Decisión nº PJ0642012000169 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 19 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución19 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diecinueve de octubre de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000464

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2011-001011

DEMANDANTE: E.Y.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.683.587 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.Y.M.F., J.C.P.J., KATHERINE TORRES ROLONG, EMIS URDANETA GODOY, A.M.Q. y A.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.861, 61.027, 122.415, 122810, 137.006, 132.886 y 46.694, respectivamente, de este mismo domicilio.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A., (DILCOVICA) sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 03 de agosto del año 1993, bajo el número 13, Tomo 5-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

CODEMANDADO: M.A.M.R., venezolano, titular de la cédula de identidad número 12.355.886, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA y CODEMANDADA: D.C.F., N.H.C., V.H.C., J.L.R., M.R.P. y G.G.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.308 22.894, 83.172, respectivamente y el resto de los nombrados posee cédula de identidad números 4.536.257, 5169.015 y 19.073.174 respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Apelante: Parte actora recurrente.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano E.Y.M.M., en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A., (DILCOVICA), en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio del año 2012, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD del ciudadano M.A.M.R., para sostener como demandado el presente juicio. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano E.Y.M.M., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A. TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES VICTORIA, C.A., a pagar por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( Bs.1.046,54), a los cuales se les calculará los intereses de mora de la forma como se estableció en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Debido al carácter parcial de la procedencia de los conceptos demandados, no hay condenatoria de las costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha treinta (30) de julio del año 2012, la parte demandante por medio de su apoderada judicial la abogada en ejercicio A.S., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte actora recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día cuatro (04) de octubre del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte actora, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: “…considera que es una sentencia que no esta conforme a derecho, a tales consideraciones argumento la apelación en los siguientes términos: 1) Por cuanto si bien es cierto mi representado ganaba salario mínimo no es menos cierto que también se cobraba unas comisiones al 3% como representante de ventas y producto de las ventas que realizaba, esas comisiones también formaban parte de su salario; en tal sentido al momento de realizarse los cálculos de los conceptos que a mi representado le corresponde por el tiempo de servicio se le realizo su cálculo en base al salario mínimo habiéndose promovido en el acto pruebas documentales, quedando firme y siendo valoradas por el tribunal de primera instancia, en donde fue objetado el salario real con sus respectivas comisiones para el cálculo de dichas prestaciones. El salario integral que quedó firme fue la cantidad de Bs. 105,83 y pudiéndose verificar en el folio número 99 del legajo de pruebas de la parte demandada, emitido dicho recibo por el concesionario. 2) Por otro lado a mi representado le fueron descontados dos (02) facturas por la cantidad de Bs.5.807, los cuales yo los reflejos en la demanda como salario retenido, eso lo va a poder evidenciar igualmente en el folio 99, en donde va a verificar que se le realiza un cálculo que da un total de once mil y pico y de esos once mil y pico hay unas deducciones y esas deducciones son de cinco mil y pico, entregándole en ese acto al trabajador Bs.4.367, fueron descontado por una facturas que faltaban por cobrar y la empresa se lo descontó de su liquidación. Por los argumentos antes expuestos ciudadana juez yo le solicito a este tribunal que declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia recurrida con los pronunciamientos de ley.”

