Sentencia nº 418 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 22 de febrero de 2011, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados S.J.A.Q. y A.E.G.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.642 y 138.041, respectivamente, defensores privados del ciudadano Eniober R.R.B., venezolano, natural de Maracaibo, mayor de edad, con cédula de identidad número 11.454.484; contra la sentencia publicada el 21 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, que condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de violación por vía oral, de conformidad con los artículos 374 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más las accesorias correspondientes, en perjuicio del menor (se omite nombre por disposición legal).

Contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, el ciudadano abogado S.J.A.Q., interpuso el recurso de casación.

Vencido el tiempo de ley, sin haber sido contestado el recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 11 de mayo de 2011, se recibió el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal. Así mismo, se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

DE LOS HECHOS

Los hechos acreditados por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en su fallo condenatorio del 21 de octubre de 2010, son los siguientes:

…El domingo quince (15) de abril del año 2007, en horas de la tarde, el niño (SE OMITE NOMBRE POR DISPOSICIÓN LEGAL), de 08 años de edad, se encontraba por los alrededores de la Terraza San Miguel, ubicada en el Sector Palito Blanco, vía el C.d.Z., Parroquia A.C., de la ciudad de Cabimas, momentos en los cuales dicho niño en razón de la confianza existente ingresa a la habitación donde se encontraba el ciudadano ENIOBER R.R.B., a quien frecuenta e identifica como tío papi por ser este una persona conocida por su familia y además por ser amigable y atento con los niños integrantes de dicha familia, en vista que el niño ingresa, dicho ciudadano procede a persuadir al niño ofreciéndole un juguete (trompo) y para incitar al referido niño a los fines de que le practicara al ciudadano ENIOBER R.R.B. el sexo oral y en vista de la situación sexual afrontada y la vulnerabilidad de la hoy víctima, el niño (SE OMITE NOMBRE POR DISPOSICIÓN LEGAL) procede a realizar el coito oral…

. (SIC). (Mayúsculas y resaltado del fallo).

DEL RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa, alegó la violación, por falta de aplicación del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y expuso:

…La Corte De Apelaciones (…) incurre en un desatino jurídico en su sentencia proferida al señalar infundadamente que el recurrente en su escrito de apelación contra la sentencia condenatoria (…) denunció de manera conjunta los vicios de falta manifiesta, contradicción e ilogicidad de la sentencia, lo cual es un desacierto (…), en su oportunidad procesal el apelante sólo denunció como motivo del recurso, la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, en razón de que el Tribunal Primero de Juicio (…) constituido como Tribunal Mixto por mayoría simple, incurrió en el vicio antes señalado por ausencia de análisis, valoración y comparación de los medios probatorios y silencio de pruebas de gran relevancia y trascendencia para el proceso como lo fue el acervo probatorio derivado de las testimoniales del experto medico forense A.S., los ciudadanos H.S.F. y A.J.P., vicio incurrido en el tribunal A quo en el capítulo de los fundamentos de hecho y de derecho, aunado a la circunstancia de que en dicho inciso de la sentencia recurrida la Ciudadana Jueza se limitó a mencionar parte de los medios de prueba recibidos en sala, sin llevar a cabo el debido análisis, valoración y comparación luego de transcribir el contenido del artículo 374 ordinal 1 del Código Penal, junto a la Sentencia número 411 de la Sala de Casación Penal (…) fechada el 18 de julio de dos mil siete, la Sentencia del 10 de mayo de dos mil cinco, sin indicación expresa de su fuente de referencia, es decir, la decisión número 179 acreditada en el expediente 2004-00139 (…) por lo que resulta incomprensible para la defensa privada el yerro jurídico incurrido por la (…) Corte de Apelaciones (…) en la sentencia (…) por medio de la cual concluyó el Tribunal de Alzada en su impábula sentencia que el recurrente planteó simultáneamente los vicios de falta manifiesta, ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia, por cuanto debidamente el apelante sólo interpuso como motivo del recurso de apelación la falta manifiesta en la motivación de la sentencia.

