Decisión nº PJ0572012000080 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 28 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Número de ExpedienteAP51-R-2012-006229
PonenteYaqueline Landaeta
ProcedimientoDivorcio Ordinal Causales 2° Y 3°

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: AP51-R-2012-006229

ASUNTO PRINICIPAL: AP51-V-2010-019142

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 1º, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE DEMANDADA RECONVENIENTE Y RECURRENTE: E.B.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.362.525.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIENTE Y RECURRENTE: A.N.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 39.751.

PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: A.A.Á.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.338.836.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: E.H.S., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 616.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Segundo, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente, ciudadana E.B.M.R., debidamente representada por el abogado A.N.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.751, contra la sentencia dictada por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Cumplido como fue el trámite de Alzada, procede este Tribunal Superior Cuarto a decidir del presente recurso de apelación con arreglo a las siguientes consideraciones:

Como fundamento de su apelación la parte demandada reconviniente y recurrente alega:

Que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia violando el ordinal 4° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que no resolvió la causa del acuerdo a la realidad procesal existente en autos, pues no obstante que declaró Con Lugar" la reconvención ejercida por la ciudadana E.M., por haber incurrido la parte actora reconvenida en abandono voluntario e injustificado del hogar conyugal, contradictoriamente declaró también Con Lugar la demanda de divorcio incoada por la parte actora reconvenida sustentada igualmente en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, (dispositivos que se excluyen entre si), pero señalando erróneamente que dicha declaratoria "Con Lugar" no se realizaba por los hechos y el derecho explanados por la parte actora en su libelo, sino en aplicación a la doctrina divorcio solución.

Que de autos se evidencia que la ciudadana E.M. probó fehacientemente que la parte actora reconvenida incurrió en la causal contenida en el artículo 2° del artículo 185 del Código Civil, es decir, incurrió en abandono voluntario e injustificado de sus obligaciones conyugales. Por el contrario, la parte actora reconvenida no probó de ninguna forma que nuestra representada hubiese incurrido en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código civil tal y como lo alegó, por lo tanto al declarar la juez a quo Con Lugar la demanda de la parte actora reconvenida sin que constara en autos ninguna de sus afirmaciones, la hace incurrir en el vicio de incongruencia positiva al no decidir conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado y probado, pues insistimos, no habiendo probado la parte actora reconvenida que la ciudadana E.M. haya incurrido en alguna de las causales de divorcio invocadas por él, lo que procedía en derecho era la desestimación de su demanda y la consecuente condenatoria en costas, al resultar totalmente vencida en el presente juicio, sin que la juez a quo pudiera declarar el divorcio de oficio a favor de la parte actora reconvenida con fundamento en una situación no alegada por la parte actora reconvenida, supliéndole defensa a ésta que se encuentran fuera del tema debatido.

  1. - La sentencia apelada incurrió en falso supuesto al dar por demostrado sin prueba alguna que la ciudadana E.M. supuestamente le había impedido el acceso al hogar conyugal a su cónyuge debido supuestamente a que le quitó las llaves que daban acceso a la residencia, así como que dio igualmente pro probado sin prueba alguna, que la ciudadana E.M. supuestamente había incurrido en abandono cuando señaló "…En el caso subiudice, es más que evidente que el abandono voluntario alegado por el actor se materializó en el hecho que su esposa le impidió el acceso al domicilio conyugal al quitarle las llaves que daban acceso a la residencia…"

    Que en autos no existe prueba alguna que evidencie tal supuesto hecho. Por otra parte la sentencia no precisa a través de qué medio de prueba dio por demostrado tal hecho lo que vulnera el derecho a la defensa de la ciudadana E.M..

    Que en cuanto al análisis de las testimoniales que fue el único medio de prueba a través del cual la parte actora reconvenida pretendió probar el supuesto hecho de que la ciudadana E.M. había impedido el acceso al domicilio conyugal, la sentencia señaló: "…todos los testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los partes intervinientes en la presente causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadenó en el abandono materializado por ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar. En consecuencia, se constata que los hechos narrados tanto por el demandante en su libelo, como por la parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y considera tales testimoniales como elemento idóneo para probar la causal 2da del artículo 185, la cual fue alegada por ambas partes, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil…"

    Que como se evidencia de la antes mencionada trascripción, la sentencia nada dice en cuanto a si los testigos presenciaron que nuestra representada le arrebatase las llaves de la casa a su cónyuge, o que la ciudadana E.M. le impidiese el acceso al hogar conyugal, por el contrario es importante resaltar que la testigo E.M.K.M., hija de nuestra representada quien convive en el hogar conyugal señaló en su testimonial que no había presenciado ni había tenido conocimiento de que su madre le arrebatase las llaves a su padrastro o que la ciudadana E.M., le impidiese el acceso a éste al hogar conyugal, o en fin lo haya botado de la casa, tal y como consta de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, en igual sentido dio testimonio la ciudadana Marelys del C.s., quien presta sus servicios como doméstica en el hogar conyugal desde el año 2001, y quien señaló que no había presenciado que la ciudadana E.M. le haya arrebatado llave alguna del hogar conyugal a su cónyuge o le haya impedido el acceso al hogar conyugal. Por otra parte la señora A.H. declaró que jamás la señora E.M. la había insultado. Igualmente los testigos promovidos por la parte actora, conforme a las repreguntas hechas incluso por la propia juez a quo, así como por las hechas por esta representación, resultaron ser "testigos referenciales" que nunca presenciaron ninguno de los hechos invocados por la parte actora en su libelo, tal y como lo manifestaron dichos testigos expresamente en sus testimoniales.

  2. - Que la sentencia apelada a pesar de que dio pleno valor probatorio a la experticia ordenada por le Tribunal de Mediación, es decir, al informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario N° , se negó a producir la consecuencia jurídica del hecho plenamente probado en dicho Informe Técnico Integral, de que la parte actora reconvenida había incurrido en la causal de adulterio durante el iter procedimental, pues de dicho Informe se evidencia que la parte actora tiene una nueva pareja desde febrero de 2011, de nombre A.M.C.M., para dicho momento casada, titular de la cédula de identidad número 11.487.931, que dicha nueva pareja fue incluida como parte de su grupo familiar en el antes mencionado Informe, encontrándose está embarazada como lo reconoció la parte actora reconvenida, así como que tenía planes de casarse una vez se disolviera el vínculo conyugal con la ciudadana E.M. y lo más relevante para la prueba de adulterio, que "cohabita" desde febrero de 2011 con su nueva pareja en casa de su madre. Esta evidencia fue pasada por alto por este Tribunal, bajo el argumento que los alegatos esgrimidos eran extemporáneos al no efectuarse conjuntamente con la reconvención, pues conforme a la opinión del Juez a quo, los alegatos de hechos nuevos deben versar únicamente de incidencias surgidas durante el trámite del proceso y no en una nueva pretensión. Al respecto señaló que el artículo 484 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la admisión de nuevos alegatos sólo indica lo siguiente:"…no se admitirán nuevos alegatos, salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso…" nada dice el artículo en cuanto a que dichos alegatos deben versar únicamente de incidencias surgidas durante el trámite del proceso, como lo señala sin fundamento la sentencia recurrida. Para la ciudadana E.M. era de imposible realización demandar el adulterio junto con la reconvención, pues de dicho hecho tuvo conocimiento una vez que el Informe Técnico Integral fue consignado a los autos, y tal hecho es de tal gravedad que no debió ser desechado bajo argumentos formalistas, pues debió prevalecer la verdad que s evidencia de los autos y la justicia.

    Que por otra parte resulta inconcebible que la parte actora reconvenida abandone en forma injustificada el hogar conyugal, se desentienda de sus obligaciones conyugales sin fundamento fáctico y legal demande a su cónyuge en divorcio, no pruebe sus afirmaciones contenidas en el libelo de demanda y además incurra en adulterio durante el iter procesal, reconociéndolo sin el menor recato ni vergüenza, y pese a todo ello la juez a quo haya declarado con lugar su demanda, así como que no lo haya condenado en costas, infringiendo el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que quien fuere vencido totalmente en el proceso será condenado en costas.

    Por último, la recurrente solicita que se declare con lugar el recurso de apelación; que se anule la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia en la que declare con lugar la reconvención ejercida conforme a las causales 1° y 2° del artículo 185 del Código Civil; que declare sin lugar la demanda de divorcio incoada por la parte actora reconvenida conforme a las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil; Condene en costas a la parte actora reconvenida por resultar totalmente vencida, e igualmente resuelva lo relativo a la p.p., responsabilidad de crianza, custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar conforme a lo convenido por las partes en el presente juicio.

    De la contestación a la formalización del recurso de apelación:

    Por su parte, el ciudadano A.A.Á.H. a través de su apoderado judicial dio réplica al recurso interpuesto en los siguientes términos:

    Supuesta violación de los artículos 160, ordinal 4 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo; artículo 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil y 138 del Código Civil

  3. - Señala el apoderado de la demandada que la recurrida incurrió en incongruencia violando el ordinal 4 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil por que a su entender "no resolvió la causa de acuerdo a la realidad procesal "por cuanto su mandante no había probado las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código civil que demandó mientras que su cónyuge E.M. si "probó fehacientemente" el abandono "voluntario" e "injustificado" en que incurrió:

    Respecto a este argumento el contrarrecurrente alegó que por cuanto de la sentencia se desprende el análisis efectuado por la sentenciadora quien consideró que todos los testigos fueron congruentes en su deposición en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vínculo matrimonial que une a las partes intervinientes en la presente causa así como las desavenencias y el deterioro de la unión que desencadenó en el abandono voluntario de ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar"; luego, de sus análisis apreció que la demanda había incurrido en abandono voluntario; es más de su apreciación también concluyó que igualmente mi mandante estaba incurso en dicha causal; no habiendo sido declarado el divorcio de oficio como o alega, sino que evidenciándose que existen demostradas de divorcio señaladas en el dispositivo del fallo se aplicó correctamente el divorcio como solución a una situación de ruptura familiar que ha causado graves perjuicios físicos, psíquicos y emocionales al adolescente A.A.Á.M., evidenciándose no sólo con la opinión del niño, según expresa la decisión, sino son el Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario al cual le fue otorgado pleno valor probatorio por tratarse de una "experticia calificada", debiendo agregarse lo expresado por la siquiatra A.P. en la audiencia de juicio cuya intervención consta en la grabación efectuada de la misma; no existiendo por tanto incongruencia alguna; resultando totalmente aplicable en este caso.

  4. - Que en relación a que no existe prueba en autos de que la parte actora reconvenida haya contado con una autorización de un juez competente para abandonar el hogar conyugal, por lo que resulta evidente también que la sentencia apelada no aplicó la norma contemplada en el artículo 138 del Código civil" y en apoyo invoca decisiones tanto de la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia como de esta misma superioridad.

