de la obra nueva o que autoriza su continuación y una segunda fase que se tramita por el procedimiento ordinario que sólo puede ser instada por la parte perdedora en la primera etapa del juicio. Por esta razón, el demandado sostiene que su contraparte no tiene cualidad para incoar la demanda que inició este procedimiento porque al haber obtenido la paralización de la obra nueva no tiene un derecho subjetivo que la legitime para accionar en contra del demandado, sino que es éste quien tiene derecho a incoar una acción con base en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil para ejercer su derecho a la defensa desarrollando la segunda fase del juicio posesorio.

Al resolver la excepción de caducidad se dijo que la querellada en cuyo beneficio se acuerda la prohibición de la continuación de una obra está legitimada para incoar, además de la acción posesoria que prevé el artículo 785 CC, cualquier otra pretensión que tutele de modo más completo su situación jurídica la cual puede continuar afectada a pesar de que la obra se encuentre paralizada. También se resolvió que el ejercicio de esa pretensión no está subordinado al fallo que se dicte con motivo de una eventual reclamación del dueño de la obra fincado en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la ciudadana A.E.S. afirmándose propietaria de una vivienda ubicada en el mismo conjunto residencial donde está localizada la construcción cuya ejecución se prohibió, pero fundada en la tutela de unos derechos que se atribuye en su condición de condueña de la calle Nº 3 sobre la cual está edificada la porción construida de la obra sí está legitimada para incoar una acción con la cual pretenda la tutela de los derechos que como comunera le reconocen los artículos 759, 760, 761 y 763 del Código Civil.

La cualidad para ejercer una acción como la incoada por la demandante le da la afirmación, y consiguiente prueba, de que es copropietaria del bien sobre el cual se ejecuta alguna obra que va en desmedro de los derechos de los otros copartícipes.

En el caso de autos está comprobado que la demandante es propietaria de una vivienda y la parcela de terreno sobre la cual está edificada, identificada con el número 16, ubicada en el cruce de las calles 3 y 2 del conjunto residencial Manar del barrio Las F.d.A.S.. En efecto, junto con el libelo produjo el título de propiedad del inmueble en cuestión registrado el 19 de noviembre de 207, con el Nº 10, protocolo primero, tomo 23º. Este documento no fue tachado de falso por lo que conforme con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil hace plena prueba de la propiedad alegada por la demandante.

No es un hecho controvertido que el demandado es propietario de la casa Nº 15 ubicado en la misma urbanización y que está ubicada con frente al final de la calle Nº 2. Esto fue alegado en la demanda y si bien no fue admitido inequívocamente en la contestación el juzgador observa que en el escrito de promoción, capítulo II, sección A, número 4, la parte accionada admite tal condición con lo que se produce el efecto previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil: que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Tampoco es un hecho controvertido la existencia de una obra no concluida que consiste en una especie de anexo o ampliación de la vivienda Nº 15 construido sobre un sector de la calle Nº 2 ya que así lo han admitido los apoderados de la parte demandada promoviendo copia del decreto de prohibición de continuación de la obra dictado el 22-1-2008 (folios 22-23, 2ª pieza) en la articulación probatoria de la cuestión previa de prejudicialidad así como en el periodo de pruebas ordinario (escrito de promoción, capítulo II, sección A, número 3).

Los inmuebles propiedad de las partes contendientes y la calle Nº 2 sobre la que está edificada la ampliación de la vivienda Nº 15 se encuentran en un conjunto residencial privado cerrado, hecho conocido por este tribunal por notoriedad judicial en virtud del juicio posesorio en el cual se decretó la paralización de la obra nueva. Además, junto con la demanda se produjo una copia certificada del documento de parcelamiento, no impugnada por el demandado, registrado el 26 de octubre de 2005, con el número 48, protocolo primero, tomo 8º, el cual se reputa fidedigno conforme con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En ese documento de parcelamiento no se declara que las calles internas de la urbanización hayan sido cedidas al Municipio Heres; por el contrario, expresamente se estipula que por las características del conjunto y el tipo de viviendas existen cosas comunes que no pueden ser modificadas sin el consentimiento por escrito del noventa por ciento de los copropietarios del conjunto residencial Manar.