El vicio denunciado como falta manifiesta en la motivación de la sentencia fue sustentado en el recurso de apelación interpuesto en la circunstancia cierta de que la sentencia recurrida en el capítulo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho guardo silencio sobre las testimoniales del experto A.S., H.S.F. y A.J.P., medios de prueba de gran trascendencia e importancia para estimar el hecho objeto del proceso y por ende la falta de autoría, culpabilidad y responsabilidad penal para el acusado Eniober R.R.B., testimonios estos que en parte sólo aparecen en la sentencia publicada íntegramente en el inciso de la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado y por aparecer parte de lo no estimado en la sentencia fue ofrecida el acta de debate como prueba del correspondiente juicio oral y privado junto a la sentencia condenatoria en el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, denunciado por el recurrente como único motivo del recurso, la falta manifiesta en la motivación de la sentencia ante la ausencia de análisis, valoración y comparación de todos los medios de prueba cuya recepción se llevó a cabo en sala de juicio y por la omisión de valoración de los medios de prueba ya señalados, todo ello incurrido por el Tribunal Primero de Juicio en el capítulo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho.

Por otra parte la defensa privada por medio del respectivo recurso de casación denuncia la ilegítima y adusta actuación llevada a cabo por la Corte de Apelaciones (…) al conocer, tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto no obstante de que en esta instancia al Tribunal de Alzada le corresponde el control de la racionalidad del fallo por lo que expresamente según la ley adjetiva le esta vedado, el análisis, comparación y valoración de los medios de prueba por ser esta atribución única y exclusiva del Tribunal de Juicio conforme a los principios de inmediación y contradicción de la prueba. Los ciudadanos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones (…) en su escandalosa sentencia erigen circunstancias de hecho no reflejadas en la sentencia condenatoria, cuyo texto íntegro fue publicado por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, como lo es el falso supuesto construido por la Corte de Apelaciones en el que según la sentencia emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, los testimonios de H.S.F., A.J.P. y M.C.C.F.e. contestes de alguna manera con el dicho de la víctima y ubicaban al acusado en el lugar de los hechos en la fecha y hora en que ocurrió y que la conducta desplegada por el mismo observada por cada uno de ellos, acreditó la comisión y su responsabilidad penal, por la que la Corte de Apelaciones al conocer, tramitar y resolver el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria lejos de ejercer el control de la racionalidad del fallo recurrido como en estricto derecho le corresponde al Tribunal de Alzada, lo que le impide el análisis, valoración y comparación del acervo probatorio tal como expresamente lo instituyó la Sentencia Número 30, del treinta de marzo de dos mil diez acreditada en el expediente N° 10-1001 ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el día 24 de marzo de dos mil once, Sentencia número 340, permite concluir que la Corte de Apelaciones Sala número 2, por error de derecho incurrió en un falso supuesto edificado al construir aseveraciones sobre situaciones de hecho no acreditada en la sentencia recurrida para esta manera afirmar por conducto de un desdeñable subterfugio jurídico que la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, cumplió con la regla de la motivación suficiente, contrario al dicho del recurrente quien expresamente denunció que la Sentencia Condenatoria proferida por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, adolece de falta manifiesta en la motivación de la sentencia, razón que conlleva en estricto derecho ante la desmedida actuación desarrollada por la Corte de Apelaciones Sala Número 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al conocer tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto no sólo erró al afirmar que el recurrente denunció como motivo del recurso de apelación la falta manifiesta ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia sino que a la vez sin resultar pletórico con su execrable actuación vulneró su esfera de competencia por medio del análisis, comparación y valoración de los medios de prueba construyendo con su ilegal actuación situaciones de hecho no acreditadas en la sentencia emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, como lo es el análisis, valoración y comparación de los medios de prueba de los testimonios de Heribrto Segundo Fernández, A.J.P. y M.C.C.F., por medio del cual según la Corte de Apelaciones Sala Número 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue acreditada, junto al dicho de la víctima, la comisión del delito y su responsabilidad penal, falso supuesto incurrido por el Tribunal de Alzada el cual estableció situaciones de hecho del acervo probatorio distintas a las esgrimidas inmotivadamente por el Tribunal Primero de Juicio en la sentencia recurrida.

(…)

En este orden de ideas, constituye un deber fundamental para la corte de Apelaciones cuando así lo haya alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable, lo cual no determinó el Tribunal de Alzada en el presente caso.