    Al respecto la parte contrarrecurrente alega que por cuanto la correcta interpretación del artículo 138 del Código Civil es que el mismo está concebido para los casos en que el cónyuge deba separarse del hogar "temporalmente" dependiendo de la libre manifestación de quien la solicite, no estando vinculada a condiciones ni a hechos comprobables y la misma sólo persigue evitar que el otro cónyuge le demande en divorcio con fundamento en la causal de "abandono voluntario" contemplada en el ordinal 2° del artículo 185 ejusdem; por lo tanto, la autorización del Juez se contrae solo en dejar constancia del término de la separación no tratándose, entonces, de una ruptura prolongada de la vida en común; es más, es obligatorio notificar al otro cónyuge de que se ha acordado la autorización, evitándose así demandas de divorcio con base a "apreciaciones erradas"; tal y como lo ha consagrado como doctrina vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de aplicación obligatoria a partir de su publicación, del 27 de julio de 2009 (expediente 09-0124 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que anexo marcada "A").

    Esto implica que se violarían normas constitucionales referentes a la esfera privada de los ciudadanos, así como el derecho de los cónyuges de vivir juntos si el Juez autoriza aún cónyuge a abandonar el hogar de manera definitiva; tal autorización responde a los límites de los derechos constitucionales al libre desarrollo a la personalidad y al libre tránsito contemplado en los artículos 20 y 50 de la Carta magna.

    Que no estaba obligado su mandante a solicitar la autorización para alejarse del hogar común ya que esto no estuvo fundamentado en injurias, sevicia y abandono moral de su cónyuge E.M. para con él, siendo totalmente justificado como lo demostró en la audiencia de juicio y no voluntario como pretende la demandada que se declare.

    Que por otra parte mal puede afirmar el recurrente que "no existe controversia en autos en cuanto a que la parte actora reconvenida abandonó el hogar en forma voluntaria e injustificada" lo que, en su entender se desprende del hecho de que "se abstuvo injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar en la medida de sus recursos y ganancias"; pues bien se olvida éste que su representada, E.M., ha manejado la totalidad de los bienes conyugales teniendo en su poder altas sumas de dinero entre ellas la cuenta de ahorros N° 8300705620, en dólares que pertenece a la comunidad conyugal, depositados en el Banco mercantil Comerse Bank; aumentó el capital de Constructora El Puerto a Cuatrocientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 400.000.000.000,oo), estando en curso este proceso y que consta en autos, administra la peluquería, fondo de comercio perteneciente a Inversiones Peliplaza 2023 C.a; sin que hasta la presente fecha se pueda determinar cómo lo ha hecho, dado que las decisiones y administración debía hacerse conjuntamente; y sin que el señor A.A.Á. haya tenido injerencia alguna en dicho negocio. No demostró la demandada tal alegato; y de autos se desprende la infinidad de viajes que hicieron con toda la familia; además, ella misma confesó que si le había dejado de pagar el sueldo que tenía en el consorcio donde son socios y él era gerente porque "si había toro el vínculo amoroso también tenía que romperse la relación laboral", lo cual consta en la grabación del acto de sustanciación.

    Que quedó plenamente comprobado el abandono voluntario e injustificado por parte de E.M. para con su cónyuge y las injurias y malos tratos en que incurrió, con la declaración de los testigos evacuados de nuestra parte, quienes dieron su testimonio de manera convincente, no así los testigos evacuados por la demandada recurrente que se limitaron con un "si", "no", "no me consta" con lo cual no aportaron elementos de convicción alguna; todo lo cual consta en la grabación que de la audiencia de juicio se hizo y que forma parte de las actas procesales.

    Denuncia de falso supuesto al darse por demostrado, sin prueba alguna, que la demandada impidió a A.A.Á. el acceso al hogar común

  5. - Que mal puede alegar el apelante que no existe prueba alguna que demuestre que su representada le quitó las llaves de la casa a su cónyuge, A.Á., pues de nuestras testimoniales no sólo se demostró ello, sino que también lo había hecho en otras oportunidades pero que al cabo de pocos días él regresaba al hogar común; y si indica la sentencia, contrario a lo alegado, de que los hechos quedaron demostrados con la prueba testifical; lo cual se trascribe en el escrito de fundamentación de la apelación; otorgándole valor probatorio a dichas testimoniales.

  6. - que es preciso recordar que el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes dispone que el Juez “debe conducir la prueba en búsqueda de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes (…)”

  7. - Que a tenor del literal “j” del artículo 450 es principio del procedimiento Ordinario la “primacía de la realidad” por lo cual en las decisiones prevalecerá la realidad” por lo cual en las decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias; y en la búsqueda de la verdad se permite tanto a las partes como al Juez, según el literal “K” de dicho artículo, la libertad probatoria valorándose las pruebas aportadas con los criterios de libre convicción razonada; principio que se ratifica en el artículo 480 cuando se pauta que no procede la tacha de testigo pero que sus declaraciones se apreciarán de acuerdo con al libre convicción razonada.

  8. - Que en cuanto a que los testigos `promovidos de nuestra parte son referenciales “que nunca presenciaron ninguno de los hechos invocados por la parte actora”.

    Del rechazo de la causal de adulterio alegada por la demandada

  9. - Que rechaza la afirmación de la recurrida de que los alegatos de hechos nuevos deben versar únicamente de incidencias surgidas durante el trámite del proceso y no en una pretensión, rechazo éste que fundamenta expresando que el artículo 484 ejusdem “nada dice en cuanto a que dichos alegatos deben versar únicamente durante el trámite del proceso”. Pues bien olvida el apoderado del formalizante que en el proceso de interpretación de la norma existen diversos métodos tales como el gramatical, el lógico y el histórico; que le permiten el sentenciador dictar un pronunciamiento ajustado a derecho.

  10. - Que estamos ante un proceso que tiene como características la inmediación realizándose algunos actos orales ante el Juez de mediación y el Juez de juicio en la primera instancia; iniciándose con una demanda donde el actor plantea sus alegatos y el demandado en su contestación, su defensa; determinándose así el Thema decidendum; recogiendo el Juez en las audiencias de mediación, los hechos que lo conforman aprehendiendo todo lo que sea útil para su decisión. En el proceso que nos ocupa en la fase de sustanciación deben las partes aportar sus pruebas que serán ordenadas en la audiencia de sustanciación preparándose aquellos que se requieran materializar o evacuar en la audiencia de juicio, a tenor de lo previsto en el artículo 474 de la Ley que rige la materia.

  11. - Que la recepción de nuevos alegatos sería procedente en los casos en los cuales no se requiera inmediación, o sea, la presencia del Juez, ya que se encuentra en curso la secuencia ininterrumpida de los actos procesales que culminaran con la sentencia; que esos nuevos alegatos solo se permitirán si los mismos tienden a verificar las afirmaciones hechas con la demanda o a la contestación a la misma, sin necesidad de acudir a un término probatorio posterior.

  12. - Que mal puede la demandada invocar para obtener el divorcio una nueva causal a escasos días de la realización de la audiencia de juicio amparándose en el artículo 484; aceptarlo sería quebrantar flagrantemente el principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 constitucional; ya que como lo sostiene la recurrida se está planteando una nueva pretensión.

  13. - Que afirma la formalizante que la sentencia apelada “se negó a producir la consecuencia jurídica del hecho plenamente comprobado en dicho Informe Técnico Integral, de que la parte actora había incurrido en causal de adulterio (…)”; al respecto debe señalarse que, además de los razonamientos expuestos en la recurrida aún dándose valor probatorio al mismo en nada hubiera modificado el dispositivo de la sentencia ya que, como se ha expresado, la Ley exige la demostración fehaciente, a través de los medios probatorios, durante el iter procesal, de los hechos que configuran la causal que debe ser liberada por lo cual el Informe no puede convertirse en plena prueba de la procedencia o no de una causal de divorcio, ni aúnen el caso de que ésta haya sido debatida dentro del debido proceso pautado para las acciones de divorcio.

  14. - Que con fundamento en la demostración de las causales alegadas por el ciudadano A.A.Á. y en la doctrina del divorcio solución, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y, por tanto, declarado disuelto el vínculo conyugal existente entre A.A.Á.H. y E.M.R., tomando en cuenta además que la revisión de la causa que compete al Superior está limitada a lo apelado y de nuestra parte no ejercimos recurso de apelación contra la declaratoria CON LUGAR de la reconvención propuesta por E.M.R..

    Ahora bien, expuestos como fueron los motivos de la apelación este Tribunal se pronuncia previas las siguientes consideraciones:

    PUNTO PREVIO

    Respecto al vicio de incongruencia positiva alegada por la parte demandada reconviniente y recurrente, en el escrito de fundamentación al presente recurso de apelación considera oportuno esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones:

    La norma aplicable por supletoriedad y por mandato expreso del artículo 452 de la Ley que rige la materia es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es el artículo 160 que en cuanto a los requisitos esenciales que debe contener la sentencia establece lo siguiente:

    "La sentencia será nula:

    (…omissis…)

  15. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita"

    Asimismo, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, es decir, que la sentencia debe guardar una estrecha armonía con la demanda, toda vez que se trata de un acto procesal que limita el poder jurisdiccional del juez o jueza a los estrictamente pedido por las partes

    Así las cosas tenemos que de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia tenemos que, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, el cual impone al juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado, ya que al resolver lo no peticionado incurre en el vicio de incongruencia positiva, y sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación a la demanda, y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como en el lapso de informes, de modo que, si no resuelve todo lo pedido, incurre en el vicio de incongruencia negativa.

    De modo que se entiende que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado contestó al fondo de la demanda.

    En este orden de ideas tenemos que el requisito de congruencia tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, tal como lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

    En el caso que nos ocupa tenemos que el ciudadano A.Á. demandó a su cónyuge en divorcio conforme a las causales 2º y 3ºº del artículo 185 del código Civil, es decir por abandono voluntario y excesos sevicias e injurias, lo cual estando en la oportunidad para la contestación a la demanda la ciudadana E.M. planteó reconvención a la demanda con fundamento a la causal 2º del referido artículo aduciendo que su cónyuge fue quien abandonó el hogar común y posterior a ello alegó como un hecho nuevo la causal 1º es decir, adulterio por parte de su cónyuge por constar en el Informe Técnico Integral que la parte actora reconvenida tiene una nueva pareja y se encuentra en estado de gravidez.