El documento de parcelamiento es vinculante para todos los adquirentes de las parcelas del urbanismo por disposición expresa de la Ley de Venta de Parcelas (artículo 7º) por cuya virtud esa estipulación contenida en el documento de parcelamiento a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior no puede ser desconocida por ninguno de los propietarios de parcelas del conjunto residencial Manar porque así lo exige el respeto a los artículos 1159 y 1160 del Código Civil.

Una primera conclusión surge del anterior prolegómeno, cual es que al probar la demandante que es propietaria de la vivienda Nº 16 del conjunto residencial Manar se le debe tener como condueña de las cosas comunes mencionadas en el documento de parcelamiento, específicamente de la calle Nº 2 y de todas las calles del mencionado urbanismo. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio que reza:

Parágrafo único: En los casos de urbanizaciones privadas cerradas, cuyos propietarios decidan no ceder gratuitamente los terrenos indicados, los mismos estarán obligados al mantenimiento de las obras de vialidad, parques y demás servicios comunales vinculantes con el interés público de las urbanizaciones en el tiempo.

Esos terrenos que deben ser cedidos gratuitamente al Municipio cuando se trata de urbanizaciones no cerradas, libres de gravamen, son los destinados para vialidad, parques y servicios comunales como lo prevé el 4º párrafo del artículo 120 en cuestión, pero cuando se trata de urbanizaciones privadas cerradas se trueca en una pura potestad de los copropietarios que de no ceder la vialidad quedan obligados a su mantenimiento significando con esto que la vialidad es un bien sometido al régimen de comunidad consagrado en el Código Civil. Así se resuelve.

Resuelto que la calle Nº 2 es un bien común, al igual que todas las calles del conjunto residencial Manar aun cuando ellas sólo den acceso a determinados inmuebles el juzgador concluye que la demandante sí tiene cualidad para incoar la presente demanda.

III

FALTA DE CUALIDAD ACTIVA POR NO HABER DEMOSTRADO LA POSESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO INTERDICTAL

En relación con esta defensa el juzgador reitera lo ya expuesto en el sentido de que la demandante ha ejercido una acción para hacer valer una pretensión derivada de su condición de comunera fincada en la violación de los artículos 759, 760, 761 y 763 del Código Civil que no puede confundirse con una reclamación posesoria originada en el interdicto por obra nueva que culminó con la paralización de la ampliación ejecutada por la parte demandada. En consecuencia, siendo el título de ambas pretensiones diferentes se entiende que la demandante sí tiene legitimación en la causa al haber comprobado que es propietaria de una parcela del urbanismo con lo que adquirió paralelamente la condición de condueña de las cosas comunes. Así se resuelve.

IV

FALTA DE ESPECIFICACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

En el capítulo VI de la contestación los apoderados de la parte demandada denuncian que en el libelo no se cumple con el requisito establecido en el artículo 340, numeral 7, que obliga al demandante a especificar los daños y perjuicios solicitando que se deseche la demanda debido a que la omisión en cuestión deja en estado de indefensión a su representado.

El jurisdicente advierte a los apoderados del demandado que un vicio como el delatado debió denunciarse por vía de la proposición de la cuestión previa Nº 6, esto es, el defecto de forma de la demanda; al no proceder de esta manera incurre la parte accionada en el mismo vicio que denuncian puesto que impidieron a la actora subsanar o contradecir la supuesta indeterminación de los daños y perjuicios.

Sin embargo, la indeterminación de los daños y perjuicios no existe en absoluto ya que la demandante fue lo suficientemente clara al pedir la demolición de la obra ejecutada por su contraparte en un extremo de la calle Nº 2, justo al frente de la casa Nº 15, por considerar que ella violaba disposiciones legales contenidas en el Código Civil y en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio. Se desestima, en consecuencia, el alegado vicio de menoscabo del derecho a la defensa por la falta de especificación de los daños y perjuicios.