(…)

En función de los argumentos de derecho antes esgrimidos ante la evidente extralimitación de funciones y la existencia del falso supuesto incurrido por la Corte de Apelaciones Sala Numero 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por medio del cual vulneró la esfera de competencia instituida en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal inferida por el tribunal de Alzada al conocer, tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Condenatoria emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, es la razón que en estricto derecho posibilita a la defensa privada a solicitar a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que previa constatación de los vicios aquí denunciados declare la nulidad absoluta de la sentencia emanada de la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fechada el 22 de febrero de 2011, ordenando a otra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ingreso al conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria con estricta sujeción al punto impugnado de la decisión…

.

SEGUNDA DENUNCIA

En la segunda denuncia del escrito recursivo, el denunciante alegó la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, y como fundamento de su denuncia señaló lo sucesivo:

“…La Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (…) incurrió en violación de ley por falta de aplicación del articulo 364 ordinal 4 por cuanto en su sentencia se limitó a transcribir la cita bibliográfica del autor E.L.P.S., en lo pertinente a la sana critica, el contenido del artículo 374 del Código Penal Venezolano y las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de fecha 26 de julio de 2005 y 11 de junio de 2006, no tomando en cuenta circunstancias relevantes del acervo probatorio tal como lo fue la testimonial del experto A.S. quien según la Alzada "no aportó nada para la determinación del delito y de la responsabilidad penal, y por ello sólo se tomo en cuenta para acreditar que tras la denuncia en etapa de investigación se practicó una experticia forense sin mayor resultado", convalidando por esta vía el vicio incurrido por la Ciudadana Jueza Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas en el capítulo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho, inciso en el cual la Jueza Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dejó de tomar en cuenta circunstancias relevantes del acervo probatorio, tal como lo fue la testimonial del experto A.S. que entre otros aspectos tal como aparece reflejado en la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado, en el acta de debate oral y privado dejo claro y evidente que para demostrar científicamente la existencia de una agresión sexual por vía oral deben de realizarse exámenes que determinen la presencia de semen en la región buco-faringe, el contagio de enfermedades venéreas, o las huellas de mordedura en el pene del agresor y en caso de no existir la presencia de semen no se puede acreditar la existencia de una agresión sexual por vía oral, planteamiento recepcionado en sala de juicio, acreditado en la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal de Juicio estimó acreditado y visualizado en el acta de debate el cual fue desechado por la Jueza de Juicio en la sentencia en la cual guardo silencio sobre dicho medio de prueba en el capítulo de los fundamentos de hecho y de derecho al igual que las testimoniales de H.S.F. y A.J.P. testimonios de gran importancia y trascendencia tanto para la acreditación del delito por el cual fue condenado el ciudadano Eniober Ríos Barboza, como para la falta de autoría, culpabilidad y responsabilidad penal, vicio incurrido por la Ciudadana Jueza de Juicio y convalidado por la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que sin resultar redundante la Alzada sobre este particular se limitó a explanar que dicho experto, es decir, el Médico Forense A.S. ‘no aportó nada para la determinación del delito y de la responsabilidad penal, y por ello sólo se tomo en cuenta para acreditar que tras la denuncia en etapa de investigación se practicó una experticia forense sin mayor resultado’, por lo que convalidó de esta manera el vicio incurrido por el Tribunal de Juicio, por considerar irrelevante el aporte de la medicina forense para el proceso, es decir, para la demostración del hecho objeto del proceso (…)

De igual manera resulta ininteligible la afirmación construida por la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al afirmar que partiendo del contenido del articulo 374 del Código Penal y de la Jurisprudencia citada en su censurable decisión, los delitos sexuales se cometen al amparo de la oscuridad sin testigos presenciales posibles y normalmente abusando de la supremacía de la fuerza, confianza o autoridad del infractor sobre la víctima, resultando el cúmulo de testigos referenciales un indicio grave de su perpetración aunado al hecho de que es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que aun basta sólo con la declaración de la víctima si esta es coherente, persistente, no manipulada y que de alguna manera se apoye de otras pruebas, ya sean referenciales o circunstanciales para probar este tipo de delito , representando lo esgrimido por la Corte de Apelaciones una rémora del pasado o una involución jurídica por cuanto como fue referido en Sala por el experto ligeramente desechado por la Jueza de Juicio y por la Corte de Apelaciones del Estado Z.S.N. 2, una agresión sexual por vía oral científicamente sólo puede ser demostrado mediante la presencia de semen en la región Buco-Faringe, el contacto de enfermedades venéreas y la huellas de mordedura en el pene del agresor por parte de la víctima.