    En otro orden de ideas tenemos que la juez a quo respecto a las testimoniales promovidas por las partes estableció lo siguiente:

    “…Quien suscribe, considera que los testigos promovidos en su oportunidad legal por las parte actora ciudadanas A.E.H.R., E.J.V.B., y por la parte demandada MARELYS DEL C.C.S., y E.M.K.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-3.157.959, E.-82.028.424, V.- 22.278.441, y V.- 20.221.014, respectivamente, escuchadas conforme al artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia; todos los testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los partes intervinientes en la presente causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadenó en el abandono materializado por ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar. En consecuencia, se constata que los hechos narrados tanto por el demandante en su libelo, como por la parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y considera tales testimoniales como elemento idóneo para probar la causal 2da del artículo 185, la cual fue alegada por ambas partes, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece. (Negrillas y resaltado de esta Alzada)

    Ahora bien, a pesar de la valoración dada por la jueza a quo a las testimoniales, la misma en relación a la disolución del vínculo matrimonial en la sentencia dispuso lo siguiente:

    "… Dentro del elenco de posibilidades que históricamente han sido edificadas como causales viables al efecto de generar la sanción civil de disolución del vínculo conyugal, la más controvertida es la figura del adulterio, que en los actuales momentos reposa en el ordinal 1° del artículo 185 de nuestro Código Civil Vigente.

    Por su parte, G.C., en su Diccionario Jurídico Elemental lo define como " el acceso carnal que un casado tiene con una mujer que no sea la legítima o una casada con un hombre que no sea su marido. Constituye una violación de la fe conyugal". (Negritas y Resaltado de la Sala).

    También se ha definido como "la dolosa violación de la fe conyugal consumada mediante ayuntamiento carnal con otra persona distinta del cónyuge".

    En relación a la prueba del adulterio, la doctrina ha sido conteste en afirmar que es necesario la demostración precisa que se ha mantenido un acto sexual, aun cuando dicha prueba directa es de ardua dificultad probatoria, mas no es imposible.

    Por lo que, podría demostrarse por un género más extenso de formulas probatorias, ya sea mediante la consignación en el juicio civil de una sentencia definitivamente firme en el ámbito penal que declare la responsabilidad personal por la incursión del ilícito de adulterio por el 396 o 397 del Código Penal; o por el dicho de testigos presénciales contestes adminiculados a grabaciones, videos, imágenes y (o) fotografías demostrativas de la relación sexual adulterina, que sean incorporadas al expediente en virtud de la libertad probatoria consagrada en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

    Aunado a lo anterior, se evidencia de las actas, específicamente a los folios (40-45), que en fecha 30/01/2012, el Abg. A.N.L., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada reconviniente, alegó en su escrito un nuevo hecho presuntamente surgido durante el íter procedimental; la parte demandada reconvincente sustenta tal alegato con base en las resultas del Informe del Equipo Multidisciplinario (Informe Técnico Integral) lo cual hace invocando la causal 1° del artículo 185 del Código Civil Vigente, relativo al supuesto adulterio que incurrió el ciudadano A.A.A.H..

    La pretensión formulada se fundamentó en los siguientes términos:

    "…De todo lo anteriormente señalado por el Informe Técnico Integral , se evidencia que la parte actora reconvenida (…) confiesa que ha incurrido en la violación mas (sic) grave del deber de fidelidad conyugal, el adulterio, pues reconoce que la ciudadana(…) se encontraba embarazada para el momento en que se realizaron las entrevistas del Equipo Multidisciplinario, embarazo este producto de la relación adultera que mantiene con la mencionada ciudadana, confesando igualmente que cohabita con dicha ciudadana en la casa de su madre…"

    Así las cosas, considera este Tribunal que los alegatos esgrimidos en torno a la causal prevista en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil, en relación al adulterio, son extemporáneos al no efectuarse conjuntamente con la demanda y/o reconvención, pues los alegatos de hechos nuevos deben versar únicamente de incidencias surgidas durante el trámite del proceso, y no en una nueva pretensión.

    Debe precisar este Órgano Jurisdiccional, que la litis quedó trabada en el presente juicio, conforme a las pretensiones expuestas tanto por el demandante en su libelo de demandada, como por el demandado reconviniente en su escrito de reconvención o mutua petición, vale decir, pretensiones fundadas en los ordinales 2do y 3ro. del artículo 185 del Código Civil, y 2do. del mismo artículo del precitado cuerpo normativo; es decir, ambas partes oponen sus defensas en juicio con base en las pretensiones formuladas y admitidas por el Tribunal; en este orden de ideas, no se puede plantear una nueva pretensión como es la causal contenida en el ordinal 1ro del artículo 185 bajo el alegato de "hecho nuevo" tal como erróneamente lo plantea la parte demandada reconviniente, pues, repetimos, la litis quedó trabada respecto a las pretensiones señaladas supra, motivo por el cual el alegato de adulterio invocado por la demandada reconviniente es a todas luces improcedente y no puede prosperar en derecho; y así se establece.

    En otro orden de ideas, debemos precisar que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185 del Código Civil Vigente.

    En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

    Ahora bien, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono "voluntario", pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria (sic) C.D., cuando explica lo siguiente:

    "… En cuanto al deber de "vivir juntos" al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo (sic) por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…". (Destacado del Tribunal).

    De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.

    En cuanto a la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Vigente, alegada por el actor para sustentar su demanda de divorcio, es importante destacar lo siguiente;

    En la obra de E.C.B., Código Civil Venezolano. Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Página 150. "Los excesos, sevicia e injurias graves". Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificadas."

    Los Excesos, sevicias e injurias graves constituyen violación de los deberes de asistencia y protección que impone a los cónyuges los artículos 137 y 139, del Código Civil, se trata de una causal de Divorcio de carácter facultativo, donde la apreciación de que si un acto alegado como de los que hacen imposible la vida en común, cumple o no cumple ese requisito, es de la libre apreciación del Juez de instancia, ya que es a quien le toca decidir, si por ende constituye un motivo suficiente para la disolución del vinculo matrimonial.

    Ha sido constante la jurisprudencia del M.T., en el sentido de que para que la Injuria Grave sea constitutiva de causal de Divorcio, es necesario que haga imposible la vida en común, los hechos injuriosos no tienen que ser reiterados, basta con que se produzca uno, que pueda calificarse de tal forma para dar derecho al cónyuge que lo sufre a demandar el divorcio, correspondiente tal apreciación a la facultad soberana del Juez.

    Igualmente conviene citar el fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que desarrolló y estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), cito:

    "…omissis… cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

    No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…"

    Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, habiendo sido originada por la falta previa del otro, así en el caso subiudice, es más que evidente que el abandono voluntario alegado por el actor se materializó en el hecho que su esposa le impidió el acceso al domicilio conyugal al quitarle las llaves que daban acceso a la residencia; de otro lado, la cónyuge demandada reconviniente reclamó a su esposo el hecho de que se encontrara asistiendo a su madre por cuanto padecía de dengue hemorrágico, y en definitiva se fue a vivir con su madre, configurándose un abandono mutuo, ambas partes se abandonaron; por todo lo expuesto, este Tribunal debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del M.T. de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 1174, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual entre otras cosas se explana:

    "…omissis… a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…". , a tal efecto debe efectuarse la declaratoria con lugar de la demanda y de la reconvención propuesta con base en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil; y así expresamente se decide.

    En el caso subiudice, del contenido de las actas procesales se evidencia, que la parte actora demanda por las causales 2° y 3°, y que la parte demandada reconviene por el ordinal 2° del artículo in comento. Así las cosas en la presente controversia ha quedado plenamente demostrado ambos cónyuges incurrieron en el abandono voluntario al que se refiere el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; respecto a la causal 3°, es decir, los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, esta juzgadora no encuentra elementos probatorios que hacen pensar que efectivamente, la ciudadana E.B.M.R., haya incurrido en tal causal; por tal motivo este Tribunal Tercero de Juicio declara SIN LUGAR la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Vigente; y así se decide…"

    Como se evidencia de lo supra trascrito, la juez a quo estimó que procedía la disolución del vínculo matrimonial, en aplicación a la corriente doctrinaria del divorcio solución, en vista de ser –según la motivación de la jueza a quo- más que evidente el abandono voluntario alegado por ambas partes;

    …CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano A.A.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV.-10.338.836, contra la ciudadana E.B.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.362.525, con base en la causal contenida en el ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, haciendo la salvedad, que la declaratoria con lugar de la demanda, no se efectúa por los hechos y el derecho explanados en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del M.T. de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 192, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero…". (Resaltado de esta Alzada)

    Al respecto, cabe destacar que con tal dictamen, la sentenciadora de primera instancia incurrió en incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas por las partes, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; en este sentido, de ser el caso que se niegue la ocurrencia de la causal de divorcio que configuraba la causa alegada por las partes, por tener según su criterio ambos cónyuges incurrieron en el abandono voluntario al que se refiere el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

    Así las cosas, y en relación a la procedencia del divorcio solución aplicado por la jueza a quo considera oportuno esta sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), la cual estableció que:

    "…El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

    Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

    La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

    Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

    Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

    No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…"

    Al hilo de lo anterior, véase que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid.L.H., op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una trasgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.

    Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 192/2001, al afirmarse que "(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)".

    Siendo que la familia goza de una protección por parte del Estado, frente a la subsistencia del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley, con lo cual, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en la ley.

    En este sentido, y evidenciada como ha quedado la contradicción e incongruencia en que incurrió la jueza a quo en la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2012, por no estar enmarcada la misma dentro de los límites de lo peticionado y excepcionado por las partes, por lo que no habiendo ocurrido así, la misma se encuentra viciada de nulidad por incurrir en el vicio de de incongruencia positiva, y es esta razón por la cual esta sentenciadora de conformidad con lo previsto en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe forzosamente declarar la nulidad de la referida sentencia dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

    Por todo lo anteriormente expuesto y en atención a las norma contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal Superior Segundo proceder a dictar un nuevo fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, vista la nulidad decretada por incongruencia positiva de la sentencia apelada, valiéndose para ello de la reproducción audiovisual que se hiciera en la audiencia de juicio en virtud de la inmediación del juez de segunda instancia. Y así se decide.

    TERMINOS EN LOS CUALES QUEDÓ PLANTEADA LA CONTROVERSIA

    Alegó la parte actora reconvenida hoy contra recurrente en su escrito libelar:

    Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio contencioso, incoada en fecha 22/11/2010, por la Abogada E.H.S., en representación judicial del ciudadano A.A.A.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, contra su cónyuge, la ciudadana E.B.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.362.525. Alegó el demandante que de la unión matrimonial procrearon un hijo de nombre IDENTIDAD OMITIDA. Esgrime el demandante que al comienzo de la unión matrimonial su cónyuge mantuvo relaciones cordiales con su familia, a tal punto de que al comenzar a laborar en la Gobernación del Estado Vargas, su progenitora se ocupó de cuidar a su nieto; esgrime que su cónyuge lo obligó a alejarse de sus padres impidiéndole que estos pudieran ver al niño, situación que aceptó para mantener su unión y que fue haciéndose más insoportable ya que cuando su cónyuge se enteraba de cualquier visita a sus padres, profería ofensas no solo a él sino a su madre.

