Sentencia nº 00036 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Enero de 2010

En fecha 11 de agosto de 2008 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió la decisión identificada con las letras y números GF/0/2008-000409, mediante la cual declaró:

1.- SIN LUGAR el recuso de Reconsideración presentado por la contribuyente ENIAC ‘Empresa Nacional de Informática Automatización y Control, C.A.’ de fecha 22 de mayo de 2008.

2.- Se ratifica el contenido del Oficio N° 00299 de fecha 26 de junio de 2008 (...) por concepto de deuda por las diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAO) equivalente a la cantidad de (...) (Bs. 258.182,06)

.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 17 de marzo de 2009, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la decisión signada con letras y los números GF/0/2008-000409 del 11 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...)

En cuanto a la Solicitud de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, formulado por la recurrente; este Tribunal considera lo siguiente:

...omissis...

(...) se cumple el supuesto de procedencia de la apariencia de buen derecho (...) pues (...) los actos administrativos recurridos han violado criterios jurisprudenciales que reiteradamente han sido confirmados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y de allí emana nuestra manifiesta disconformidad (...) ya que los procedimientos utilizados por la Administración no están acorde (sic) con el buen derecho al cual nos acogemos, configurándose de esta forma el supuesto de procedencia de la apariencia del buen derecho (...).

...omissis...

(...) la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales ha justificado la suspensión de efectos de los actos administrativos, cuando éstos imponen multas recurridas por el contribuyente, debido a los perjuicios que causa el cobro de una suma no debida por el contribuyente y luego el respectivo procedimiento de reintegro que deberá poner en marcha el particular, para recuperar su dinero. En casos más extremos, el contribuyente deberá iniciar una demanda en contra de la Administración Tributaria / BANAVIH por la solicitud de reintegro no satisfecha, lo cual es aún más oneroso para el contribuyente en vista de la patente dificultad que tendría el contribuyente para recuperar los impuestos erróneamente calculados, lo cual constituye un daño de difícil reparación, en este caso se cumple el segundo de los extremos de procedencia exigidos por el artículo 263 del COT (periculum in damni) (...).

Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única (...).

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no sólo basta con formularla, debe obligatoriamente el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo. Toda vez, que aún cuando la representación judicial de la recurrente (...) alega el daño que sufriría el flujo de caja al no suspenderse los efectos de los Actos recurridos, no acompaña prueba alguna donde demuestre tal argumento, por lo que esta Juzgadora mal podría suponer ese daño sin una prueba demostrativa del mismo. Así se declara.-

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, esta sentenciadora, conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que ‘…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…’, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o ‘thema decidendum’ no puede esta Juzgadora pronunciarse en la etapa introductoria, razón por la cual considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de ‘fumus bonis Iuris’. Y así se Declara.

En cuanto al posible peligro de un daño -‘Periculum In Damni’-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión de las actas no se desprenden los elementos configurativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Jueza de los daños que podrían ocasionarse a la contribuyente, en virtud de que la misma no presentó ninguna evidencia que ilustrara a este Tribunal en tal sentido, razón por la cual a juicio de quien aquí decide no se da este requisito de ‘Periculum in damni’. Y así se Declara.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, (...) este Tribunal (sic) Quinto en (sic) lo Contencioso Tributario de la Región Capital, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA por la Sociedad Mercantil ENIAC (...)

.

III

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2009 la abogada M.E.C., actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A., fundamentó ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo parcialmente transcrito en el capítulo precedente, de la forma siguiente:

1. - El Juez de instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto “no dilucidó en la sentencia todo lo alegado por su representada en el escrito de solicitud de suspensión de efectos”.

   En tal sentido, expone que en la sentencia apelada se obvió parte fundamental de su alegato relacionado con la “patente dificultad que tendría la contribuyente para recuperar los impuestos erróneamente calculados, lo cual constituye un daño de difícil reparación, aún más con la imposibilidad de obtener las divisas necesarias para cumplir oportunamente con sus obligaciones económicas-financieras, cumpliéndose en este caso el segundo de los extremos de procedencia exigidos por el artículo 263 del COT (periculim in damni) (subrayado nuestro)”.

   Explica, que el Juez a quo ignora por completo el aspecto fundamental del mencionado alegato, “ya que al inicio emplea la palabra ‘omissis’ para omitir algunas partes del escrito, sin embargo, en este fragmento no utiliza dicha palabra sino que simplemente elimina la frase como si no estuviese en el escrito, por lo que incurre en incongruencia negativa”, de conformidad con el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Manifiesta, que la sentencia recurrida “adolece del vicio de inmotivación por silencio de pruebas” al no pronunciarse acerca de documentos que corren insertos en el expediente.