Para reafirmar lo esgrimido por el experto forense A.S. ligeramente desapercibido tanto en la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio como en la sentencia emanada de la Corte de Apelaciones Sala Número 2 del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, resulta meritorio frente a un problema de orden epistemológico como lo es el tema de las agresiones sexuales por vía oral y la importancia de la Medicina Forense citar lo instituido por esta ciencia auxiliar del derecho penal, en las obras: Los Delitos Sexuales por L.J.L. año 2002, página 112, Medicina Forense por J.G.G., año 2004, página 100 y Sexología Forense del autor E.V.A., año 2008, página 34.

Según L.J.L. el abuso sexual por vía oral sólo puede ser demostrado de manera científica de la siguiente manera:

Huellas de mordedura en el pene del agresor, por parte de la víctima, en el prepucio, además es posible identificar células de la mucosa oral ... Según el entender de J.G.G. ... la víctima de violación relatara en forma de tribuna libre o por preguntas dirigidas por el médico explorador cómo sucedieron los hechos de la violación con el fin de determinar la conducta médica a seguir, pues si la violación ocurrió por vaso idóneo o vagina, por vía anal, o por vía bucal, el médico adoptará una conducta exploratoria más específica, incluyendo la toma de muestras para fosfata ácida ... En criminalística el resultado positivo de la prueba de la fosfata ácida indica que hubo actividad sexual.

Como resultado de lo anterior se comprobó que el método de la fosfata ácida es el que más se acerca a la identificación de manchas de semen y cubre los requisitos de una prueba química satisfactoria. Esta prueba se practica y se anexa al expediente, para así corroborar si hubo cohabitación ....

Asimismo en opinión del autor E.V.A., Indicio de Penetración del pene del agresor.

De gran relevancia es la presencia de semen o de líquido prostático en la vagina, en el recto y, para las legislaciones que admiten el concepto de coito oral, también en la boca.

Es por ello que a través de la actuación desarrollada por la Corte de Apelaciones del Estado Z.S.N. 2, al convalidar la ausencia de valoración de la testimonial del experto A.S., vinculado a lo esgrimido por los tres autores antes citados con respecto al tema de la Medicina Forense, permite concluir que en el asunto sometido al control de la racionalidad del fallo por parte del Tribunal de Alzada, el mismo incumplió con su obligación legal de someter al control de la racionalidad el fallo impugnado, para de esta manera convalidar el vicio incurrido por el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al guardar silencio sobre una prueba de gran trascendencia y relevancia para la demostración del hecho por el cual fue condenado inmerecidamente el ciudadano Eniober R.R.B. a través de la decisión emanada por el Tribunal de Juicio y convalidada por el Tribunal de Alzada representado por la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.

De la misma manera en la sentencia proferida por la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, fechada el 22 de febrero de 2011, es visualizado una hipótesis que sin lugar a dudas contraria el acervo probatorio que fue sometido a control de la racionalidad por parte del Tribunal de Alzada por cuanto fue construido bajo un paralogismo jurídico que el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Penal estableció que para este tipo de delito basta sólo con la declaración de la víctima sin que indicara la fuente de la cual emanó dicho pronunciamiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…).

De manera tal que el concebir que para probar el delito de una agresión sexual por cualquier vía sólo basta con la declaración de la víctima, tal como lo afirma la Corte de Apelaciones en su decisión, si ésta es coherente, persistente y que de alguna manera se apoye en otras pruebas referenciales o circunstanciales para probar este tipo de delitos implica desconocer los principios y garantías constitucionales del debido proceso y la presunción de inocencia al poner en cabeza del acusado la carga de la prueba, imbricando a la vez esta censurable idea de la Corte de Apelaciones en un desconocimiento de la importancia de la Medicina Forense, la cual es clara y expresa, y a pesar de ello fue ligeramente desapercibido por la Corte de Apelaciones el testimonio del experto A.S., pretendiendo endilgar mediante un artificio a los recurrentes las ideas construidas y anexadas al acervo probatorio desechadas ligeramente por la Alzada en relación al experto forense A.S. en lo concerniente a las agresiones sexuales por vía oral y ratificadas por la medicina forense, para así convalidar el vicio denunciado de omisión de valoración de una prueba de gran importancia y trascendencia en la sentencia sometida a control de la racionalidad del fallo por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sala Número 2 en fecha 22 de febrero de 2011.