    Por su parte la demandada reconviniente en su escrito de contestación se excepcionó alegando lo siguiente:

    Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, compareció el Abogados A.N.L., actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana E.B.M.R., y en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora por no tener sustento fáctico ni jurídico alguno; admitió que contrajo matrimonio con el ciudadano A.A.A.H., en fecha 06 de noviembre de 1998 y que dentro de esa unión conyugal tuvieron un hijo de nombre A.A..

    Negó, rechazó y contradijo que se haya conducido con vejaciones e improperios en su relación con su cónyuge y que haya creado algún estado permanente de pánico en el hogar conyugal, y que como consecuencia de tal supuesto, sus hijos hayan sido objeto de violencia física o psicológica.

    Dadas las circunstancias RECONVINO formalmente a su cónyuge A.A.A.H. (…) fundamentando tal acción, en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, correspondientes a la causal por abandono voluntario, grave e injustificado de su obligación de cohabitación, asistencia, socorro y protección.

    Por su parte el actor reconvenido dio contestación a la reconvención propuesta en su contra alegando lo siguiente:

    Siendo la oportunidad procesal para la contestación a la reconvención planteada en el juicio que nos ocupa, comparece la Abg. E.H.S., en representación judicial del ciudadano A.A.A.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, mediante la cual contestó en los siguientes términos: "… Rechazó y contradijo en todas sus partes los hechos invocados por la demanda en su reconvención y los cuales pretende subsumir en la causal de divorcio contemplada en el Ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, o sea, abandono voluntario, cuando en realidad fue ella quien mantuvo una conducta hacia su cónyuge que obligó a intentar la presente acción de divorcio con fundamento en los Ordinales 2° y 3° del artículo 185 ejusdem…

    PRUEBAS APORTADAS

    En este orden de ideas, pasa esta Sentenciadora a analizar las probanzas aportadas siendo que le corresponde a ambas partes la carga probar los hechos que configuran las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, en virtud de haber sido alegadas tanto por la parte actora reconvenida como por la demandada reconviniente:

    PARTE ACTORA RECONVENIDA

    1.- Acta de Matrimonio de los ciudadanos A.A.A.H. Y E.B.M.R., emitida por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, Estado Miranda, signada con el Nº 29, de fecha 06 de noviembre del 1998. En este sentido, este Tribunal la valora por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.

    2.- Acta de Nacimiento del adolescente A.A., emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Chacao, signada con el Nº 664 de fecha 07 de abril de 1999. Este Tribunal la valora por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto al adolescente; y así se declara.

    3.- Copia Simple del Documento Constitutivo del ACUERDO CONSORCIAL entre las Empresas Todo Acerca de Edificaciones C.A. (TAECA C.A.) y Constructora El Puerto C.A., (f. 27-42), debidamente autenticado ante el Registro Mercantil Quinto (5°) del Distrito Capital, bajo el Tomo 3-C, Nº 32 del año 2009. Este Tribunal la valora por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el mismo nada aporta a las causales de divorcios presentadas por las partes, por lo tanto se desecha, y así se declara.

    4.- Copia Simple del Documento Constitutivo de la CONSTRUCTORA EL PUERTO C.A., (f. 45-55) debidamente autenticado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, bajo el Tomo 14-A, Nº 4 del año 2000. Este Tribunal por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo nada aporta a las causales de divorcios presentadas por las partes, por lo tanto se desecha; y así se establece.

    5.- Riela a los folios 25-26, impresiones de correos electrónicos de la dirección de mail andresalvarezherrera@gmail.com a la dirección de correo enidmendez@gmail.com; esta Juzgadora los desecha acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero de fecha 05/03/2007 mediante sentencia Nº 0264, en el expediente 06-1657, en el cual el referido Magistrado dejo asentado lo siguiente: “…se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos este asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envió o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.”; y así se establece.

    PRUEBA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

    1.- Riela a los folios 105-116 de la pieza II, impresiones de correos electrónicos de la dirección de correo enidmendez@gmail.com a la dirección de correo andresalvarezherrera@gmail.com; Esta Juzgadora lo desecha acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero de fecha 05/03/2007 mediante sentencia Nº 0264, en el expediente 06-1657, en el cual el referido Magistrado dejo asentado lo siguiente: “…se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos este asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envió o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.”, y así se establece.

    2.- Riela a los folios 117-125 de la pieza II, fotostatos del Pasaporte de las ciudadanas E.B.M.R., E.M.K.M. y el adolescente IDENTIDAD OMITIDA . Se valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Vigente en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, nada aportan en la decisión a tomar al fondo del presente fallo, y así se declara.

    3.- Riela 127-130 de la pieza II, copias simple de las evaluaciones y reconocimientos del adolescente IDENTIDAD OMITIDA . Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no aportan elementos que guarden relación con el caso que nos ocupa, y así se declara.

    4.- Riela a los folios 131-137 de la pieza II, copias simples de instrumentos académicos de la ciudadana E.M.K.M., esta prueba documental se desecha del presente juicio por no aportar elementos relacionados con la litis; y así se declara.

    5.- Riela al folio 139 de la pieza II, copias simples de C.d.T. de la ciudadana E.B.M.R., suscrita por la Sociedad Civil Educacional y Tecnológica Nueva Esparta. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto los documentos emanados por terceros ajenos al juicio, deben ser ratificados a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

    TESTIMONIALES PARTE ACTORA RECONVENIDA

    Por cuanto en el Punto Previo que antecede este Tribunal Superior Segundo declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, esta juzgadora procede a valorar las testimoniales en función de la inmediación de segundo grado, establecido en el artículo 478 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de la reproducción audiovisual, lo cual se pasa a valorar en los siguientes términos:

    A.H.

    Señaló que mientras los esposos ALVÁREZ – MÉNDEZ comenzaron a trabajar en La Guaira se ofreció a cuidar el niño, pero tuvo que dejar de hacerlo visto las altas horas de la noche en que llegaban y ello comenzó a afectarle su salud, por lo que le propuso a su hijo cuidarlo en su hogar, lo cual a su decir, y de acuerdo al decir de su hijo no fue aceptado por la esposa comenzando a romperse la relación con su nieto, pues de allí en adelante no tuvo más contacto con él, no hubo más comunicación y a través de su hijo se enteró que su nuera le profería ofensas. Luego enfermó con dengue y estuvo hospitalizada, en terapia intensiva estuvo 8 días y ni su nuera ni su nieto la fueron a visitar a la clínica aunque estaba muriendo; ante la pregunta de que si por esta atención que le profería su hijo su nuera le quitó las llaves a su hijo, señaló que siempre le quitaba las llaves, pero siempre se reconciliaban, la última vez se fue a casa de su papá y como estaba muy estresado su papá lo envió con el señor Alzuro pues no quiso que se fuera manejando. Ante la repregunta, señaló había otras personas cuando la cónyuge le quitó las llaves, no, señaló que se enteró a través de su hijo, no directamente. Sanamente valorada esta testigo con fundamento al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación de la libre convicción razonada considera esta juzgadora que la testigo no logra probar las causales de divorcio alegadas por el actor reconvenido, por lo que forzosamente debe ser desechado su testimonio, y así se establece.-

    E.V.

    Esta testigo señaló que desde que propuso que cuidaría al niño en su caso hubo un distanciamiento, romperse la relación; que el ciudadano Andrés siempre llegaba triste y llorando porque lo insultaban a él y a su mamá; que siempre que iba a la clínica durante la hospitalización de la señora Amanda, nunca vio ni a la esposa ni al hijo; que la esposa del señor Andrés siempre le quitaba la llaves. Al responder acerca de cómo tuvo conocimiento de sus dichos y cuándo ocurrió lo de las llaves, señaló que se imagina que fue en su apartamento porque siempre llegaba triste y llorando; que no presenció cuando le quitaron la llaves, ni los insultos, que lo supo a través del señor Andrés; asimismo respondió que durante un tiempo él se bañaba y desayunaba en la casa de su madre porque ella le preparaba el desayuno.- Esta jueza no le otorga valor probatorio a esta testigo, visto que con ella el actor reconvenido pretende probar que su cónyuge lo abandonó, lo cual no logra en virtud del conocimiento referencia que tiene la testigo de los hechos, ello sanamente valorado con fundamento al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación de la libre convicción razonada, por lo que forzosamente debe ser desechado su testimonio, y así se establece, y así se establece.-

    TESTIMONIALES PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

    MARELYS CAREY

    Esta testigo ante la pregunta de que si vio los insultos y vejámenes dirigidos al señor Andrés por parte de su esposa, respondió NO. Ante la pregunta de su conocimiento de un posible ambiente de pánico que inspiraba en su hogar la señora Enid, respondió NO; igualmente se le preguntó si vio cuando le sacaron las pertenencias a su cónyuge, respondió: No, jamás. Repreguntas: Si tiene conocimiento que el señor Andrés hacía mercado y era buen padre, respondió que lo veía hacer mercado. A la pregunta tiene conocimiento que al niño le tenían prohibido ver a su padre, respondió que jamás escuchó que le prohibieran nada, que oyó que la madre quería que el niño estuviera más pegado a su papá. Esta jueza le otorga valor probatorio a esta testigo, visto que con ella la demandada reconviniente pretende probar no le sacó las pertenencias a su cónyuge y en su respuesta fue conteste en que no lo hizo ni nunca lo vejó, ello para contradecir que el abandono de su cónyuge fue por ella haberle quitado las llaves o sacarle su partencias, su testimonio sanamente valorado con fundamento al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación de la libre convicción razonada, nada aporta en contra de la demandada reconviniente, por lo que forzosamente se da por cierto que ni insultaba al esposo ni le quitó las llaves, ni sacó sus pertenencias, y así se establece.-

    E.K.M.

    Ante la pregunta si le constaba que su madre insultaba a su padrastro respondió NO; Si le sacó sus partencias, respondió NO. Repreguntas: Qué edad tenía cuando su madre se casó con Andrés respondió 8 años y Cómo era su trato para con ella, respondió era cordial, nunca hubo agresión. Esta jueza le otorga valor probatorio a esta testigo, visto que con ella la demandada reconviniente pretende probar no le sacó las pertenencias a su cónyuge y en su respuesta fue conteste en que no lo hizo ni nunca lo insultó, ello para contradecir que el abandono de su cónyuge fue por ella haberle quitado las llaves o sacarle su partencias, su testimonio sanamente valorado con fundamento al artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en aplicación de la libre convicción razonada, nada aporta en contra de la demandada reconviniente, por lo que forzosamente se da por cierto que ni insultaba al esposo ni le quitó las llaves, ni sacó sus pertenencias, y así se establece.-

    PRUEBA DE INFORMES

    Resultas de Movimiento migratorio del actor reconvenido y su madre folios 245 al 250 Pieza II, si bien tiene pleno valor probatorio por tratarse de prueba de informes, las mismas se desechas por no aportar nada al fondo de la controversia planteada en el presente fallo, y así se establece.-

    INFORME TÉCNICO INTEGRAL

    A este informe emitido por el Equipo Multidisciplinario N° 1 de este Circuito Judicial se le otorga valor probatorio como experticia privilegiada, de acuerdo a los términos establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo arrojó el siguiente resultado:

    (……)

    E.- VALORACIÓN SOCIAL:

    De la información recopilada durante la actividad de investigación del presente asunto, se conoció el adolescente A.A.Á.M., es descendiente de una relación conyugal, cuyos padres se encuentran separados de hecho, desde hace ya varios años, según por serias divergencias personales surgida entre ambos progenitores en el transcurso de los últimos años en que se mantuvieron conviviendo en el mismo domicilio conyugal.