Observaciones de la parte demandada: “…en nombre de mi representado difiero del planteamiento señalado por la parte actora por cuanto el tribunal al momento de tomar la decisión tomo en cuenta el salario devengado por el trabajador, el salario básico más la incidencia de las utilidades y las comisiones devengadas, en el folio 145 del expediente hay un cuadro donde el tribunal al momento de tomar en cuenta los salarios correspondientes que van desde mayo del 2010 hasta febrero del 2011, establece el salario básico, establece el salario diario las comisiones, el bono vacacional y las utilidades, tomo todo el salario más las comisiones, fue a salario integral, en cuanto al dinero que fue retenido fue cancelado al momento del pago de las prestaciones sociales, comisiones retenidas por cancelar diciembre 2010 y enero 2011, (folio 99), le fueron canceladas las comisiones pendientes por cancelar, si fueron canceladas, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación de la parte demandada y sea condenada en costas”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al cuarto (4to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am.), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que fue contratado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A., en S.B.d.Z., Municipio Colon, para prestar servicios como representante de ventas en una de las sucursales de la empresa ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Que comenzó a laborar en fecha 03 de mayo de 2010, en un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m., ambos días inclusive, y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. Que devengó un salario de Bs.1.224,oo mensuales, con un salario diario de Bs.40,8, con un salario diario por comisión de Bs.95,04. Que las comisiones estaban formadas por el 3% de lo que se percibiera por venta de los productos, que desde el 03-05-2010 al 02-02-2011 devengó un total de Bs.25.660,oo, que dividido en 9 meses arroja una comisión mensual de Bs.2.851,12 que a su vez dividido en 30 días arroja una comisión diario de Bs.135,84. Que al salario diario de Bs.135,84 hay que adicionarle la cantidad de Bs.11,35 por concepto de alícuota diaria de utilidades, tomando en cuenta el mínimo contractual de 30 días por año, según contrato de trabajo suscrito por las partes y lo establecido en el artículo 174 de la LOT, y además la cantidad de Bs.2,63 por concepto de alícuota diaria de bono vacacional, tomando en cuenta el mínimo legal de 7 días por año, lo que arroja un salario integral diario de Bs.149,82. Que le fueron retenidas sus dos últimas comisiones desde el día 02-12-2010 hasta el 02-02-2011, fecha en la que su representado se retiro de sus labores de trabajo, bajo la figura del retiro justificado, motivado por el constante incumplimiento de la patronal al no cancelar debidamente el salario, los descansos, las vacaciones, utilidades, entre otros. Que le adeuda los siguientes conceptos e indemnizaciones: 1) Preaviso, el equivalente a 30 días a razón de Bs.135,84, lo que arroja la cantidad de Bs.4.075,2, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Indemnización por despido, 30 días, a razón de Bs.135,84, lo que arroja la cantidad de Bs.4.075,2; 3) Antigüedad, el equivalente a 45 días por el período 03-05-2010 al 02-02-2011, a razón de Bs.149,82, lo que arroja la cantidad de Bs.6.741,90, según lo establecido en el artículo 108 de la LOT (1997); 4) Intereses de prestaciones sociales, calculados al 26% de la tasa activa, lo que resulta la cantidad de Bs.1.752,89; 5) Vacaciones Fraccionadas, el equivalente a 11,25 días a razón de Bs.135,84 lo que arroja la cantidad de Bs.1.528,20, según los artículos 219 y 226 de la LOT (1997); 6) Utilidades fraccionadas, el equivalente a 22,5 días a razón de Bs.135,84, lo que arroja la cantidad de Bs.3.370,95 según el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7) Salarios retenidos, le fueron retenidas las 2 últimas comisiones, desde el día 02-12-2010 hasta el 02-02-2011, a razón de Bs.2.500,oo cada uno, lo que arroja la cantidad de Bs.5.000,oo. Que todos los conceptos suman la cantidad de Bs.26.544,34.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Niega, rechaza y contradice la presente demanda en la forma que adelante se determina, por cuanto no son ciertos los hechos narrados, y es improcedente el derecho que se invoca con fundamento de sus pretensiones. Que opone al ciudadano E.Y.M.M., identificado en los autos, la defensa perentoria del pago respecto de todos los conceptos que reclama en el libelo, producto del tiempo que estuvo vinculado a DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES VICTORIA, C.A. Que durante el decurso de la relación de trabajo, le fueron cancelados a su entera satisfacción todos los beneficios, ingresos, provechos y ventajas, que le reportó la labor bajo la relación de dependencia y subordinación que desplegó a favor de su mandante por cuanta ajena. Que conforme con las pruebas que constan en autos, y de acuerdo a la promoción efectuada tempestivamente por esta representación judicial, constan en los autos los documentos y comprobantes de pago. Que opone al actor E.Y.M.M., la improcedencia del pago de preaviso y de la indemnización por despido establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo (1997), pues el accionante renunció de manera pura y simple al cargo que desempeñó. Opone la falta de cualidad pasiva para intentar la presente acción contra el ciudadano M.A.M., puesto que se le ha vinculado ilegalmente, pues nunca ha existido una vinculación jurídico laboral por parte del ciudadano M.A.M.R.. Que el único y verdadero patrono del accionante fue la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLE VICTORIA C.A., persona jurídica y patrimonio propio e independiente a la persona natural del ciudadano M.A.M.R., razón por la cual solicita se declare su falta de cualidad. Que solicita se declare sin lugar la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLE VICTORIA C.A.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con el escrito de contestación a la misma, así como los alegatos formulados en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar si el juez a quo al momento de determinar el salario integral devengado por el ciudadano E.Y.M.M., incluyó las comisiones del 3% que devengaba el accionante como representante de ventas.

2- Determinar la procedencia o no de los salarios retenidos peticionados por el actor en su escrito libelar.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria:

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha quince (15) de marzo del año dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 11 de mayo del año 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, encuentra este Tribunal Superior, que de las circunstancias alegadas por las partes, se deduce como hecho no controvertido la existencia de la relación laboral entre el trabajador y la demandada constituyendo entonces, el objeto de la controversia ante esta Alzada, referido a la constatación de los conceptos que conforman el salario integral del accionante de autos, así como la procedencia de los salario retenidos por la demandada al actor, correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora –recurrente-. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se establece.