En razón de los argumentos de derecho antes esgrimidos dado que la Corte de Apelaciones Sala Número 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en su decisión fechada el 22 de febrero de 2011, se limitó a transcribir el contenido del artículo 374 del Código Penal, las sentencias del 25 de mayo de 2005 y 6 de noviembre de 2006, proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin imbricación alguna sobre el punto impugnado de la decisión apelada, no ejerciendo por lo tanto el control de la racionalidad del fallo sino por el contrario convalidó el vicio incurrido por el Tribunal de Primera Instancia al guardar silencio sobre las testimoniales del experto A.S., de los ciudadanos H.S.F. y A.J.P., es el fundamento por el cual dada la inexistencia de la exposición concisa de los fundamentos de derecho en la decisión emanada de la Corte de Apelaciones (…) es por lo que con el debido comedimiento y la debida sindéresis la defensa privada solicita a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que en la definitiva dictamine la nulidad absoluta de las decisiones Nº 1 J - 058 - 10 y 006 - 11, ordenando por lo tanto por vía de consecuencia la realización de un nuevo juicio oral y privado conforme al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

TERCERA DENUNCIA

La defensa, en la tercera denuncia delató la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 374 (primer aparte del numeral 1) del Código Penal, alegando lo siguiente:

…La violación de la ley por indebida aplicación del artículo 374 primer aparte ordinal 1 del Código Penal Venezolano en la sentencia recurrida en casación, resulta acreditado en la sentencia emanada de la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, en la decisión 006 - 11 de fecha 22 de febrero de 2011, en razón de que según el real entender del Tribunal de Alzada, el Tribunal Primero de Juicio estimó subsumido correctamente en derecho el delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 primer aparte ordinal 1 del Código Penal Venezolano, representando esta subsunción un error de derecho debido a que el artículo 374 primer aparte ordinal 1 del Código Penal Venezolano prevé la existencia de un acto camal, no incluida la vía oral, como si se encuentra perfectamente determinado en el encabezamiento del artículo antes señalado, debiendo acreditar que la acción punible por la ley, requiere la existencia de un acto carnal, no incluida la vía oral, como contrariamente a lo previsto en el encabezamiento del artículo en cuestión donde está incluida la vía oral, (…) razón por la cual se hace meritorio traer a colación lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007-2046 expediente 07-1062. Citado por la sentencia Nº 1203, de fecha 23 de Julio de 2008, caso Jocia Estévez Pérez, Magistrado Ponente: Francisco Carrasquero López, citando ambas a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha 14 de octubre 1996, consideró en relación al principio de legalidad lo siguiente:

‘El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la Intervención penal, la estricta sujeción de jueces y tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas, y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza que conductas se hallan prohibidas y que responsabilidad y, en su caso, que sanción comporta su realización. STC156 del 14 de octubre de 1996.

Es por ello que partiendo de la idea de que el Tribunal Primero de Juicio estimó acreditado en su sentencia la existencia de un acto camal por vía oral con la declaración de la víctima (se omite nombre por disposición legal), adminiculada a la testimonial de la Psicóloga J.P. la cual versó sobre el Test Wish que sólo mide inteligencia y predice el rendimiento escolar del paciente evaluado, sin la existencia o la ayuda de la medicina forense, es decir, sin que en la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia y convalidada por la Corte de Apelaciones Sala Número 2 se acreditara la existencia de un abuso sexual por vía oral, a través de medios probatorios idóneos, es decir, con la ubicación de semen en la región buco - faringe, el contagio de enfermedades venéreas o las huellas de mordedura en el pene del agresor por parte de la víctima, medios de prueba no acreditados en la sentencia condenatoria de Primera Instancia ni en la sentencia de la Alzada, debido a que si el Ministerio Público hubiese demostrado este hecho en el juicio oral y privado a través de un medio de prueba idóneo traería por vía de consecuencia, la adecuación de la conducta del acusado en el delito de abuso sexual contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente vigente desde el 1 de abril de 2000, es decir, vigente para el momento en que según el hecho acreditado por el Tribunal de Juicio indebidamente por intermedio de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas estimó acreditado, es decir, el acto sexual por vía oral por el ciudadano Eniober R.R.B. en perjuicio del niño (se omite nombre por disposición legal), el cual fue llevado a cabo el día 15 de abril de 2007 en horas de la tarde según el Tribunal Primero de Juicio, recordando el recurrente que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente fue reformada y publicada el día 10 de diciembre de 2007, es decir, posterior al hecho que el Tribunal Primero de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas estimó acreditado, desechando la medicina forense, los conocimientos científicos y el testimonio del experto A.S., vulnerando así la presunción de inocencia la cual es entendida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia número 1632 fechada el 31-10-08, expediente 081151. Magistrado ponente: Luisa Estella Morales Lamuño. Partes: A.J.Y., en los siguientes términos propios de un estado democrático y respetuoso de los derechos ciudadanos: ‘…Es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e Independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada…’.