   Expresa, que cuando el Juez de instancia establece que niega la medida cautelar por no presentar pruebas que demuestren el periculum in damni, está negando completamente el valor de las pruebas que se aportaron como fundamentales en el escrito de solicitud de suspensión de efectos, las cuales son: “Oficio por parte de CADIVI la cual requiere de la Solvencia del BANAVIH y Convenio de Canal de Distribución con la Corporación MICROSOFT de fecha 1ro. de septiembre de 2007 (...) las que sirven para demostrar que mi representada por no poseer la autorización de la divisas autorizadas por CADIVI para lograr ejecutar el contrato del canal de distribución con la Corporación MICROSOFT (...) merma la actividad económica y regular de mi representada, ya que si no ejecuta el contrato antes mencionado no podrá cumplir su objetivo principal establecido en sus estatutos sociales”.

   Insiste, que el Sentenciador no puede rechazar las pruebas mencionadas, pues ellas son fundamentales para otorgar la medida cautelar solicitada.

   Aduce, que debe acordarse la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido porque “se cumple el supuesto de procedencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, pues los actos impugnados han menoscabado derechos constitucionales de la sociedad mercantil ENIAC (...) ya que los procedimientos utilizados por la Administración no están acordes con el buen derecho al cual nos acogemos, configurándose de esta forma el supuesto de procedencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris”.

   Argumenta, que el peligro del daño se encuentra total y absolutamente configurado cuando el BANAVIH pretende cobrar unas sanciones de multa sobre las cuales aún no se ha verificado su procedencia.

   Con fundamento en lo expuesto solicita se declare con lugar su apelación y se revoque el fallo de fecha 17 de marzo de 2009.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de marzo de 2008, que negó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la decisión signada con letras y números GF/0/2008-000409 del 11 de agosto de 2008.

   Al respecto, se observa lo siguiente:

   En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, así como de los alegatos formulados en su contra por la apoderada judicial de la contribuyente, la controversia de autos se circunscribe a determinar, en primer lugar, si se ha configurado el presunto vicio de incongruencia negativa en el que habría incurrido el Juez de instancia, por no haber tomado en consideración para su decisión todo lo alegado por la hoy apelante, en su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido; y, en segundo lugar, examinar si hubo “inmotivación por silencio de pruebas”. En caso de ser desestimadas las mencionadas denuncias, pasará esta Alzada a verificar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

   Así delimitada la litis, entra esta Sala a decidir:

1. - Vicio de incongruencia negativa.

   De acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

   Así, una decisión judicial no debe contener expresiones o declaratorias sobreentendidas, antes bien, el contenido de la sentencia debe expresarse en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y, de esa manera, dirimir el conflicto de intereses planteados en la controversia.

   Por su parte, la jurisprudencia ha clasificado estos requisitos de la sentencia, en tres grupos, a saber: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

   En cuanto a la congruencia, dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

   Específicamente, ante el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

   Al respecto, esta Sala mediante sentencia Nº 2.238 del 16 de octubre de 2001, caso: Creaciones Llanero, C.A., estableció lo que debe entenderse por incongruencia negativa, criterio este ampliamente reiterado en fallos posteriores (vid. sentencias Nros. 5.208 del 27 de julio de 2005, caso: Auto Repuestos El Mácaro, C.A., 724 del 16 de mayo de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y 1.511 del 21 de octubre de 2009, caso: Constructora Feres, C.A.), donde ha señalado lo siguiente:

   “...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de esta Sala).

   Circunscribiéndonos al caso de autos, se advierte que la apoderada judicial de la empresa apelante, alega que el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por haber obviado parte fundamental de sus argumentos, tales como la dificultad que tendría su representada para recuperar los impuestos -a su decir- erróneamente calculados, lo que constituiría un daño de difícil reparación, aunado a la imposibilidad de obtener divisas para cumplir oportunamente con sus obligaciones

   En relación con lo antes expuesto, observa la Sala que el Juez de la causa expuso en su sentencia las razones por las cuales negó la medida cautelar solicitada, al afirmar que “de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris (...). En cuanto al posible peligro de un daño ‘Periculum In Damni’, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión de las actas no se desprenden los elementos configurativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Jueza de los daños que podría (sic) ocasionarse a la contribuyente, en virtud de que la misma no presentó ninguna evidencia que ilustrara a este Tribunal en tal sentido”.