V

ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

En la presente causa se encuentran plenamente comprobados los siguientes hechos:

  1. Que la demandante es propietaria de la parcela Nº 16 del conjunto residencial Manar del barrio Las F.d.A.S..

  2. Que el demandado es propietario de la parcela Nº 15 del mismo conjunto residencial.

  3. Que el conjunto residencial Manar es una urbanización privada cerrada y que fue vendido por parcelas de acuerdo a las prescripciones de la Ley de venta de Parcelas.

  4. Que la calle Nº 2 es un bien común porque no consta que haya sido cedida gratuitamente al Municipio y porque como tal fue declarada en el documento de parcelamiento.

  5. Que en un sector de la calle Nº 2, al final de ella, la parte demandada construya una especie de ampliación de su vivienda.

En el periodo de pruebas la parte demandada promovió las siguientes:

  1. - El mérito favorable de los autos que en realidad es una reproducción de los alegatos de la contestación ya resueltos en este fallo o que lo serán en los párrafos siguientes.

  2. - La querella interdictal con el objeto de demostrar que fue introducida después de transcurrida la caducidad de la acción. Esta prueba es impertinente porque no guarda relación con los hechos controvertidos. La pretensión de la demandante no está subordinada a la querella de obra nueva ya que no constituye una reclamación de las previstas en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil; ésta es una demanda autónoma en la que la causa petendi es la apropiación por el demandado de un sector de una cosa común, la calle Nº 2, en tanto que la causa de la querella es la edificación de una obra nueva que comporta peligro para un bien privativo de la querellante.

  3. - Libelo de la demanda incoada por G.S. contra A.E.S.. Este medio es impertinente porque no guarda relación con los hechos controvertidos. Ya se estableció que ambos procesos son independientes entre sí; ambos tienen en común el elemento subjetivo: las partes son las mismas; pero, el título es diferente en uno y otro caso al igual que el objeto que en este proceso es la demolición de la obra construida por el demandado en clara infracción de las normas que regulan el uso y disfrute de los bienes comunes y en la demanda incoada por G.S. lo es el levantamiento de la prohibición de continuar dicha obra y el pago de los daños que esa prohibición ocasionó al demandante.

  4. - El plano arquitectónico con el cual el demandado persigue probar que la porción ciega de la calle Nº 2 sirve a las casas Nº 14 y 15 y que la casa Nº 16 de la demandante no está diseñada para ser servida por esa calle porque a estos fines sirve la calle Nº 3.

    Este medio probatorio es irrelevante. Es manifiestamente infundado el argumento de que el extremo ciego de la calle Nº 2 sólo pueda ser usado por los propietarios de las viviendas 14 y 15. Este alegato viola el documento de parcelamiento que confiere a las calles del urbanismo en toda su extensión el carácter de cosas comunes que no puede ser innovado sin la aprobación del noventa por ciento de los propietarios. Este documento de parcelamiento se integra al contrato de compraventa suscrito por cada adquirente por cuya virtud es de obligatorio acatamiento. En consecuencia, la calle Nº 2 puede ser utilizada por cualquier propietario de una vivienda del conjunto residencial Manar así esa vivienda no colinde con la calle en cuestión; el demandado no menciona una sola norma legal o estipulación contractual que le confiera el derecho de usar con exclusividad siquiera una porción de esa calle.

  5. - Plano de parcelamiento producido con el objeto de comprobar que las calles de la urbanización no son propiedad comunal. Esta prueba es inconducente puesto que el documento que demuestra que las calles del urbanismo son cosas comunes, esto es, sometidas a un régimen de copropiedad, es el documento de parcelamiento ya analizado, no el plano producido por el accionado.

  6. - Documento de propiedad de la vivienda Nº 16 promovido para demostrar que la demandante no tiene la cualidad de comunera; contrario a lo que persigue el demandado este documento, ya analizado en capítulos precedentes, comprueba que la accionante es propietaria de la parcela Nº 16 y al mismo tiempo condueña de las cosas comunes mencionadas en el documento de parcelamiento, entre ellas la calle Nº 2.