    En la oportunidad que la señora E.B.M.R. asistió por ante el servicio del Equipo Multidisciplinario para sostener entrevista con los profesionales encargados de elaborar el estudio integral, ésta se apreció colaboradora con la actividad. La entrevistada indico que ambos padres conformaron una relación de noviazgo durante 2 años y luego contrajeron nupcias el día 06 de noviembre de 1998, cuando se encontraba en proceso de gestación de su hijo (7 meses aproximadamente). Según la madre, la convivencia matrimonial se mantuvo con muchas dificultades, durante 12 años, hasta el mes de junio de 2010.

    Según la progenitora, la procreación de A.A. no fue planificada previamente, pero luego, acordaron asumir de manera responsable todo lo relativo al proceso de gestación y nacimiento de su hijo. Por inconvenientes surgidos durante el parto, el niño estuvo en terapia intensiva por 7 días, tiempo en el cual ella tuvo que permanecer al cuidado de su descendiente, mientras que no percibía en el padre, algún tipo de preocupación por la condición de salud en que se encontraba A.A..

    La madre indicó que desde comienzo de la unión matrimonial, su esposo había mostrado una dependencia de la abuela de su hijo, situación que en los últimos años de convivencia se acentuó de tal manera que el señor ya prácticamente lo que hacía diariamente, era ir a dormir en el apartamento donde ambos habían establecido su domicilio conyugal, ya que todas las demás actividades como comer, bañarse, recrearse, entre otras, la realizaba en la vivienda de la referida abuela, inclusive, la mayoría de las prendas de vestir la mantenía allí.

    La señora E.B. mostrándose un tanto afligida, afirmó que para atender de manera adecuada a su hijo, ella se vio obligada por las circunstancias a renunciar a su trabajo anterior, situación que no le agradó a su suegra, pero su esposo, en vez de mostrarse más solidario con su persona, lo que hizo fue recriminarla y reprocharle su determinación, coincidiendo con los comentarios que anteriormente había emitido la abuela paterna.

    Continuando con la entrevista, la progenitora afirmó que cuando su hijo tenía aproximadamente dos (2) años de edad, le pidió el favor a la abuela paterna que ayudara a la niñera con el cuidado de A.A. en su hogar, mientras que ambos padres realizaban sus actividades laborales. Como por 7 meses, la abuela estuvo colaborando, visitaba y permanencia en el apartamento de ellos durante el día y parte de la tarde noche, dicha ayuda la estuvo prestando hasta el mes de diciembre de 2001, pero desde el mes de enero de 2002, la señora, sin haberle realizado algún comentario, se negó a continuar prestándole su apoyo, ante esta actitud, nuevamente el padre avalo el comportamiento de la matrona, al estar de acuerdo con lo planteado por su madre.

    Continuando con la actividad, la progenitora indicó que antes de esta situación, el padre, a pesar que éste cumplía con la parte de manutención de su hijo, se mantenía afectivamente distanciado del adolescente en estudio. Según la madre, su esposo le dedicaba mayor tiempo a las actividades hípicas, ya sea en locales dedicado a dichas actividades o asistiendo al Hipódromo a jugar caballos, fines de semanas. Ella dice que al principio estuvo acompañándolo, junto con sus hijos, pero cuando dicha actividad se hizo habitual, donde el adolescente y su hermana, dejaban de realizar sus actividades escolares y complementarias, lo cual, según la señora, era un tiempo que no resultaba provechoso, por eso dejo de ir a esos eventos.

    La madre se mostró contrariada cuando se refirió a los argumentos que supuestamente aludió su esposo, para justificar su petición de demanda de divorcio, donde éste se refiere que no recibió de su pareja, el apoyo necesario, cuando la abuela paterna tuvo que ser recluida en un centro clínico por haber contraído un Dengue Hemorrágico. Negó de manera categórica que sea cierta dicha información, ya que ella siempre estuvo en contacto telefónico con los parientes paternos, así mismo la señora señaló que en ningún momento ha realizado comentarios contrarios a la figura paterna, mucho menos, haberle botado sus objetos personales al pasillo del edificio, ya que la mayoría de sus prendas de vestir y calzados las tenía en casa de sus parientes paternos.

    Prosiguiendo con la actividad, la señora E.B. destacó que ambos padres son profesionales de la ingeniería, por eso laboraban para el mismo organismo, así como administraban un local comercial (peluquería y oficina técnica), lo cual le generaban ingresos monetarios adecuados. El pasado año, le fue aprobado un importante contrato para una obra por un monto considerable de dinero de que ambos habían acordado la realización de un contrato de valioso recurso, pero a los pocos días de haber recibido la buena pro de la obra, específicamente, el día 03 de junio de 2010 su esposo, sin dar una mayor explicación, le manifestó que se marcharía del apartamento de manera definitiva, una vez que A.A. terminara el año escolar.

    La madre indicó que desde hacia tiempo, ambos habían sido invitados para asistir a una boda de personas cercanas a ellos, la misma estaba planificada para realizarse a mediado del mes de julio de 2010, en la República de Portugal. Pero luego, el señor presuntamente se negó a ir con ellos, pero si realizó el viaje en compañía de la abuela paterna de su hijo y una amiga sentimental del padre (quien es la pareja actual). Al regreso de dicho viaje, A.A. (padre) se domicilio de manera definitiva en el hogar de la señora A.E..

    Igualmente, la pareja había planificado previamente un viaje para Europa una vez que finalizara el periodo escolar del adolescente en estudio, pero el señor mantuvo bajo un estado de angustia a su hijo, ya que hasta último momento mantuvo una negativa de acompañarlos en dicho viaje, pero cuando ella le manifestó de sí no se sentía motivado ha viajar junto a la familia, que no lo hiciera, pero como todo ya había sido planificado, ella si lo haría, es así que al parecer, él acepto y salieron el día 20 de julio al 03 de agosto de 2010, pero durante todo el tiempo que permanecieron de vacaciones, el señor A.A., se mantuvo completamente distanciado de la familia, solicitó habitación separada, compartía poco con su hijo. Dicha actitud no fue grata para ninguno, aunque supuestamente ella trató de conversar con su pareja sobre su comportamiento, éste hizo caso omiso a sus planteamientos.

    La señora E.B. se apreció algo desanimada al considerar que su esposo A.A., rechazó en todo momento sentarse a conversar en buenos términos sobre la disolución del vínculo matrimonial, con la finalidad que su descendiente no se viera tan afectado por dicha situación, pero como no hubo esa posibilidad, no pudo hacer más nada por evitar que se diera de hecho el distanciamiento como pareja entre ambos progenitores, aunque no este de acuerdo con los argumentos que el señor utilizó para justificar la demanda de divorcio, tiene que aceptar lo que sea determinado por el tribunal, en su decisión definitiva.

    En relación al Régimen de Convivencia Familiar que fue establecido anteriormente, la madre afirmó que el mismo fue incumplido de manera reiterada por el progenitor, quien presuntamente muestra poco interés en ganarse el afecto y el respeto de su descendiente, para poder tener una cercanía afectiva y una relación armoniosa entre padre e hijo.

    En la oportunidad que el adolescente A.A.Á.M. asistió por ante este servicio, se apreció, vestido acorde con su etapa de adolescente, afirmó ser un buen estudiante, como actividad complementaria realiza estudio de música, entre lo que destaca el aprendizaje de piano y de guitarra. Como actividad deportiva, manifestó que le agrada el básquetbol y la natación.

    A.A. señaló que mantiene una relación armoniosa y respetuosa con su hermana mayor, a quien dijo querer y respetar mucho. Sobre su progenitora, indicó que ella es una persona cariñosa, respetuosa, es amorosa, siempre lo orienta en sus actividades escolares. Cuando su progenitora no puede acompañarlo al centro educativo, lo hace su hermana.

    Sobre su progenitor, el adolescente afirmó que anteriormente tenía un concepto respetuoso y armónico de la figura paterna, lo veía como un padre cariñoso y cercano tanto con él, como con su hermana, pero actualmente se siente decepcionado de la actuación de su padre, ya que cree que valores familiares y sociales que éste le había venido inculcando, quedaron desvirtuados, ya que considera que su comportamiento dentro de la familia no fue el más adecuado, para justificar el abandono de la casa. Según A.A., se siente contrariado contra su padre, ya que éste le había dicho que nunca iba a abandonar ha su familia, según el adolescente, su padre no respetaba su presencia para establecer contacto telefónico, supuestamente sentimentales, con la persona que al parecer es la actual pareja del señor.

    Otra situación que el escolar afirmó haberle generado molestia, fue cuando su padre solicitó la prohibición para que él viajara con su madre para el exterior, luego que ambos conversaron telefónicamente, supuestamente su padre le había prometido que retiraría de la referida petición, cosa que a su criterio, su progenitor no cumplió, por la actitud asumida por su padre es que considera que no le puede tener confianza y respeto a su padre, por eso no le gustaría compartir con él, mientras que éste no demuestre mayor respeto por su persona y por su progenitora.

    El adolescente en estudio se apreció en desacuerdo con la solicitud paterna, pero afirmó que sí su padre quiere separarse de su madre, porque ya no quiera junto a ella, no exprese cosas inciertas, ni realice comentarios negativos de la figura materna, con la finalidad de justificar su petición de divorcio. Por otra parte, también se mostró disgustado por la supuesta actitud parcializada asumida por la abuela paterna, ya que considera que ella siempre se ha mostrado a favor de las acciones que ha venido realizando su padre contra su progenitora, comportamiento que considera no es correcto; ya que el problema conyugal debería ser tratado sólo por ambos padres.

    En la oportunidad en que el señor A.A., asistió por ante el equipo multidisciplinario con la finalidad de sostener entrevista formal con los profesionales a cargo del estudio integral, éste se apreció animado y colaborador con la actividad. Éste coincidió con la información sobre el comienzo y posterior legalización de la relación de pareja, así como el ejercicio de sus actividades profesionales.

    En este sentido, el progenitor refirió que para entonces, ambos prestaban sus servicios para la Dirección de Obras en la Gobernación del estado Vargas, actividad que realizaron por un cierto tiempo. Muchas veces debían salir tarde en la noche de su lugar de trabajo, por lo cual llegaban tarde al hogar, por eso ambos estuvieron de acuerdo en solicitar a la abuela paterna, su valiosa colaboración que estuviera pendiente del cuidado del adolescente cuando éste estaba pequeño. Dicha actividad la realizaba en el apartamento donde residía la pareja, conjuntamente con el hijo y la hermana del mismo.