2- Promovió las siguientes documentales:

2.1.- Constancia de trabajo, de fecha 10 de enero de 2011, suscrita por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES VICTORIA, C.A, que en original riela en el folio 77 del expediente. Visto por esta Alzada, que fue no fue desconocida ni atacada en ninguna forma en derecho, la misma posee valor probatorio arrojando que el accionante de autos laboraba como representante de ventas desde el 03 de mayo de 2010 devengando un salario mensual de Bs.3.274, 28 y además la cantidad de Bs.423, 00 por concepto de bono de alimentación, lo cual será considerado al verificar los conceptos peticionados. Así se establece.

2.2.- Relación de Comisiones de mayo de 2010 a diciembre de 2010, suscrita por la sociedad DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES VICTORIA, C.A, que en original riela en el folio 78 del expediente. Visto por esta Alzada, que fue no fue desconocida ni atacada en ninguna forma en derecho, la misma posee valor probatorio arrojando que el accionante de autos devengo comisiones en el año 2010 durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, cantidades estas que deben ser incluidas en el salario integral del accionante. Así se establece.

2.3.- Recibos de pago entregados por la patronal, que en copias al carbón rielan marcadas con la letra A del folio 89 al 92 del expediente. Visto por esta Alzada, que fue no fue desconocida ni atacada en ninguna forma en derecho, arrojando que el accionante de autos devengaba salario quincenal con sus respectivas deducciones de seguro social, régimen prestacional de empleo y ahorro habitacional, sin embargo de las documentales en referencia no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar los puntos controvertidos en el presente asunto, por lo tanto es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

  1. - Promovió las siguientes testimoniales: JOSÉ MANZANO, CRISBELL MARTINEZ, A.M., Y.A.P.M.. Visto por esta Alzada, que en la oportunidad de audiencia de juicio no comparecieron los testigos promovidos a los fines de rendir su declaración, en consecuencia no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

  2. - Promovió la exhibición de las siguientes documentales:

    4.1- De los recibos de pago de salarios, que fueran consignados en copias al carbón. Visto por esta Alzada, que la empresa no cumplió con la exhibición de los recibos de pago, y al haber consignado la parte actora copia de algunos de los recibos entregados en el transcurrir de la relación laboral, en consecuencia se tienen como exactos los textos de los documentos, razón por la cual, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se tiene por reproducida aquí la apreciación realizada en el punto referido a las documentales. Así se establece.

  3. - Promovió Inspección Judicial: La parte accionante solicitó inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A., a los fines de dejar constancia de los hechos señalados en el escrito de promoción de pruebas. Con respecto a este medio de prueba al haber desistido expresamente la parte promovente en fecha 30 de mayo de 2012, a este medio de prueba, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

    PRUEBAS PROMOVIDAS y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA

  4. - Promovió las siguientes documentales:

    1.1.- Recibos de pagos quincenales suscritos por la parte promovente correspondientes a los períodos comprendidos desde el 16-10-2010 al 15-12-2010, que en originales rielan marcados con la letra A. Visto por esta Alzada, que las documentales en referencia constante de recibos de pago fueron debidamente apreciadas por esta superioridad en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece.

    1.2.- Comprobantes de pago de vacaciones (colectivas) y bono vacacional del período 20-12-2010 al 10-01-2011, por un monto de Bs.1.809,37, que en original riela en el folio 93 del expediente. Visto por esta Alzada que la documental en referencia no fue atacada ni impugnada en ninguna forma en derecho, la misma arroja las vacaciones y bono vacacional cancelado por la patronal al accionante de autos, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    1.3.- Recibo del voucher del cheque número 00076181267 del Banco Sofitasa, de fecha 17-12-2010 a favor de E.M., que en original riela en el folio 94 del expediente. Visto por este Alzada, recibo de voucher del cheque del Banco Sofitasa de fecha 17/12/2012 donde le fue cancelada una bonificación especial, sin embargo no ayuda a dilucidar la presente controversia ya que no arroja con exactitud que concepto fue cancelado en dicha oportunidad, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

    1.4.- Recibo de pago de utilidades correspondientes al periodo 2010, por un monto de Bs.800,oo, que en original riela en el folio 95 del expediente. Visto por esta Alzada, que de la documental en referencia se desprende que solicito un anticipo de participación de los beneficios (utilidades) por la cantidad de Bs.800, el mismo posee valor probatorio a los fines de verificar los conceptos peticionados. Así se establece.