  7. - Inspección ocular del 6-3-2007 con el objeto de comprobar que la obra se inició el 10-9-2007. Este medio de prueba es impertinente porque en este proceso no se pueden discutir los fundamentos del interdicto de obra nueva; la sentencia que aquí se dicte no va a resolver sobre la caducidad de la querella o la inocuidad de la obra, etc. Este proceso versa sobre la probable transgresión del derecho de la demandante a usar la cosa común.

  8. - Escrito de fecha 13-11-2006 suscrito por M.A.S. y dirigido a la Alcaldía del Municipio Heres. Se trata de un documento privado producido en copia fotostática por lo que carece de valor probatorio debido a que por mandato del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil sólo las copias fotostáticas de documentos auténticos tienen eficacia si no son impugnadas por la parte contraria. Por añadidura, el escrito en cuestión emana de un tercero y no fue ratificado en juicio por la vía testimonial lo que también lo hace ineficaz.

  9. - Documento de paralización de la obra ordenada por la Ingeniería Municipal. Su objeto es comprobar que la obra se había iniciado el 13-11-2006. El tribunal insiste que en este proceso no se puede enervar la prohibición de continuar la obra nueva porque la demanda incoada por la ciudadana A.E.S. no constituye una reclamación relacionada con el interdicto; es una pretensión autónoma basada en título y objeto diferente, no subordinada al lapso de caducidad que consagra el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

  10. - La prueba de exhibición la cual no fue admitida.

  11. - La experticia promovida en el capítulo III; a pesar de que los expertos aceptaron y fueron juramentados no llegaron a consignar su dictamen sin que la parte promovente reclamara al respecto; sin embargo, esa omisión no menoscaba su derecho a la prueba en vista que el resultado de esa probanza no es determinante de la decisión que debe pronunciar este juzgador. Veamos:

    Los expertos dictaminan sobre puntos de hecho, no sobre el derecho cuya aplicación corresponde al Juez. Si ya se estableció que las calles de la urbanización Manar son todas cosas comunes cuya conservación y disfrute corresponde a todos los propietarios de las parcelas de ese urbanismo porque así lo prevén el documento de parcelamiento y el artículo 120 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, carácter éste que es obligatorio para los propietarios porque las estipulaciones del documento de parcelamiento son vinculantes para todos los adquirentes conforme al artículo 7 de la Ley de Venta de Parcelas, las cuales no pueden ser modificadas sin la aprobación de por lo menos el noventa por ciento de los propietarios, según el mismo documento de parcelamiento, no ve este jurisdicente cómo unos expertos van a dictaminar en contra de lo previsto en el contrato (documentos de compraventa y de parcelamiento) y en la ley afirmando, por ejemplo, que la calle Nº 2 sólo sirve exclusivamente a las viviendas 14 y 15 y no a las viviendas 16, 17, 18, 19, 20, 13, 12, 11, 10, 9, 8, 6, 5, 7, 1, 3 y 4.

    La función de los expertos no es aplicar el ordenamiento jurídico o interpretar las estipulaciones del contrato. Ellos dictaminan sobre las causas y los efectos de un hecho. Si el documento de parcelamiento confirió a las calles de la urbanización la naturaleza de cosa indivisa no pueden los expertos dictaminar lo contrario.

    En sintonía con los anteriores argumentos, cabría preguntarse: ¿Qué norma legal o convencional autoriza al demandado a afirmar que los habitantes de la vivienda Nº 1, por ejemplo, no pueden transitar a pie o en vehículos a lo largo de la calle Nº 2 por la sola razón de que esa vivienda no colinde con esa calle? ¿En qué folio del expediente está incorporado el acuerdo de los propietarios del urbanismo aprobando la modificación de algún sector de esa calle para aprovechamiento exclusivo del demandado? ¿Cómo puede un dictamen pericial basado en el examen de planos arquitectónicos y mediciones in situ contrariar una expresa previsión del documento de parcelamiento que confiere a las calles de ese urbanismo la naturaleza de cosas comunes?