    Según el progenitor, la abuela estuvo trasladándose todos los días laborales, hasta tarde en la noche por un tiempo estimado de 7 meses, actividad que presuntamente ella realizaba con mucho agrado. Pero en vista que la abuela consideró que ese ir y venir diario, le resultaba muy agotador, le planteo a la señora E.B., que para brindarle una mejor atención, ella no tenía ningún inconveniente que el adolescente, conjuntamente con su hermana pudieran permanecer en su domicilio de lunes a viernes y que los días que ellos pudieran estar libres de compromisos laborales, los dos hermanos pudieran permanecer con ellos, pero dicho planteamiento presuntamente no fue aceptado por la progenitora, pero ésta tampoco propuso alguna alternativa, que permitiera una adecuada atención de parte de la abuela paterna a favor de su nieto. Por eso la abuela no pudo seguir asistiendo al domicilio de los cónyuges.

    Por lo referido por el progenitor, se conoció que a partir de este evento, la progenitora comenzó a tener un presunto alejamiento del grupo familiar paterno, así como con él mismo. A su parecer, la señora comenzó a presentar un comportamiento poco propicio para la normal convivencia familiar, se alteraba con frecuencia por cualquier situación intrascendente. A criterio del progenitor, considera que él hizo todo lo posible por mantener una relación familiar acorde, inclusive que la madre y la abuela paterna limaran las asperezas que fueron surgiendo entre ambas, pero al parecer, E.B. no mostraba ninguna disposición a mejorar dicha problemática. Inclusive la relación laboral también se tornó difícil, ya que en el centro laboral era su cónyuge quien ejercía la jefatura.

    Continuando con la actividad, el señor A.A. indicó que para el día 31 de diciembre 2009, (cuando el adolescente tenía como 11 años de edad), siendo la 1:15 AM., fue la última vez que éste pudo visitar y compartir en casa de la familia paterna, previamente la madre había condicionado que debía regresarlo más tardar a la 2:00 de la madrugada del mismo día. El adolescente se puso a compartir con sus parientes, cuando se dio cuenta, era las 2:15 AM., A.A. (hijo), se tornó nervioso y le solicitó que lo llevara pronto a casa de su madre, para evitar que su progenitora se tornara molesta y le formulara algún tipo de reclamo.

    El progenitor afirmó que para finales de marzo de 2010, la abuela paterna padeció una fuerte gripe, pero su esposa se mostró poca sensible ante esa situación, lo que hizo fue llamarlo para reclamarle, presumiendo que él se encontraba de farra con amigos y amigas, cuando lo cierto del caso era que se encontraba asistiendo a la abuela a quien le fue diagnosticado un Dengue Hemorrágico, por ello paso varios días en terapia intensiva.

    Según el señor, cuando él regresó al hogar conyugal, su esposa en vez de mostrar algún tipo de compresión por la situación de salud que estaba afectando a la señora E.A., lo que hizo fue formarle un escándalo, acusándole que él lo que había hecho era reunirse con sus amigos en un cafetín, contando chiste, o jugando caballo. Además, supuestamente le comentó que no entendía las razones por las cuales estaba tan preocupado por un simple malestar de gripe de su mamá. Esta actitud, junto con los anteriores comportamientos maternos que afectaron la dinámica familiar entre ambos, lo llevaron a plantearle a su cónyuge, la disolución del vinculo matrimonial, pero, para no afectar el proceso educativo del adolescente en estudio y de su hermana, le indicó que esperaría que finalizara el periodo escolar para darle a conocer al hijo sobre su determinación.

    Sobre la presunta adicción a las apuestas de juegos hípicos, el progenitor refiere que al principio su esposa varias veces lo estuvo acompañando al hipódromo, ya que el abuelo paterno es propietario de caballos de carrera, regularmente la familia acudía cuando se realizaban actividades especiales, reconoce que le agrada esa actividad, pero afirmó que no es cierto que sea una persona adicta a los juegos de envites y azar, como lo ha venido refiriendo sosteniendo la progenitora del adolescente en estudio.

    Según el progenitor, su cónyuge no respeto el acuerdo de esperar que finalizara el periodo escolar para informarle al adolescente sobre la determinación de poner fin a la relación matrimonial y entre finales del mes de mayo y comienzo de junio, ella le informó al hijo sobre dicha situación, supuestamente con la finalidad de manipular al adolescente, quien desde entonces cambió de actitud hacia su persona, puesto que cada vez que lo veía o lo llamaba, su hijo sacaba a relucir esa situación. Tal comportamiento lo llevó a suponer que la progenitora utilizó la información para manipular al adolescente, contra la determinación de la demanda de divorcio.

    El señor A.A., mostrando cierta preocupación, manifestó que tuvo que acudir al Tribunal para solicitar la prohibición de salida del país de su hijo, ya que la señora había salido del país junto con el adolescente sin ningún tipo de información previa a su persona sobre dicha salida, información que según el padre también fue tergiversada por la madre, realizando comentarios negativos de la figura paterna, por ello el adolescente le llegó a solicitar vía telefónica, de manera inapropiada, que retirara dicha prohibición si quería volver a salir con él., así como la demanda de divorcio contra su progenitora.

    El señor A.A.Á.H., se mostró algo preocupado por los planteamientos que le ha realizado su hijo, considerando que los mismos han sido sugeridos por la madre, quien presuntamente se muestra contraria a facilitar que al adolescente pueda mantener una relación filial armónica con su persona, mientras mantenga su determinación de proseguir con la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial. El padre señaló que no cree posible una reconsideración de la solicitud, por ello mantiene su petición para que se haga efectiva la disolución del vínculo nupcial entre ambos progenitores.

    Afirmó que deseaba que se acordara un Régimen de Convivencia Familiar a favor del adolescente en estudio, fines de semanas alternos, de viernes a domingos, donde A.A. pueda visitar y pernoctar en el lugar donde él tenga establecido su lugar de habitación. De igual manera, que lo que se refiera a los periodos de vacaciones escolares, navideñas, fin de año, carnavales, semana santa, entre otros, se puedan dar de manera equitativa. En cuanto a la obligación de Manutención, afirmó estar de acuerdo en que se siga cumpliendo la que ya fue acordada previamente por el Tribunal.

    Finalmente señaló que desde febrero de este año, estableció una relación de noviazgo con la señora A.m.c.M., persona que se encuentra en proceso de gestación (entre 6 a 7 meses aproximadamente), con quien tiene planes de formalizar la unión de pareja una vez, se realicen todos las gestiones necesarias para que se decrete la disolución de la convivencia matrimonial establecida entre la señora E.B.M.R. y su persona.

    F.- RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA:

    EVALUACIÓN PSIQUIATRICA DEL GRUPO FAMILIAR Á.M.

    E.M. (MADRE):

    Fue evaluada desde el punto Psiquiátrico el 09/11/2011

    Se trata de un adulto femenino, quien acude voluntariamente a solicitar cita para someterse a la evaluación psiquiatrica, asiste a la fecha y hora acordada, en actitud de colaboración, se muestra sociable, educada, de aspecto físico agradable y de apariencia saludable. En sus antecedentes médicos dice ser sana mentalmente. En su área gineco-obstétrica refiere II embarazos y II partos por Cesáreas. Entre sus hábitos Psicobiologicos niega consumo de bebidas alcohólicas, de cigarrillo y drogas ilícitas.

    Desde el punto de vista mental luce conciente, vigil, orientada en tiempo espacio y persona, lenguaje en tono de voz normal, sin alteraciones en la pronunciación, pensamiento de curso normal contenido en relación a lo que ha sido su historia de vida y de la actual situación que esta atravesando con el padre del niño en estudio. No se evidenciaron alteraciones sensoperceptiva, afecto ansioso y por momento con rabia y tristeza al narrar la conducta de su marido, inteligencia impresiona alto, adecuado vocabulario, no hay alteraciones de memoria, hay buena atención y concentración, su juicio es bien crítico y hace conciencia de toda su problemática.

    Desde el punto de sus rasgos de Personalidad se pudo observar que se trata de una adulta femenina, capaz de mantener energía física y mental para llevar a cabo todas sus tareas cotidianas, es capaz de expresar de manera natural sus afectos tanto tiernos como hostiles. Disfruta del descanso, recreación en compañía de su hijo y familia. Su nivel intelectual es promedio normal alto, posee un buen vocabulario, capacidad de adaptación a situaciones, hay buena información general, hay capacidad para enfocar los problemas con la profundidad que requiere, hay conciencia de sus limitaciones. Hay un sentido moral bien internalizado, los cuales han sido conservados desde la infancia. Se conduce ante la vida íntegramente, proyectado solidaridad, respeto hacia el otro, confianza. Su mayor interés esta centrado en la familia, con deseo de poder proveerlo de mejor calidad de vida, para ello se esta esforzando y trabajando. Mantiene buenas relaciones interpersonales con los demás, con distancia y respeto. Tiene una imagen de si mismo de ser trabajadora, responsable, solidaria, comunicativa, organizada, planificada, de ser buena madre. Conciente de que a veces suele ser explosiva con su carácter. Impaciente y perfeccionista. Hay un rápido entendimiento de sus situaciones, generar alternativas. Hay capacidad de dar y ser generosa cuando la situación lo requiere. A si mismo se percibe capacidad para los logros de sus metas, siendo perseverante y flexible con ciertas situaciones y eventos que a veces no puede manejar.

    A.A. (PADRE):

    Fue evaluado desde el punto de vista psiquiátrico el día 29/11/2011

    Se trata de un adulto masculino quien acude a solicitar cita para someterse a la evaluación Psiquiatrica; ya que esta solicitando el divorcio y un Régimen de convivencia familiar. Se le observa adecuadamente vestido al sexo y lugar, piel blanca, cabellos cortos castaños oscuros, canosos, contextura fuerte, estatura promedio normal, uso de lentes. En relación a los antecedentes personales refiere ser sano, uso de lentes desde los 18 años de edad por presentar Miopía y Astigmatismo. Fue intervenido quirúrgicamente hacen 13 años por varicocele. Entre sus hábitos Psicobiologicos niega consumo de cigarrillo, drogas ilícitas, refiere ingesta de bebidas alcohólicas socialmente.

    Desde el punto de vista mental conciente, vigil, orientado en tiempo espacio y persona, actitud seria, distante con el entrevistador, lenguaje en tono de voz normal, sin problemas en la articulación, pensamiento de curso normal, contenido del pensamiento donde manifiesta reiteradamente que su esposa siempre ha querido controlarlo a el, alejarlo de su madre, de tener mal carácter y de competencia en el plano laboral, porque ambos son ingenieros civiles. No hay alteraciones sensoperceptivas, afecto frió, distante, el cual va a acompañado de su pobreza en la expresión facial, buena atención, concentración y memoria, inteligencia impresiona promedio normal, su juicio es poco critico de su situación, hay conciencia parcial de toda la situación planteada en relación a su hijo.