    1.5.- Anticipo de prestaciones sociales por un monto de Bs.700,oo, que en original riela en el folio 96 del expediente. Visto por esta Alzada, que de la documental en referencia se desprende que solicito un anticipo de antigüedad por la cantidad de Bs.700, el mismo posee valor probatorio a los fines de verificar los conceptos peticionados. Así se establece.

    1.6.- Carta de renuncia de fecha 02 de febrero de 2011, que en original riela en el folio 97 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de un documento privado que fue opuesto como suscrito por la parte contraria, y que no fue desconocido se tiene como reconocido, razón por la cual es valorado por esta sentenciadora desprendiéndose la renuncia realizada por el accionante a la empresa. Así se establece.

    1.7.- Liquidación de prestaciones sociales, que comprende la antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, comisiones pendientes, salarios pendientes, bono de alimentación y descuentos realizados, que en originales y en dos folios útiles riela en el folio 100 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de un documento privado que fue opuesto como suscrito por la parte contraria, y que no fue desconocido se tiene como reconocido, razón por la cual es valorado por esta sentenciadora desprendiéndose del mismo los concepto cancelados y las deducciones realizadas al accionante al momento de la terminación de la relación laboral. Así se establece.

    PUNTO PREVIO

    DE LA FALTA DE CUALIDAD

    DEL CIUDADANO M.A.M.R.

    Al respecto es menester realizar las siguientes consideraciones, realizadas por el maestro LORETO quien escudriña el concepto de “cualidad” a través del concepto técnico de “acción”, separándose netamente, como lo confiesa, del concepto abstracto de “obrar” de Dagenkolb y adhiriéndose expresamente a la idea de Betti según el cual “la acción no es otra cosa que el poder jurídico de provocar una situación jurisdiccional de la ley, en orden a un determinado interés jurídico que se hace valer en el proceso” (sic).

    Estos conceptos, eminentemente técnicos, tienen como resultado la supervivencia de la pregunta: ¿qué es la cualidad procesal? El estudio de LORETO fue realizado bajo la vigencia del Código de 1916, que planteaba la posibilidad de que la cualidad pudiera discutirse como cuestión previa e independiente o como cuestión de fondo. Hoy esta cuestión ha perdido vigencia porque la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987. Eliminó tal posibilidad y trasladó la calificación judicial de la “cualidad” sólo a un pronunciamiento previo en la sentencia definitiva del juicio (Artículo 361, aparte primero).

    El tema en estudio, llega a nuestra práctica forense de una manera sibilina en el Código de Procedimiento Civil de 1904, el cual en el último aparte de su artículo 261 dejó colar esta aclaratoria: “La excepción de ilegitimidad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el derecho mismo que es materia de lo principal”. Al no ser dilatoria es obvio que es una excepción perentoria.

    Pero esta repentina aparición no causó ningún impacto notable hasta que la misma excepción apareció en el Código de Procedimiento Civil de 1916, ya que en este Código las excepciones de inadmisibilidad fueron expresamente consagradas en el artículo 257 y la de cualidad la tipificó de esta manera

    Artículo 257. Las excepciones de inadmisibilidad proceden:

    1º. Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

    Aquí comenzó a desarrollarse el concepto de cualidad pero ya éste había nacido bajo el signo de una confusión. En efecto la “o” entre las palabras “cualidad” e “interés” denota una conjunción disyuntiva que borra la idea de que “cualidad” e “interés” sean términos equivalentes ya que la letra “o” es una conjunción copulativa y no disyuntiva.

    Por lo tanto nos preguntamos ¿“cualidad” e “interés” son exigencias legales diferentes y no iguales? Nada mejor para comenzar a intentar desenredar la madeja que comenzar por examinar aquí las palabras de nuestro Borjas para la época de la reforma en su obra “Comentarios AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, (Editorial Bibloamericana. Argentina-Venezuela), Tomo II, página 100 que se lee:

    ¿Qué se entiende por faltar cualidad o interés al actor para intentar el juicio y al reo para sostenerlo? La cualidad, en el sentido de condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un proceso, no debe confundirse con la capacidad para estar en juicio, porque la falta de cualidad para ello no da lugar a una excepción de inadmisibilidad, sino a las dilatorias correspondientes de ilegitimidad de la persona del actor o de la de su apoderado o representante. La cualidad en aquella excepción no es, como en esta última, la capacidad, sino el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima, o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, si no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombra de otro cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla. Un acreedor menor de edad, v.g., tiene la cualidad, o sea, el derecho indispensable para cobrar lo que se le debe, pero carece de capacidad para hacerlo personalmente en juicio, porque únicamente lo puede por medio de su representante legal. Y al contrario, si un inhabilitado no es dueño, pongamos por caso, de ninguna de las casas separadas por una pared común, aunque tiene la capacidad necesaria para estar en juicio asistido de su curador, no tiene cualidad para intentar demanda reclamando derecho de medianería sobre el muro referido.