    Lo cierto es que de acuerdo con el principio del contrato-ley que consagra el artículo 1159 del Código Civil no es admisible que unos expertos dictaminen lo contrario a lo que previó el documento de parcelamiento y que ratifica lo dispuesto en el artículo 120 de la LOPGOT. En consecuencia, la experticia en cuestión al ser inconducente, es decir, no idónea para demostrar lo querido por la parte demandada, no amerita que se reponga la causa, con la consiguiente demora que esta medida acarrea, para que se presente un dictamen que ninguna relevancia tendrá en la elaboración del fallo. Así se decide.

  12. - La inspección judicial no llegó a evacuarse por inasistencia del promovente tal cual quedó asentado en el acta del 14-1-2010. Así se decide.

  13. - La parte demandada promovió nueve testigos de los cuales sólo llegaron a declarar F.Á.B., L.O.S.B., J.R.H.. Estos testigos declararon sobre el lugar de residencia de G.G.S. (hecho no controvertido), la fecha de inicio de la obra (octubre de 2006) y su ubicación: un extremo ciego de la calle Nº 2 al frente de la casa Nº 15.

    Estos testimonios son irrelevantes porque se refieren a hechos ya establecidos por otros medios de prueba o porque las partes así lo admitieron. En lo que concierne a la fecha de inicio de los trabajos el sentenciador insiste en que en este proceso no se juzga la legalidad del decreto que prohibió la continuación de la obra nueva en razón de lo cual cualquier medio de prueba en este sentido resulta manifiestamente impertinente. Así se decide.

    Hasta aquí las pruebas ofrecidas por la parte accionada.

    La demandante, por su parte, promovió las siguientes:

  14. - En el capítulo primero promovió el mérito favorable en lo que concierne a la demostración de que introdujo en tiempo hábil la querella interdictal, hecho que es impertinente por las razones ya expuestas en este fallo. Asimismo, afirmó su cualidad para intentar el juicio por haber acreditado su condición de propietaria de la vivienda Nº 16. En relación con esta afirmación ciertamente el tribunal le confirió valor probatorio al documento de compraventa de la parcela Nº 16 estableciendo que la actora es propietaria de esa parcela y que tiene cualidad para intentar el juicio.

  15. - En el capítulo II, números 2 y 3, promovió copia fotostática del expediente de la querella interdictal. Este expediente es manifiestamente impertinente por las razones ya expuestas: en este proceso no se ventila alguna reclamación conexa con el interdicto de obra nueva que pueda enmarcarse en las disposiciones del artículo 716 del Código de Procedimiento Civil. Este es un proceso que versa sobre el ejercicio del derecho de propiedad y los derechos de la comunera demandante sobre una cosa común, no es un juicio posesorio en el que se deba revisar la legalidad de la orden de suspensión de la continuación de la obra emprendida por el demandado.

  16. - Copia simple de un acta de reunión celebrada el 20-11-2006 en la Alcaldía del Municipio Heres entre una ciudadana que se identificó como M.A. y otro ciudadano que dijo llamarse G.G.S.. Este documento no menciona con precisión el lugar de ubicación de la supuesta obra ilegal por lo que no es posible establecer si lo tratado en esa reunión guarda alguna conexión con el tema litigioso de este proceso. Se desecha la documental en cuestión.

  17. - Un plano recibido por la Dirección de Regulación U.d.M.H. el 5-5-2005. Este documento, que presenta tachaduras en el cuadro que identifica a quienes lo formaron, no contiene mención alguna que permita determinar que pertenece al conjunto residencial Manar de manera que no es posible establecer su conexión con el tema litigioso de este proceso. En consecuencia, se desecha el plano en cuestión.

  18. - Promovió una experticia en la calle Nº 2 y la casa Nº 15 del demandado. En el folio 7, 4ª pieza, aparece la diligencia del experto J.R. indicando la fecha y hora en que se daría comienzo a la pericia. En los folios 11 al 13, 4ª pieza, cursa el dictamen de los expertos. El jurisdicente reitera que los expertos no dictaminan sobre el derecho aplicable, sino sobre puntos de hecho que requieren de conocimientos especiales.

