El "derecho penal del enemigo": evolucion (¿o ambiguedades?) del concepto y su justificacion.

AutorModolell Gonz

Resumen

Al analizarse los trabajos de Jakobs donde se refiere directamente al Derecho penal del enemigo podemos observar diferentes significados del mismo. Por otra parte, es cierto que los habitantes de un Estado tienen un derecho a la seguridad, como afirma Jakobs, pero de allí no se deriva que el Estado pueda actuar de cualquier manera con el fin de satisfacer dicho derecho. Y aquí radica lo criticable de la posición de Jakobs, precisamente en legitimar el medio en función del fin perseguido. No se puede racionalizar el uso del Derecho penal al margen del Estado de Derecho, aun cuando se trate de crímenes muy graves.

Palabras clave: Enemigo, ciudadano, persona, norma, peligro, estado, derecho.

Criminal law for enemies: evolution (or ambiguities?) of the concept, and its justification.

Abstract

When one reads Jakobs' work on criminal law for enemies, one can observe different meanings attached to this concept. On the other hand, it is true that the inhabitants of a state have a right to security, as Jakobs affirms, but it does not follow from this that the State can act however it chooses to satisfy that right. And here is where Jakobs' position is open to criticism, precisely when it attempts to legitimize the means in terms of the end that is sought. The use of the criminal law cannot be rationalized independently of the rule of law, even when dealing with very serious offenses.

Key words: Enemy, citizen, person, norm, danger, state, law.

>: evolution (¿Ou Ambiguïtés?) du concept et sa justification.

Résumé

Dès qu'on analyse les travaux oú Jakobs fait directement référence au Droit pénal de l'ennemi, on peut remarquer différentes significations de ce concept. D'un côté il est vrai que les habitants d'un État ont droit à la sécurité, tel qu'il est affirmé par Jakobs, mais de là on ne peut pas déduire que l'État peut agir de n 'importe quel façon dans le bur de satisfaire ce droit. C'est là que l'on trouve le caractère contestable de la position de Jakobs, précisément dans la légitimation du moyen en fonction du but poursuivi. On ne peut pas rationaliser l'utilisation du Droit pénal en dehors de l'État de Droit, même s'il s'agit des crimes les plus graves.

Mots cléfs: ennemi, citoyen, personne, norme, danger, état, droit.

O "direito penal do inimigo": evolução (ou ambigüidades?) do conceito e sua justificação.

Resumo

Ao analisar os trabalhos de Jakobs, onde se refere diretamente ao Direito penal do inimigo, pode-se observar diferentes significados do mesmo. Por outro lado, é certo que os habitantes de um Estado tem direito à segurança, como afirma Jakobs, mas dali não se deriva que o Estado possa atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer tal direito. É ali que reside o criticável da posição de Jakobs, precisamente em legitimar o meio em função do fim esperado. Não se pode racionalizar o uso do Direito penal à margem do Estado de Direito, mesmo quando se tratar de crimes muito graves. Palavras chave: inimigo, cidadão, pessoa, norma, perigo, estado, Direito.

  1. -- Fundamento del Derecho penal del enemigo en Jakobs.

    1.1.- El concepto de Derecho penal del enemigo creado por Jakobs (1) se vincula directamente al fin que el propio autor atribuye a la pena. En tal sentido, la distinción entre un "Derecho penal del ciudadano" y un "Derecho penal del enemigo" gira, a su vez, en tomo a la diferencia entre el reestablecimiento de la "vigencia de la norma" como fin esencial de la pena, según Jakobs (2), y la "eliminación de peligros futuros": el Derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento (reestablecimiento o reparación) de la vigencia de la norma (3), mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros (4).

    1.2.-- Unido a lo anterior realiza Jakobs la distinción entre la "persona", entidad titular de derechos y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el "enemigo", individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse (5). Unicamente en relación a la "persona", a quien habría que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, se puede cumplir d fin que Jakobs atribuye a la pena de reestablecer la vigencia normativa (6). En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente ya que se trataría entonces de "sacar de circulación" al delincuente, de "inocuizar" en el viejo sentido de v. Liszt. Igualmente, según Jakobs, el tratamiento como persona implica que ésta no puede ser mediatizada más allá de la mera confirmación de la vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podrá ser utilizada como ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sanción no podrá servir de escarmiento para el resto de la población; y tampoco podrá ser considerada como una fuente de peligro contra la cual hay que defenderse (7). Se rechaza así, dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, la llamada "prevención general negativa" la cual, de cierto modo, implica la utilización del autor del hecho punible para un fin social concreto externo al propio autor. Pero también se niega el posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir la posibilidad de considerar la persona como peligrosa.