    Pero si el interés, cuando es personal e inmediato, equivale siempre a cualidad en el sentido de que ésta no puede existir si aquél no es directo, conviene advertir que la ley no toma como sinónimos los conceptos de interés y cualidad cuando, aún siendo personal, el interés carece de legitimidad, porque no se funda en la ley y no está garantizado por la sanción de ésta. Así, por ejemplo, el acreedor quirografario tiene, como tal, el derecho o la facultad necesaria para proponer demanda contra el deudor: pero si la deuda proviene de juego de azar, no habrá interés legítimo, no habrá acción, no habrá juicio: habrá cualidad pero no interés. En cambio, cuando, conforme a lo establecido en el inciso 1º del artículo 257, se establece que ha lugar a la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad o interés, el legislador considera como sinónimos los dos vocablos, porque, como el interés que se necesita para que haya acción ha de ser inmediato o directo, a la vez que legítimo, sea o no eventual o futuro, según el caso, es evidente que la ley no prevé la posible hipótesis antes examinada, en que no falta la cualidad, pero si el interés legítimo.

    La más simple observación de lo transcrito nos hace concluir que si bien BORJAS hace un examen aceptable de la nueva excepción de inadmisibilidad, (nueva para la época), ella está explicada dentro del concepto absolutamente privatista del proceso e incluida dentro de la exégesis imperante en su obra. Si, por una parte, la califica como derecho o potestad para ejercer la acción, por otra parte la califica como equivalente a “interés personal e inmediato”, aún cuando más adelante advierte que “la ley no toma como sinónimos los conceptos de “interés y cualidad”. Pienso que esto se debe a las ideas imperantes en aquél momento histórico de la práctica forense venezolana.

    Como podemos observar desde la introducción del concepto de “cualidad” en la Ley Procesal Venezolana se establece una aceptación pacífica de la idea de “derecho para ejercitar una acción” de la que después LORETO se separa y la califica como poder de provocar una decisión del Juez.

    Posteriormente surge una interpretación pacífica del concepto de la “cualidad” en la generación de nuestros nuevos procesalistas de la época posterior, la de 1960 donde el denominador común es la identificación de la “cualidad” con la titularidad del derecho subjetivo contenido en la norma.

    Contra esta tradición insurge el nuevo tratamiento de la “cualidad” y del “interés” en el Código de Procedimiento Civil de 1987, que separa los conceptos de la “cualidad” y el “interés” cuando elimina la posibilidad de discutir ambos conceptos dentro de las cuestiones previas en los juicios y de manera imperativa manda su conocimiento a la sentencia definitiva, cuando dispone:

    Artículo 361. “En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

    Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

    Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.

    La ley reconoce a todos los ciudadanos el derecho de pedir justicia, pero ese derecho a pedir puede ser ilegítimo, en otras palabras sin “cualidad”, y puedo reclamar un derecho que para mí no existe e inclusive obtener una sentencia favorable que declare un derecho inexistente. Por lo tanto la “cualidad” no es el derecho en sí. Al subjetivar el concepto de “cualidad procesal”, hemos incurrido en un error, y esto es lo que me ha hecho pensar que la conceptualización¿ del concepto de “cualidad” debe objetivarse, y, además separarlo del concepto de “interés procesal” como lo indica nuestro actual CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

    Para ello LORETO señala este concepto:

    La cualidad es la concatenación lógica que debe existir, activa y pasivamente, entre la pretensión procesal y la titularidad del Derecho material cuya aplicación se persigue con la demanda

    “El interés es la persecución de que los efectos jurídicos que puedan surgir de una sentencia impongan coercitivamente una norma o situación de certeza con respecto a su vigencia o efectos”

    Si damos vigencia a estos conceptos podremos superar las incompatibilidades que surjan a través del anterior concepto clásico y la realidad procesal. Así aceptamos que la “cualidad” “debe” existir, pero es posible que en algunos casos no exista jurídicamente, y aceptamos que la “cualidad” debe estar subsumida en la pretensión procesal, pero no es necesariamente ésta. Yo puedo pretender en juicio la existencia de un derecho que no existe. Un ejemplo burdo de tal situación lo podríamos imaginar mediante la colusión de demandante y demandado invocando derechos que no existen entre ellos para conocer la opinión del Juez a través de una sentencia.