   En orden a lo anterior, pudo esta Alzada observar, contrariamente a lo sostenido por la parte apelante, que el Sentenciador de instancia al exponer su razonamiento no sólo consideró los alegatos esgrimidos por la contribuyente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, sino que también se refirió a la revisión de las actas del expediente judicial como fundamento de su decisión.

   Así, se aprecia en el caso concreto que en el fallo apelado el Juez de instancia realizó el examen lógico-jurídico de la situación planteada, con especial atención en no pronunciarse sobre el mérito del asunto debatido, pero examinando la totalidad de los alegatos presentados en la instancia.

   Conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala estima que no se configura en el presente caso el denunciado vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Inmotivación por silencio de pruebas.

   Con relación al aludido vicio, alega la sociedad mercantil apelante que cuando el Juez de instancia estableció que niega la medida cautelar por no presentar pruebas que demuestren el periculum in damni, está negando completamente el valor de las pruebas que se aportaron como fundamentales en el escrito de solicitud de suspensión de efectos, lo cual -a su juicio- evidencia una falta de decisión con arreglo a las pretensiones deducidas.

   En tal sentido, esta Alzada considera oportuno transcribir el criterio que en forma pacífica y reiterada ha sostenido sobre el mencionado vicio en diferentes sentencias en los términos siguientes:

   (...)

   2.- Del vicio de inmotivación por silencio de pruebas

   El representante en juicio del Fisco Nacional invocó el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al señalar que el Juez de instancia no valoró los medios probatorios traídos al proceso por él

   En cuanto al vicio de silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que éste se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid., sentencia de esta M.I. dictada bajo el No. 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

   Igualmente, esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante decisión No. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, desarrolló lo siguiente:

   ‘(…) No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)’. (Destacado de la Sala).

   Con fundamento en lo anterior, no se advierte del fallo apelado una falta de valoración de las pruebas consignadas en instancia por la representación del Fisco Nacional, que modificara la controversia judicial debatida, razón por la cual se desecha la denuncia de inmotivación por silencio de pruebas invocada por el representante fiscal. Así se declara

   . Sentencia Nº 01558 del 4 de noviembre de 2009, caso: CNPC Services Venezuela, Ltd, S.A.

   Del mismo modo, es pertinente reproducir a efectos del análisis del denunciado silencio de pruebas, lo que destacó el Juez a quo en la sentencia apelada:

   “(...) denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no sólo basta con formularla, debe obligatoriamente el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo Toda vez, que aún cuando la representación judicial de la recurrente (...) alega el daño que sufriría el flujo de caja al no suspenderse los efectos de los Actos recurridos, no acompaña prueba alguna donde demuestre tal argumento, por lo que esta Juzgadora mal podría suponer ese daño sin una prueba demostrativa del mismo. Así se declara.-

   En cuanto al posible peligro de un daño –“Periculum In Damni”-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión de las actas no se desprenden los elementos configurativos que permitan medir el impacto que puedan (sic) ilustrar a esta Jueza de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente, en virtud de que la misma no presentó ninguna evidencia que ilustrara a este Tribunal en tal sentido, razón por la cual a juicio de quien aquí decide no se da este requisito de “Periculum in damni. Y así se Declara”.

   En el caso concreto, evidencia la Sala lo que el Sentenciador de instancia expuso en el fallo apelado, respecto a que aun cuando la representación judicial de la contribuyente indicó que el flujo de caja se vería afectado al no acordarse la suspensión de efectos solicitada, sin embargo, no presentó prueba que demostrara tal señalamiento; y más adelante expresa, no desprenderse de las actas evidencia alguna que sustentara tal afirmación, concluyendo con la no configuración del “Periculum in damni”.

   Ahora bien, la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, permite observar, contrariamente a lo sostenido por la parte apelante que el Juzgador de instancia sí fundamentó su decisión en base al análisis efectuado a las pruebas aportadas en el proceso por parte de la sociedad mercantil contribuyente, tendentes a demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Dichas pruebas son: Un Oficio por el cual CADIVI requiere la solvencia del BANAVIH y un Convenio de Canal de Distribución con la Corporación MICROSOFT de fecha 1ro. De septiembre de 2007; con lo cual esta Sala estima que el Juez de la causa sí tomó en consideración el conjunto de elementos probatorios cursantes en autos, promovidos para lograr la suspensión de los efectos del acto recurrido.