De igual forma invirtiendo el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la carga de la prueba en cabeza del acusado, estimó el delito de violación agravada previsto y sancionado en el artículo 374 primer aparte ordinal 1° del Código Penal Venezolano, vicio que convalidó la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Sala Número 2, que conoce de hechos de manera indirecta y mediata, a través del control de la racionalidad el fallo, al estimar que la adecuación de los hechos en el derecho fue correctamente estructurada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia 1J - 058 - 10 fechada el 21 de octubre de 2010.

En este sentido ante la inadecuada subsunción de los hechos en el derecho que realizó el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, resulta idóneo destacar que tal como aparece reflejado en las sentencias Nº 488 Y 491 del 16 de noviembre de 2010 emanados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana y del Estado Táchira cuyos recursos de casación fueron desestimados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de resultar probado con medios idóneos el delito de acceso carnal por vía oral sin que medie la violencia o amenaza, tal conducta en estricto derecho conforme al principio de legalidad de los delitos y las penas debe ser subsumida por el Juez de Juicio en el delito de abuso sexual de niños previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la Protección del N.N. y del Adolescente vigente para la fecha en la que ocurrió el hecho y no como bajo un error de derecho por inobservancia de ley, injustamente resultó condenado el ciudadano Eniober Barboza como autor del delito de violación agravada y a cumplir la pena de 17 años y 6 meses de prisión.

En función de los argumentos de hecho y de derecho, dado que en el texto de la sentencia no fue acreditada la existencia de un acto sexual por vía oral por medios idóneos cometido por Eniober Ríos Barboza en contra de (se omite nombre por disposición legal), en razón de que el Tribunal de Juicio bajo un paralogismo jurídico estimó acreditado el delito de violación agravada por vía oral con la declaración de la víctima junto al testimonio de la experto J.P., acreditando por lo tanto bajo un sofisma el delito de violación agravada por vía oral, situación convalidada irregularmente a través de la actuación desarrollada por la Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones, y dado que en atención a la Sentencia Número 340 del 24 de marzo de 2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela las C.d.A. sólo conocen de hechos de manera indirecta y mediata, ya que ésta constituye un órgano jurisdiccional que conoce del derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida a través del control de la racionabilidad del fallo de primera instancia, previa constatación del error de derecho incurrido por el Tribunal de Primera Instancia y convalidado por el Tribunal de Alzada, es la razón por la cual la defensa privada solicita a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que en la definitiva con el debido comedimiento y la debida sindéresis decrete la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria, declarando inculpable del delito de violación agravada por vía oral al ciudadano Eniober R.R.B., ordenando por lo tanto su inmediata libertad.

PUNTO PREVIO

Por cuanto las denuncias planteadas en el recurso de casación, son de idéntica resolución, la Sala pasa a resolverlas de forma conjunta:

Como primer punto la defensa señaló la violación, por falta de aplicación del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, como segunda denuncia, alegó la falta de aplicación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; y en la tercera denuncia, delató la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 374 (primer aparte del numeral 1) del Código Penal.

Ahora bien, de la lectura del fundamento de las tres denuncias, observa la Sala, que el recurrente denuncia supuestos vicios cometidos por la alzada, sobre atribuciones propias de los tribunales de primera instancia, aun cuando le esta vedado hacerlo, en razón del principio de inmediación, generando una confusión en torno al correcto planteamiento del recurso.