    1.3.-- Otro punto a tener en cuenta en la elaboración de Jakobs sobre el Derecho penal del enemigo consiste en la relación entre juridicidad y efectividad. Al respecto dicho autor entiende que la pena aplicada jurídicamente implica limitaciones que una sociedad consciente de riesgos no acepta por las restricciones que ella implica, de allí "... la necesidad de un balance constante entre juridicidad y efectividad. La incompatibilidad entre juridicidad y efectividad óptimas constituye el problema central del derecho penal (no sólo) moderno ..." (8). Desde este punto de vista, la efectividad de la reacción penal ante determinados fenómenos que requieren respuesta pudiera permitir, de cierto modo, apartarse más o menos de la juridicidad de la pena. Dicha eficacia sería necesaria con el fin de evitar la destrucción del ordenamiento jurídico (9).

    1.4.-- En el trípode "vigencia de la norma-persona-juridicidad de la pena", y su lado opuesto, "combate de peligros futuros-enemigo-efectividad de la reacción penal", se basa entonces la dicotomía que realiza Jakobs entre el "Derecho penal del ciudadano" y el llamado "Derecho penal del enemigo". De acuerdo a esto el fin del Derecho penal variará en función de referirse a un ciudadano (persona) o a un enemigo.

  2. -- Distintas versiones del Derecho penal del enemigo en Jakobs.

    2.1.-- Al analizarse los trabajos de Jakobs donde se refiere directamente al Derecho penal del enemigo podemos observar diferentes significados del mismo. Así, una acepción del concepto lo vincula al Derecho penal aplicable tradicionalmente a inimputables, concretamente a niños y enfermos mentales. En tal sentido la pena ("el dolor penal"), según Jakobs, sólo puede ser aplicado a personas capaces de ser culpables (competentes) y en modo alguno a un niño o a un enfermo mental ya que frente a ellos no existen expectativas normativas capaces de ser defraudadas (10). Sin embargo, agrega dicho autor, la sociedad debe protegerse también frente a ellos "al igual que frente a los animales peligrosos o a los peligros naturales", mediante el efecto preventivo-especial de aseguramiento de la pena privativa de libertad, para lo cual el autor "no es concebido como persona competente, sino como foco de peligro" (11), y añade, "tal modo de tratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegítimo' (12). Basándose en Kant, da a entender Jakobs que la sociedad debe separarse de dichos sujetos peligrosos, lo cual hace, por ejemplo, mediante la custodia de seguridad: "Al hacer esto, precisamente, no se toma en serio como persona al sujeto potencialmente peligroso --pues de lo contrario, se le dirigirían expectativas normativas--; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre los enemigos" (13). Hasta aquí Jakobs refiere el Derecho penal del enemigo a los inimputables ("focos de peligro"), para lo cual vincula la forma de reacción penal (custodia de seguridad) a la peligrosidad del sujeto inculpable. Esto no se diferencia mayormente de la antigua fundamentación peligrosista de las medidas de seguridad: el Derecho penal del enemigo, o el tratamiento de un individuo como enemigo sería, de acuerdo a lo anterior, el antiguo Derecho penal de inimputables peligrosos.

    2.2.-- No obstante el propio Jakobs, en otro de sus trabajos, se encarga de extender esta visión del Derecho penal del enemigo a sujetos que, en principio, sí serían imputables (14), propuesta que dicho autor extrae de la forma como se manifiestan la legislación penal reciente y la estrategia actual del Estado ante el delito. Así, de este fenómeno se derivan las siguientes características del Derecho penal del enemigo: a) "amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir ..."; b) falta de una disminución de la pena proporcional a dicho adelantamiento; c) "paso de la legislación de derecho penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia, y, en concreto, la delincuencia económica ..."; y, por último, d) la "supresión de garantías procesales ..." (15).

    Como puede fácilmente apreciarse, Jakobs presenta en este otro trabajo un objeto distinto de su "Derecho penal del enemigo", el cual ya no se referirá exclusivamente a la reacción del Estado ante los "inimputables, sino que abarca el fenómeno de la expansión del Derecho penal contemporáneo (16), el cual conlleva un cambio radical en las clásicas estructuras del delito, de la pena y del proceso penal. En este ámbito la relación entre el Estado y el enemigo se traduce en una amenaza que realiza aquél sobre dichos individuos. Dicho gráficamente: en este caso el Estado "no habla con sus ciudadanos, sino que...

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