    Los peritos en su informe hacen constar que mediante inspecciones, mediciones y toma de impresiones fotográficas arribaron a la conclusión de que la construcción objeto de la pericia es reciente y consiste en una estructura de concreto en pedestales, riostra, columnas y vigas de corona, bloques de cemento instalados en obra limpia, edificada en parte sobre la propiedad del demandado y en parte sobre áreas comunes: la acera y la calle Nº 2. La porción edificada sobre áreas comunes mide 17,48 metros cuadrados que imposibilita el uso del extremo sur ciego de la mencionada calle.

    La pericia es valorada como prueba de la existencia de la edificación y que ella está asentada en parte sobre la acera y calle Nº 2 en su extremo Sur ciego de modo que impide el uso de los demás comuneros.

    Hasta aquí el material probatorio aportado por la parte demandante.

    A lo largo de esta decisión se ha establecido que la parte demandante es propietaria de una parcela, la Nº 16, del conjunto residencial Manar, en el sector Las F.d.A.S. y que el demandado es igualmente propietario de una parcela, la Nº 15, del referido urbanismo. Quedó comprobado que sobre un sector de la calle Nº 2 y la acera adyacente el demandado G.S. edificó una ampliación de su vivienda que impide el tránsito de peatones y vehículos por el extremo sur ciego de la calle Nº 2; asimismo, se comprobó que el conjunto residencial Manar es un urbanismo privado cuyo documento de parcelamiento le confiere el carácter de cosas comunes a las calles que lo conforman, siendo las estipulaciones del documento de parcelamiento obligatorias para los adquirentes de las diversas parcelas, las cuales no pueden ser modificadas sin la aprobación del noventa por ciento de los propietarios del urbanismo.

    Es criterio de este jurisdicente que la conducta atribuida al demandado viola el artículo 761 del Código Civil que prohíbe a los comuneros emplear las cosas comunes de un modo contrario al destino fijado por el uso –que en el caso de autos es el tránsito de todos los propietarios del parcelas del urbanismo Manar- e impedir a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos; infringe también el artículo 763 que prohíbe hacer innovaciones a la cosa común, aunque reporte a todos ventaja, si los demás no consienten en ello. Por último, la obra emprendida por el demandado transgrede el artículo 763 del Código Civil que reconoce a los comuneros la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes, pero les prohíbe cercar fracciones determinadas del terreno común. El vocablo cercar no puede limitarse en este caso a su acepción estricta de poner un vallado, muro o tapia que rodee la calle (que es terreno común), pues con mayor razón la prohibición del artículo 763 alcanza la edificación de obras que signifiquen una apropiación definitiva por uno de los comuneros de un sector de la cosa indivisa.

    Corolario de todo lo expuesto es que la construcción emprendida por el demandado G.G.S. cuya continuación fue paralizada por este Tribunal debe ser demolida para restablecer la calle Nº 2 a su estado original permitiendo su uso y disfrute por los propietarios del conjunto residencial Manar, en particular por la accionante A.E.S.. Así se decide.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios intentada por la ciudadana A.E.S. contra el ciudadano G.G.S.; en consecuencia, se condena al demandado a demoler la obra construida sobre la acera y calle Nº 2, en el extremo ciego de esa calle, restituyendo a su estado original dichos bienes. La obra a ser demolida colinda con la vivienda Nº 16 de la demandante, cuyos linderos y medidas ya fueron señalados en la parte narrativa de esta decisión, y consiste en una estructura de concreto en pedestales, riostra, columna y viga de corona, la pared lateral construida con bloques de cemento en obra limpia, que constituye una ampliación o anexo de la vivienda Nº 15 del demandado.

    Se condena en costas al demandado de autos.

    Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintidos días del mes de julio del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

    El Juez,

    Abg. M.A.C..-

    La Secretaria,

    Abg. S.C..-

    En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las NUEVE Y TREINTA minutos de la mañana (9:30 a.m.).-

    La Secretaria,

    Abg. S.C.

    MACB/SCH/silvina.-

    Resolución N° PJ0192010000337.-

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