    En este orden de ideas vinculamos más la “cualidad” a la “pretensión” que al “derecho subjetivo”, y en todos los casos la “cualidad” en el sentido de la titularidad del derecho subjetivo “surgirá” en la sentencia y nunca antes de ella, aunque idealmente exista. En otras palabras para que la “cualidad” exista la “pretensión” tiene que ser legítima. (Legítima = conforme a Derecho).

    Por otra parte al separar los conceptos de “cualidad” e “interés” aparte de cumplir con la disyunción establecida en el actual artículo 361 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, técnicamente obtenemos claridad en los objetivos de ambos mandatos legales.

    Ahora bien, en el presente asunto la juez de la recurrida declaró la Falta de Cualidad del ciudadano M.M., y al observar que no fue objeto de apelación por ante esta instancia y respetando el principio de la non reformatio in Prius, no existe pronunciamiento al respecto transcribiendo textualmente los motivos que tuvo el juez a quo al momento de dictaminar la falta de cualidad en el presente asunto

    “…los argumentos explanados por la demandante para fundamentar la cualidad para sostener la demanda, se refiere al hecho de que el ciudadano M.A.M.R., es administrador y propietario de la patronal DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLE VICTORIA, C.A.

    En este orden de ideas, el artículo 201 del Código de Comercio como norma supletoria concebida por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que las compañías son personas jurídicas –es decir, verdaderos sujetos de derecho- distintas a sus socios y o sus representantes ante los trabajadores. Por ello, cuando dos o más personas constituyen una sociedad, éstos se fusionan y nace “…una nueva individualidad, que no se debe considerar equivalente a la suma de los sujetos asociados” (De G.A.. De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales. Volumen I. Ediar S.A. Buenos Aires 1950, pag.9).

    De modo que “los socios y la sociedad son personas diferentes. Los socios y la sociedad tienen patrimonios autónomos, es decir, distintos, clara o nítidamente separados. (…) Como sujeto de Derecho que es, la sociedad tiene una identidad propia, distinta de las de sus socios” (Mucci, José. El abuso de la Forma Societaria, “El levantamiento del Velo Corporativo”. Editorial Sherwood. Pág.25).

    Por otra parte, el artículo 1223 del Código Civil establece:

    Artículo 1223. No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley.

    Por ello, siendo que al ciudadano M.A.M.R., no se le atribuye el carácter de patrono, ni existe en virtud de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable al caso de autos, la obligación de pagar solidariamente las obligaciones contraídas por DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES VICTORIA, C.A., por lo que no puede considerarse desde el punto de vista procesal y frente al derecho material controvertido como legitimo contradictor (legitimación procesal), por lo que la defensa perentoria de falta de cualidad alegada resulta procedente. ASÍ SE DECIDE.”

    ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

    Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante y demandada en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, enunciadas en los hechos controvertidos ut supra establecidos, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes vocablos:

    1- Verificar si el juez a quo al momento de determinar el salario integral devengado por el ciudadano E.Y.M.M., incluyó las comisiones del 3% que devengaba el accionante como representante de ventas.

    Así las cosas, en el presente asunto la parte actora en la oportunidad de audiencia de apelación realizó la primera denuncia circunscrita en que la juez de la recurrida no tomó las comisiones del 3% que devengaba el accionante mensual como componente del salario integral. Ahora bien, riela en el presente expediente en el folio número 145 (sentencia), al momento de calcular el concepto de antigüedad se observa que la juez de la recurrida realizó un cuadro de prestación de antigüedad donde se observan varios renglones, destacándose las comisiones mensuales incluidas en el salario integral, de la siguiente manera:

    PERÍODO SALARIO BASICO SALARIO DIARIO COMISIONES ULIC VAC ALIC UTILIDADES SALARIO INTEGRAL PREST ANTIGÜEDAD

    May-10 1142,3 38,08 816 0,74 3,17 69,19

    Jun-10 1223,89 40,80 2209,96 0,79 3,40 118,65

    Jul-10 1223,89 40,80 3174,84 0,79 3,40 150,82

    Ago-10 1223,89 40,80 1209,24 0,79 3,40 85,30 426,49

    Sep-10 1223,89 40,80 2250 0,79 3,40 119,99 599,95

    Oct-10 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Nov-10 1223,89 40,80 1500 0,79 3,40 94,99 474,95

    Dic-10 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Ene-11 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Feb-11 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    ANTIGÜEDAD ACUMULADA MENSUALMENTE 2401,14

    ANTIGÜEDAD PARAGRAFO 1° DEL ARTÍCULO 108 LOT (1997) 81,89 (promedio de los 9 meses) Bs. 818,90

    TOTAL ANTIGÜEDAD Bs.3.220,06

    Obsérvese que estas comisiones fueron tomadas del único documento que riela en las actas procesales donde fueron demostradas cuales eran las comisiones devengadas por el actor mes a mes, específicamente el folio 78 del expediente, en consecuencia al haber sido calculado el salario integral correctamente incluyendo comisiones la denuncia formulada por la parte actora resulta improcedente. Así se decide.