    Desde el punto de vista de sus rasgos de Personalidad se trata de un adulto masculino quien se muestra como una persona hipersensible ante la critica, con una restricción afectiva, apareciendo frió, distante ante toda la problemática familiar. A si mismo se percibió hostil, rígido e inflexible en su pensamiento y su conducta. Por otra parte se observa en apariencia que es una persona orientada hacia la meta el logro, es organizado y conciente de todas sus operaciones; pero con una fuerte tendencia a ignorar las emociones, actitud esta que no le permite tener una visión mas clara de sus conflictos con su hijo y re-establecer una adecuada vinculo con su hijo y efectiva comunicación con la madre de su hijo en beneficio de la descendiente. Tiene una imagen de si mismo de ser pacifico, trabajador, detallista, cariñoso, familiar, responsable y a veces distraído. Refirió tener un rol de padre internalizado. Tiene metas de que se disuelva el lazo matrimonial y restablecer el vínculo afectuoso con su hijo. En la actualidad esta a la espera de su segundo hijo, con su nueva pareja con la que habita en el hogar de su madre, según información expresada.

    A.A. (ADOLESCENTE):

    Fue evaluado desde el punto de vista psiquiátrico el día 15/12/2011

    Se trata de un adolescente masculino de trece (13) años de edad, estudiante de grado de educación Básica en el Colegio “Madison Learnig Center”, refiere que ha estudiado desde primaria allí, se siente satisfecho con los logros obtenidos, y además dice ser buen muy buen estudiante, información esta corroborada por su madre. En su aspecto general luce sano físicamente, fascies agradable, desenvuelto y colaborador, educado, sociable, afectuoso, orientado en tiempo, espacio y persona, lenguaje en tono de voz normal, sin problemas en la articulación de la palabra, pensamiento de curso normal, contenido en relación de lo que le ha tocado vivenciar con la separación de sus padres al respecto refiere lo siguiente VB” la relación de mis padres no puede ser peor, parece que se odian, se maltratan verbalmente y mi papá desea que le den el divorcio, además mi papá ha dicho mentira, lo leí en el documento que introdujo en los tribunales, estoy impactado por esta situación, mi papá se fue de la casa desde hacen un año y lo hizo voluntariamente, creo que toda esta situación se pudo arreglar de otra manera. Estoy triste y molesto por toda esta situación y no veo a mi papá desde hacen 4-5 meses y ahora me puedo dar cuenta de lo deshonesto que es mi padre, solamente me llama cuando hay audiencia aquí en los tribunales por puro interés”. Por medio de este relato podemos darnos cuenta el nivel intelectual de joven, el cual es promedio normal alto, con buena capacidad de abstracción, un juicio bien claro de la situación, afecto es triste, con angustia e impotencia por toda la situación familiar, llanto al relatar su vivencia familiar.

    G.- CONCLUSIONES:

    • El presente proceso legal fue iniciado por la sala de juicio en virtud de la situación legal planteada por el señor A.A.Á.H., quien demanda a la señora E.B.M.R., por disolución de la relación matrimonial establecida en el año 1998, convivencia durante la cual procrearon al adolescente A.A.Á.M..

    • El adolescente A.A., es un escolar de doce (12) años de edad, quien fue procreado durante una relación de pareja entre sus progenitores, quienes se encuentran separados de hecho desde hace ya cierto tiempo. Asiste regularmente a sus actividades educativas formales. Según información suministrada por la progenitora, el adolescente en estudio, ocupa el segundo lugar en orden descendente de un total de 2 hermanos, mientras que es el único descendiente por parte de la rama paterna, quien espera su segundo hijo para los próximos meses ya que su actual pareja está en proceso de gestación.

    • Andres, adolescente masculino, para el momento de la evaluación psiquiatrica se observo sano desde el punto de vista físico y mental. Emocionalmente se observaron síntomas de tristeza, llanto, intranquilidad, los cuales se han puestos en evidencia aparentemente posterior al proceso legal que se lleva a cabo por divorcio de sus padres. En el área académica hay adecuada ejecución de esta, dice ser un alumno con buenas calificaciones y actuaciones, sin embargo hay problemas en este ámbito de ser en ocasiones victima de acoso escolar, por parte de sus compañeros de clase. Del mismo modo se evidenciaron sentimientos encontrados de rabia y frustraciones contra la figura paterna, lo cual hace mantener una postura de no querer compartir con su padre en estos momentos.

    • La Sra. Enid, es una adulta femenina, quien para el momento de la evaluación psiquiatrita luce sana desde el punto de vista físico y mental. A nivel emocional se encontraron sentimientos de rabia, frustración y tristeza por la conflictiva de pareja vivida con el padre del niño, sentimientos estos que la hacen ser en algunos momentos intolerante, irreflexiva y le despiertan ideación a nivel de pensamiento de daño y perjuicio hacia su persona. En su rasgos se encontraron un rol de madre internalizado, capacidad productiva, pero también impulsividad y de carácter dominante, rasgos estos que no sabe adminístralos poniéndolos en evidencia ante situaciones frustrantes.

    • El Sr. Andrés, adulto masculino, padre del adolescente en estudio, para el momento de la evaluación se observo sano desde el punto de vista físico y mental. En su estructura de personalidad se observa tendencia a la dependencia de la figura materna, así mismo pasividad, rasgos estos que en oportunidades le impiden poner en práctica autonomía y sus propios criterios, dejándose llevar por las decisiones de los otros. Aparento un rol de padre internalizado, sin embargo no se evidencian actuaciones para ponerlo en practica, existe problemas de comunicación, no hay un desarrollo de una estrategia para lograr re-establecer el vinculo afectivo con su hijo. En la actualidad hay vinculación afectiva con una nueva pareja con la que esta conformando un nuevo hogar y en los próximo meses nacerá su segundo hijo. Se evidenció un adecuado control socio-económico.

    • En la oportunidad en que se realizó la visita al hogar donde reside el adolescente en estudio, conjuntamente con su progenitora y hermana, se conoció que el mismo está registrado a nombre de la joven E.M.K.M. (hermana mayor de A.A.). En su interior se pudo contactar que las condiciones de habitabilidad y comodidad de la vivienda, resultan propicias para la permanencia de sus ocupantes. En el interior del hogar no se observaron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres. En cuanto al hogar donde actualmente reside el señor A.A.Á.H., conjuntamente con sus parientes paternos, igualmente se apreciaron condiciones propicias para la permanencia de sus ocupantes. No se percibieron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres en el seno de la referida familiar.

    • La relación interpersonal entre la señora E.B.M.R. y su hijo, se percibieron armónica, respetuosa y animadas. Igualmente se tuvo la misma percepción con la dinamita familiar en el domicilio donde reside el señor A.A. y el resto de los parientes paternos.

    • En relación a los ingresos económicos del hogar de la señora E.B., provenientes de su actividad productiva le permite mantener los gastos de manutención, así como cubrir los diferentes servicios internos básicos de la vivienda donde reside el grupo materno. Según la progenitora, el señor tiene establecida una obligación de manutención mensual de Bs. 3.500,oo mensual a favor del adolescente en estudio. Mientras que en el hogar donde reside el señor A.A. y su grupo familiar, los adultos realizan aportes monetarios mensuales con los cuales pueden sostener los gastos de manutención, pago de servicios básicos, así como el mantenimiento de las comodidades domésticas.

    • La señora E.B.M.R., no se percibió convencida que la disolución de la relación matrimonial establecida con el señor A.A.Á.H., sea la mejor alternativa para solventar el distanciamiento sentimental entre ella y su esposo. Pero el señor A.A., ratificó su determinación de continuar con su solicitud para obtenerle divorcio, al considerar que no hay ninguna posibilidad de resolver la problemática familiar por una medida distinta a la planteada, en el presente asunto.

    H.- RECOMENDACIONES

    • Se recomienda que se este joven adolescente sea llevado a psicoterapia, para que en principio haga catarsis sobre la situación familiar y posteriormente se le den herramientas para poner en practica y enfrentar situaciones familiares, como es el proceso de separación y divorcio de sus padres, además del manejo en el ámbito escolar de las relaciones con sus pares.

    • Se recomienda que ambos padres sean referido a una institución, ya sea publica o privada, donde reciban orientaciones y herramientas terapéuticas que le permitan a los adultos, buscar alternativas que mejore la comunicación entre ellos y así puedan favorecer un adecuado proceso de desarrollo integral del adolescente en estudio, sin que la disolución del vínculo matrimonial, afecte de mayor manera la relación filial entre padres y su descendiente.

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Emitido así el pronunciamiento sobre las pruebas que cursan en autos, esta Alzada observa:

    Al los fines de resolver el asunto sujeto al conocimiento de esta alzada, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideraciones respecto a las causales alegadas por ambas partes como fundamento del divorcio peticionado, tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de reconvención.

    Establece el artículo 185 del Código Civil:

    Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:

    1ª El Adulterio

    2° El abandono voluntario

    3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…"

    Ahora bien, considera quien suscribe la necesidad de aclarar que en el caso que nos ocupa para que se configure la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil relativa al abandono voluntario, la cual ha sido definida doctrinariamente como "el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio" debe preexistir las tres condiciones fundamentales expuestas, es decir, que debe ser grave, intencional e injustificada.

    Al respecto, señala el autor F.L.H., en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, pp. 192-198 lo siguiente:

    "…Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo.

    1) El abandono debe ser grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio –sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos ha incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos.

    Creemos conveniente servirnos de algunos ejemplos para aclarársete punto.

    La Circunstancia de que el marido se vaya del hogar común puede, en teoría, constituir abandono voluntario; sien embargo, tal situación no reviste la gravedad requerida para constituir causal de divorcio, cuando él no tiene el propósito de permanecer definitivamente alejado de la casa, sino que de hecho se reintegra a la misma al cabo de un tiempo relativamente corto. El hecho de que la mujer se niegue a prestar el débito conyugal a su marido, también puede significar abandono voluntario, desde el punto de vista de los principios, pero si esa actitud de la esposa se concreta específicamente cuando los cónyuges han tenido una diferencia o disgusto entre sí y no representa una decisión terminante y permanente de la mujer no existe en realidad falta grave.

    Cabe observar en cuanto concierne a la gravedad necesaria del abandono, que la tolerancia por parte del cónyuge inocente en los actos constitutivos de aquél, pueda –según los casos y las circunstancias- ser un elemento que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar si existe o no causal de divorcio, puesto que no es usual que se tolere lo que debe considerarse como abandono realmente grave.

    2) El abandono debe ser intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es "voluntario", como señala el ord. 2° del art. 185 CC; es decir, intencional. Anteriormente indicamos, por lo demás, que todos los hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tienen que ser intencionales, voluntarios y conscientes.