   Por las razones anteriormente señaladas, considera esta Sala cumplido el requisito previsto en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, al haberse expuesto de manera satisfactoria y suficiente, los motivos que fundamentan la decisión del Juez a quo; por tanto, se desestima lo alegado por la representación judicial de la sociedad mercantil apelante sobre el vicio de inmotivación por silencio de pruebas. Así se declara.

   Señalado lo anterior, resulta imperativo para este M.T. analizar si tal como fue decidido por el Tribunal de la causa, en el caso concreto resultaba improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la sociedad mercantil contribuyente y, en tal sentido, observa lo siguiente:

   El artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, dispone lo siguiente:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   (Destacados de la Sala).

   Del precepto transcrito, se deduce que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario sino que, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte; para cuya procedencia deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

   La referida norma ha sido interpretada por esta Sala mediante la sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente ratificada en numerosos fallos, en los siguientes términos:

   (…).Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

   (…) Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   (…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacados de la Sala).

   Conforme a este criterio jurisprudencial, las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, toda vez que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, es decir la suspensión de los efectos del acto impugnado, por lo que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

   Señalado lo anterior, observa la Sala que la sociedad mercantil contribuyente dice haber aportado como prueba del periculum in damni, lo siguiente: “Oficio por parte de CADIVI la cual requiere de la Solvencia del BANAVIH y Convenio de Canal de Distribución con la Corporación MICROSOFT de fecha 1ro. de septiembre de 2007”.

   En tal virtud fueron revisadas exhaustivamente las actas procesales, y al observarse que no constaban dichas pruebas en el cuaderno separado remitido por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; el 4 de noviembre de 2009 la Sala dictó un auto para mejor proveer, a los fines de que la contribuyente ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A., las remitiera.

   En respuesta a ese requerimiento, el 26 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la mencionada sociedad mercantil consignó ante esta Alzada lo siguiente: “1) Oficio por parte de CADIVI la cual requiere la solvencia del BANAVIH, 2) Convenio de mi representada con Microsoft, en inglés y traducido al español, 3) Poder debidamente notariado donde consta mi representación y la del Dr. J.A.H., y 4) Estado de cuenta del BANAVIH donde declara que no está solvente mi representada”.

   Examinadas las instrumentales presentadas por la representación judicial de la contribuyente, se observa:

   En relación con el llamado “Oficio por parte de CADIVI la cual requiere de la Solvencia del BANAVIH”, la Sala entiende que dicho oficio constituye una exigencia de CADIVI que debe presentar cualquier empresa que requiera divisas para operar; del mismo modo, el “Convenio de Canal de Distribución con la Corporación MICROSOFT de fecha 1ro. de septiembre de 2007”, según se observa es de fecha anterior al Acta de Fiscalización del 30 de abril de 2008, primer acto administrativo dictado en el procedimiento de fiscalización realizado a la empresa contribuyente por BANAVIH. Con lo cual se advierte que el acto impugnado no fue obstáculo para que el 1° de septiembre de 2007 se celebrara el contrato con la “Corporación MICROSOFT”.

   Por otra parte, la Sala debe precisar que el “Estado de cuenta del BANAVIH”, que consignó la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente junto a los documentos antes señalados, no estaba entre las pruebas que se ordenó traer a los autos, por cuanto no fue objeto del recurso de apelación. De todas formas, es pertinente señalar que en este documento llamado “ESTADO DE CUENTA APORTES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA FAOV”, aparecen, entre otros datos, la fecha de fiscalización (26/06/2008), el período fiscalizado desde 01/2008 hasta 06/2008 y el monto a pagar Bs. 258.182,06 y en la parte inferior indica “NO SOLVENTE”, datos estos que no inciden en la decisión de esta solicitud de medida cautelar.

   Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia analizado por el a quo, pues su cumplimiento debe ser concurrente.

   Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala declara sin lugar la apelación formulada por la apoderada judicial de la contribuyente y confirma la sentencia apelada que negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Así se declara.

   Finalmente, esta Alzada condena en costas a la empresa recurrente, en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de ENIAC EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de marzo de 2008, que negó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Decisión signada con letras y números GF/0/2008-000409 del 11 de agosto de 2008. Fallo que SE CONFIRMA.

   Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veinte (20) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00036.

   La Secretaria,

   S.Y.G.