    Una vez dilucidado la primera de las denuncias formuladas por la parte actora, pasa esta Alzada al análisis del segundo punto denunciado en la oportunidad de la audiencia de apelación. Así se establece.

    2-Determinar la procedencia o no de los salarios retenidos peticionados por el actor en su escrito libelar.

    Con relación a la segunda de las denuncias formuladas por la parte actora relacionada al concepto peticionado denominado “salarios retenidos” se observa que en el escrito libelar el actor lo reclama en los siguientes términos:

    Ciudadano juez, a mi representado le fueron retenidas sus dos últimas Comisiones; Desde el día dos (02) -12-10, hasta el dos (02)-2-11, a razón de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES MENSUAL (Bs.2.500,o), lo que equivale a una cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs.5.000,o), todo de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual son reclamados en este libelo

    Ahora bien, quedando claro cuales fueron los términos en los cuales el actor peticionó este concepto en el escrito libelar, se observa que en la oportunidad de la audiencia de apelación en su deposición la apoderada judicial de la parte actora explica que en el folio número 99 del expediente - contentiva de la liquidación cancelada por la empresa demandada- , se observa en el renglón de las deducciones que al ciudadano E.Y.M.M., le descontaron dos (02) facturas pendientes por cobrar por la cantidad de Bs.5.807,00, sin embargo, señala la parte demandada que en el renglón de las asignaciones fueron canceladas dos (02) comisiones por cobrar diciembre 2010 y enero 2011, los dos últimos meses de la relación laboral por la cantidad de Bs. 4.403,50 y 2.178,51 respectivamente.

    Esta Alzada, al momento de dilucidar la controversia planteada por las partes observa que el actor peticiono exactamente salarios retenidos por sus dos últimas comisiones la cantidad de Bs.5000, cantidad esta que se observa fue cancelada al haber pagado los dos últimos meses de comisiones diciembre y enero, es por ello que la pretensión de la parte actora resulta improcedente, y en consecuencia se declara improcedente la denuncia formulada. Así se decide.

    En consecuencia, resultando improcedentes las denuncias formuladas por la parte actora en la audiencia de apelación, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

    Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

    Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

    De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

    Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, las partes apelantes delimitaron el objeto del recurso y una vez verificado lo denunciado, pasa esta Alzada a señalar los conceptos verificados por el Tribunal A quo, los cuales no fueron objeto de análisis de la presente apelación. Así se establece.

    Sentado lo anterior, este Tribunal pasa de seguidas a realizar el cómputo de los conceptos demandados que resultaron procedentes, de la siguiente manera:

  5. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Le corresponde el pago de 5 días por cada mes, a razón del salario integral del mes respectivo, y 2 días de salario promedio por cada año de antigüedad a partir del segundo, conforme a lo establecido en el artículo 108 LOT derogada aplicable al caso de autos. Así las cosas se procedieron a calcular las cantidades que debió acreditar la patronal en el fideicomiso laboral individual, utilizando para ello los salarios que quedaron probados en los autos a través de los recibos de pagos que rielan del folio 79 al al 84 y del 89 al 92, asimismo de las comisiones que fueron reconocidas y que estan establecidas en la documental que riela en el folio 78, así como de las alícuotas de bono vacacional 7 días y 30 días de utilidades, resultando las cantidades que se muestran en el cuadro siguiente:

    PERIODO SALARIO BASICO SALARIO DIARIO COMISIONES ULIC VAC ALIC UTILIDADES SALARIO INTEGRAL PREST ANTIGÜEDAD

    May-10 1142,3 38,08 816 0,74 3,17 69,19

    Jun-10 1223,89 40,80 2209,96 0,79 3,40 118,65

    Jul-10 1223,89 40,80 3174,84 0,79 3,40 150,82

    Ago-10 1223,89 40,80 1209,24 0,79 3,40 85,30 426,49

    Sep-10 1223,89 40,80 2250 0,79 3,40 119,99 599,95

    Oct-10 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Nov-10 1223,89 40,80 1500 0,79 3,40 94,99 474,95

    Dic-10 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Ene-11 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    Feb-11 1223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,95

    ANTIGÜEDAD ACUMULADA MENSUALMENTE 2401,14

    ANTIGÜEDAD PARAGRAFO 1° DEL ARTÍCULO 108 LOT (1997) 81,89 (promedio de los 9 meses) Bs. 818,90