    No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio. Por consiguiente, no puede hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontraba en su sano juicio, ni tampoco cuando se trata de que el incumplimiento de los deberes conyugales se deba a la circunstancia de que la persona en cuestión se encuentra prisionera o prófuga de la justicia o está prestando servicio militar o, en general, ha dejado de cumplir sus deberes por cualquier causa ajena a su voluntad (v.gr.: enfermedad, pobreza, etc.)

    Conviene, sin embargo, hacer ciertas aclaratorias para no incurrir en equívocos. Cuando decimos que la voluntariedad o la intencionalidad es una nota imprescindible para que el abandono constituya causal de divorcio, no debe pensarse –como lo ha hecho cierta jurisprudencia de instancia- que la parte que demanda la disolución del vínculo en base a ella, tenga que demostrar esa voluntad o intención del demandado. Tal prueba, por referirse a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge supuestamente culpable, es normalmente imposible. Lo que se ha querido dejar sentado es que el demandado puede siempre comprobar que su abandono no fue voluntario y, de hacerlo, la acción deberá ser declarada sin lugar: en este mismo sentido se ha pronunciado la Casación patria.

    3) El abandono debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

    Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones:

    a. Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono.

    b. Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida.

    c. En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos.

    d. De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente).

    e. Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal.

    Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar: el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar , en la medida de sus recursos y ganancias ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales.

    Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituí injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste.

    Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, como hemos repetido, la misma es de carácter facultativo."

    De la actividad probatoria desplegada por la parte demandada reconviniente hoy recurrente, quedó plenamente evidenciado el abandono del hogar por parte del ciudadano A.A.Á.H., quien se fue del domicilio conyugal en fecha 19 de agosto de 2010, y hasta la presente fecha no ha regresado, lo cual quedó evidenciado de la deposición de los testigos E.M.K.M. Y MARELYS DEL C.S., valoradas anteriormente, no demostrando el cónyuge reconvenido que tal abandono era justificado, toda vez que no probó haber solicitado ante el órgano jurisdiccional la debida autorización para separarse del hogar común, ni mucho menos consta que el mismo hubiese acudido ante el Ministerio Público u otra autoridad competente de ser el caso, máxime que afirma haberse retirado del hogar conyugal tras la conducta asumida por su cónyuge que lo obligaron a intentar la acción de divorcio con fundamento en los Ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil venezolano, quienes fueron contestes al deponer que no habían presenciado que la ciudadana E.M. le haya arrebatado llave alguna del hogar conyugal a su cónyuge o le haya impedido el acceso al hogar conyugal, quedando evidenciado para esta sentenciadora que se encuentra plenamente probado que el ciudadano A.A.Á.H. se encuentra incurso en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, siendo dicho abandono grave, intencional e injustificado. Tal y como expresamente se establecerá en el dispositivo del fallo. Y así se declara.

    En relación a los excesos, sevicia e injurias que hacen imposible la vida en común, autores como Escriche, señaló que la excesiva crueldad y particularmente los ultrajes y malos tratamientos que alguno de los cónyuges usa contra una persona sobre quien tiene alguna autoridad o potestad...", definición que es compartida por Capitan, quien a su vez, afirma que "...las sevicias son los malos tratos corporales o vías de hecho considerados como una causa de divorcio...". Igualmente la doctrina ha sostenido que: "...La acción de injuria se concreta en la ofensa al honor, la reputación o el decoro de alguna persona hecha por comunicación a varias personas juntas o separadas, además son las ofensas a la dignidad de una persona, puesta de manifiesto por palabras, gestos, ademanes o actuaciones, que revelen la intención de menospreciar. Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han considerado a la injuria como toda violación a los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos...".

    Al respecto la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13/11/1988 señaló lo siguiente:

    "…El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de este o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetitivos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a "injuria" grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considere injuriosos, puesto que uno sólo de estos resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…" (Resaltado y negrillas de esta Alzada)

    En este sentido, del análisis y estudio de las actas procesales que conforman el asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2010-019142, y conforme a las probanzas promovidas y evacuadas por ambas partes en el proceso, se puede evidenciar que la parte actora reconvenida hoy contra recurrente, ciudadano A.Á. no demostró en su actividad probatoria por ningún medio patente o verídico, la configuración de la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil por parte de su cónyuge, ciudadana E.B.M.R., razón por la cual ha de ser desestimada dicha causal como fundamento del divorcio por él solicitado. Y así se declara.

    Por otra parte, en relación a lo alegado por la demandada reconvenida en cuanto a la causal de adulterio, como causal sobrevenida en el juicio por ella alegada fuera de su escrito de contestación a la demandad y reconvención, toda vez que se entera de la misma luego de las resultas del informe integral, en el cual su cónyuge señaló al equipo multidisciplinario de esta circuito judicial que mantiene una relación con otra persona con quien espera un hijo, es decir, no fue parte del iter procedimental, es fundamental señalar que en materia de divorcio no es aplicable la confesión, toda vez que en los juicios de divorcio se encuentra involucrado indudablemente el orden público, pues, el ordenamiento jurídico tiende ostensiblemente a la protección del matrimonio, porque es de allí de donde surge, la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; a tal efecto, la Sala de Casación Social, mediante sentencia, dictada en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció lo siguiente:

    … La disolución del vínculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea toda la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vínculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad…

    (…)

    … En este sentido, la Sala, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:

    ‘Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos’.

    Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho...

    … De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar…

    (Resaltado de esta alzada)

    Igualmente, el artículo 6 del Código Civil, establece que: “… no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres…”.

    Así mismo la doctrina lo ha manifestado:

    … No existe en dichos juicios (de divorcio) la confesión ficta, y el demandado no puede en ellos convenir en la demanda. Mal se podría, en consecuencia, en virtud del medio indirecto de la absolución de posiciones por el demandado, llegar a esos mismos efectos prohibidos, disolviéndose el matrimonio por la conveniencia de los cónyuges. (ARMINIO BORJAS. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 1979)…

    Al hilo de lo arriba expuesto, tenemos que lo alegado por la parte demandada reconviniente, hoy recurrente, no es procedente, ya que, la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esta excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, en tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho por cuanto no se evidencia de las actas procesales que conforman el asunto principal que el recurrente haya probado el adulterio establecido en la causal 1° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, Y así se decide.

    En relación a las costas y costos solicitados por la parte demandada reconviniente, observa esta juzgadora que por cuanto ninguna de las partes fue totalmente vencida, no procede la expresa condenatoria en costas procesales, y así se establece.-

    DISPOSITIVO:

    En virtud de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.N.L., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.751, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.B.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.362.525, contra la sentencia dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de marzo de 2012. SEGUNDO: de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se declara la Nulidad de la Sentencia dictada en fecha 20/03/2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. TERCERO: Se declara CON LUGAR la reconvención de la demanda alegada por la ciudadana E.B.M.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.362.525, conforme a la causal segunda del artículo 185- del Código Civil. CUARTO: SIN LUGAR la causal 1era del artículo 185 alegada por la ciudadana E.B.M.R., como causal sobrevenida en el decurso del proceso.- QUINTO Se declara SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano A.A.Á.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.338.836, conforme a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil. SEXTO: Se disuelve el vínculo matrimonial contraído en fecha 06 de noviembre de 1998, según Acta de Matrimonio N° 29, emitida por la Autoridad Civil del Municipio Baruta, estado Miranda, por los ciudadanos E.B.M.R. y A.A.Á.H., conforme a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

    DE LA P.P., DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza del adolescente IDENTIDAD OMITIDA , habido durante el matrimonio y la Custodia del mismo seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana E.B.M.R..

    DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

    Se FIJA como quantum de Obligación de Manutención, a sufragar por el ciudadano A.A.A.H., a favor de su hijo IDENTIDAD OMITIDA , la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 cts. (Bs. 3.500,00), éste monto deberá ser depositado los primeros cinco (05) días de cada mes, en una cuenta bancaria que la progenitora destine para tal fin. Igualmente, se fijan dos bonificaciones especiales en los meses de agosto y diciembre de cada año, adicionales al quantum de manutención mensual por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 cts. (Bs. 3.500,00), para cubrir gastos escolares y gastos decembrinos, respectivamente, los cuales deberán ser cancelados los primeros cinco (05) días de mes, en la cuenta que disponga la ciudadana E.B.M.R..

    DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

    En lo concerniente al régimen de convivencia familiar como en atención a lo dispuesto en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece lo siguiente; PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo, el adolescente IDENTIDAD OMITIDA , un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a su hijo el día viernes a las seis de la tarde (06:00PM) y lo entregará en el domicilio materno el día domingo a las seis de la tarde (06:00PM). SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hijo, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realice el adolescente IDENTIDAD OMITIDA , por lo que ambos progenitores deben estar de acuerdo en la convivencia. TERCERO: El día del padre, el adolescente compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora. El día del cumpleaños del padre lo pasará con él. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con ella. El día del cumpleaños de IDENTIDAD OMITIDA , compartirá con sus padres, previa opinión del adolescente. CUARTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión del mismo. QUINTO: Ambos progenitores se comprometen en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativas a actividades asociadas a la salud, educación o recreación, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hijo. SEXTO: Se INSTA a los progenitores del adolescente IDENTIDAD OMITIDA , para que asistan a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psicología del CENTRO INTEGRAL SALUD Y FAMILIA ANAUCO, ubicado en la calle Bolívar con Mariño, Municipio Baruta, Estado Miranda. Telf.: 0212-9442345, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda mejorar la relación paterno - filial y se afiancen lazos afectivos entre los mismos. SÉPTIMO: Se INSTA al grupo familiar A.M., para que asistan a terapia de familia en el CENTRO INTEGRAL SALUD Y FAMILIA ANAUCO, antes identificado, a los fines de que puedan resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciados con hijos e hijos de padres divorciados. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

QUINTO

En cuanto a la Medida Preventiva decretada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, este Tribunal Superior la ratifica y la mantiene en los mismos términos establecidos, hasta tanto sea liquidada la comunidad conyugal, la cual es del tenor siguiente:

… En cuanto a la Medida de Embargo solicitada por la parte accionante ciudadano A.A.Á.H., titular de la cedula de identidad Nº V-10.338.836 sobre las acciones que pertenecen a la parte demandada ciudadana E.B.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.362.525, en la Empresa Constructora El Puerto C.A., se DECRETA MEDIDA PREVENTIVO DE EMBARGO DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las acciones que le corresponden a la ciudadana E.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.362.525 Constructora El Puerto C.A., en su carácter de Presidenta de la referida Compañía…

SEXTO

Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión. Haciendo la salvedad a las partes que en cuanto a la partición de bienes, se debe realizar por un procedimiento autónomo y separado al juicio que aquí nos ocupa. SÉPTIMO: En virtud que ninguna de las partes fue totalmente vencida, no procede la expresa condenatoria en costas procesales.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL

En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL

YLV/YRR*