Aunado a lo expuesto, se evidencia de igual forma, que la defensa, además de expresar la inconformidad con el fallo que se recurre, agregó alegatos referidos a la valoración dada por el Tribunal de Juicio, a la pruebas aportadas por las partes, a la calificación jurídica y a los hechos acreditados por el juzgador de instancia, pretendiendo de esta forma que la Corte de Apelaciones varíe los hechos ya establecidos, valorando en criterio propio, los elementos probatorios evacuados ante el Tribunal de juicio.

En efecto, la Sala constató que la verdadera pretensión del impugnante radica en la valoración de la prueba testimonial rendida por el experto A.S., y por los ciudadanos H.S.F. y A.J.P..

En este contexto, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene las decisiones que son impugnables mediante el recurso de casación y al respecto describe las características que deben tener las decisiones de las C.d.A. en cuanto a los asuntos que se sometan a su conocimiento, y al pronunciamiento que se dicte al respecto. Dicho artículo señala: “…El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las c.d.a. que resuelvan la apelación (…) Asimismo, serán impugnables las decisiones de las C.d.A. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación…”.

De la norma antes referida, se desprende que en el caso de autos, la decisión proferida por el Tribunal de Juicio no es susceptible de ser revisada en casación, siendo el criterio de la Sala de Casación Penal, que los recurrentes no pueden por vía del recurso de casación, pedir que se analicen incidencias propias de primera instancia, como pretende la defensa en esta causa, ya que la procedencia de este recurso, es sólo contra los fallos dictados por las C.d.A.. (Sentencia Nº 704, del 8 de diciembre de 2005, Sentencia Nº 123 del 4 de abril de 2006, sentencia Nº 336 del 18 de julio de 2006 y sentencia Nº 474 del 6 de agosto del 2007).

Por las consideraciones antes expuestas, al no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, para la correcta interposición del recurso de casación la Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara desestimado, por manifiestamente infundado, el recurso de casación incoado por el ciudadano abogado S.J.A.Q., defensor del ciudadano Eniober R.R.B..

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ( 8 ) días del mes de noviembre del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidente,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.d.L.

El Magistrado,

E.R.A.A.

(Ponente)

El Magistrado,

H.C. FLORES

La Secretaria,

G.H.G. ERAA/

EXP. Nº 2011-000176

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, desestimó por manifiestamente infundado el Recurso de Casación interpuesto por la defensa del acusado ENIOBER R.R.B., porque consideró “… al no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, para la correcta interposición del recurso de casación la Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

Tomando en cuenta lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juzgador a impartir Justicia omitiendo si fuere necesario aquellas formalidades no esenciales, estimo que en la presente causa la Sala ha debido de oficio, revisar la pena impuesta.

Más aun cuando la Constitución en el Título Primero, relativo a los principios fundamentales, consagra el patrimonio moral y los valores del Estado, al establecer en su artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Es decir que como Estado social de Derecho y de Justicia debidamente constituido debe establecer como valores superiores a su propio ordenamiento jurídico y por encima de su propia actuación, “la justicia”, y esta como meta, es el pilar o base que garantiza la protección de los derechos humanos. (Resaltado de la disidente)

A los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los derechos humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334 lo siguiente: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

(Subrayado de la disidente)

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual le permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícita, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

.

Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), en la presente causa, la norma aplicada prevé penas exorbitantes.

El artículo 374 del Código Penal, prevé el delito de VIOLACIÓN de la siguiente manera “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, … Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

  1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años…”.

Mientras que para el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal, se establece lo siguiente “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

Así pues, comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado (Violación por vía oral) con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena los delitos sexuales, como es la Violación cuando la víctima sea especialmente vulnerable (por razón de la edad o situación) que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 374 del Código Penal, para que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3° de la citada norma se establece “… la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquélla que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquélla “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente, como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Es la opinión de quien aquí disiente, que en el fallo recurrido no ha debido aplicarse la pena prevista en el artículo 374 del Código Penal, por lo que esta Sala de Casación Penal en ejercicio del control difuso ha debido desaplicar la mencionada norma y ha podido corregir el “quantum” de la pena, porque lo establecido en la Ley especial colide con la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución. Este fallo aprobado por la mayoría es contrario a los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder de oficio esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0176 (EAA)

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por ausencia justificada.

La Secretaria,

G.H.G.

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