    TOTAL ANTIGÜEDAD Bs.3.220,06

    Se evidencia que resultó una antigüedad total de Bs.3.220,06, y siendo que consta en los autos que la patronal le acreditó Bs.11.167,17, que debió ser cancelada al momento de terminación de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

  6. - INTERESES DE ANTIGÜEDAD: El accionante reclama por concepto de intereses de antigüedad el 26% (tasa activa) de la antigüedad por concepto de intereses de prestaciones sociales, no obstante ello, al estar la antigüedad en la contabilidad de la empresa le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 108, literal c) de la LOT (1997), lo que suma la cantidad de Bs.154,27, tal y como se muestra en el cuadro siguiente:

    PERIODO ANTIGÜEDAD ACUMULADA TASA

    PROMEDIO INTERESES MENSUALES

    May-10

    Jun-10

    Jul-10

    Ago-10 426,49 16,28 5,79

    Sep-10 1026,43 16,10 13,77

    Oct-10 1251,38 16,38 17,08

    Nov-10 1726,33 16,25 23,38

    Dic-10 1951,27 16,45 26,75

    Ene-11 2176,22 17,53 31,79

    Feb-11 2401,17 17,85 35,72

    INTERESES DE ANTIGUEDAD 154,27

  7. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: El accionante reclamo las indemnizaciones por despido injustificado conforme a las previsiones del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que tuvo que retirarse justificadamente del trabajo al incumplir con el pago de las obligaciones laborales. Con respecto a los alegatos del accionante, se evidencia de documental que corre inserta en el folio 97 del expediente que el accionante manifestó que daba por terminada la relación de trabajo, sin alegar ninguna causa justificada para su retiro, en consecuencia a juicio de quien sentencia debe entenderse que el retiro fue voluntario, razón por la cual no el reclamo de estas indemnizaciones resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

  8. - VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: le corresponden al trabajador por 9 meses completos del periodo vacacional, el equivalente a 5,25 de bono vacacional y 22,5 de vacaciones, respectivamente, para un total de 27,74 días a razón del último salario normal de Bs.40,8, para un total de Bs. 1.131,79 salarios normales, de conformidad con lo establecido en el artículo 219, 223 y 226 de la LOT de 1997 aplicable al caso de autos, y que debió ser cancelada al momento de terminación de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

  9. - UTILIDADES FRACCIONADAS: El accionante reclama el pago de las utilidades fraccionadas, a saber, las utilidades correspondientes al año 2010, reclama el pago de 30 días y habiendo trabajado 9 meses completos le corresponden 22,5 días, a razón del Bs.81,89 último salario integral promedio, mas 0,79 de bono vacacional (no se incluye la alícuota de utilidades por que el concepto no puede incidir sobre el mismo) para un salario de Bs.82,48, lo que suma la cantidad de Bs.1.855,8. ASÍ SE ESTABLECE.-

  10. - SALARIOS RETENIDOS: El accionante reclama el pago de 5.000,oo por concepto de comisiones retenidas del periodo 02-12-2010 al 02-02-2011, y en efecto la demandada le reconoce la cantidad de Bs. 6.580,01, los cuales fueron pagados al momento de la terminación de la relación de trabajo.

    Establecido lo anterior, la patronal DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A., debió pagarle al momento de terminación de la relación de trabajo la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UNO CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 12.941,21), de los cuales debe debitarse la cantidad de Bs.6.827,34 deuda que fue reconocida por el accionante (préstamo o adelanto de antigüedad de Bs.800,oo, cuanta por cobrar por compra de productos según factura Nro.1038 por Bs.219,15 y descuento de 2 facturas pendientes de Bs.5.807,oo, la cantidad de Bs.4.367,33 que fueron pagadas según las documentales que rielan en los folios 99 y 100 del expediente, y la cantidad de Bs. 700 pagados por concepto anticipo de antigüedad según documental que riela en el folio 96 del expediente, quedando un saldo a favor del accionante de MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( Bs.1.046,54), los cuales debe cancelar la demandada, conforme se establecerá de forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

    INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión dictada de fecha veintitrés (23) de julio del año 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD del ciudadano M.A.M.R., para sostener como demandado el presente juicio. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.Y.M.M. en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES VICTORIA, C.A. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión dictada de fecha veintitrés (23) de julio del año 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. QUINTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

    Dada en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    T.V.S.

    LA JUEZ SUPERIOR

    ALYMAR RUZA

    LA SECRETARIA

    Siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000169-

    ALYMAR RUZA

    LA SECRETARIA

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