Decisión nº KP02-N-2011-000367 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 31 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2011-000367

En fecha 1º de junio de 2011, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.D.L.C.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.591.942, asistida por la abogada Y.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.046; contra la DEFENSA PÚBLICA.

En fecha 03 de junio de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 10 de junio del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 11 de julio de 2011.

En fecha 21 de marzo de 2012, se recibió escrito de contestación por parte del abogado Wadin Barrios Piñango, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.019, actuando como apoderado judicial sustituto de la Procuraduría General de la República, conforme acreditación en autos.

En fecha 30 de abril de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 09 de mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, además de ser consignado por la parte querellada el expediente administrativo relacionado con el caso de marras, se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 10 de mayo de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

Igualmente, en fecha 23 de mayo de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

El día 24 de mayo de 2012, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso otorgado para promover pruebas en el asunto; siendo providenciados los medios promovidos en fecha 06 de junio del mismo año.

Por auto de fecha 25 de junio de 2012 se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto.

Así, el día 02 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo que, en fecha 11 de julio de 2012, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Por auto de fecha 26 de julio de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 1º de junio de 2011, la parte querellante, ya identificada, interpuso escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 20 de Noviembre de 2002 según oficio Nº TPE-02-2046 fu[e] designada por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) en la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)”.

Que “Sin embargo, en fecha 06 de Agosto de 2010 recib[ió] oficio Nº CRHDP 2010-723 por el Coordinador de Recursos Humanos M.A. de esa dependencia administrativa donde [le] notifica de la Resolución Nº DDPG-2010-0084 de fecha 05 de Agosto de 2010 dictada por la Defensora Pública General Dra. R.O.C.C. de que ha decidido Remover[la] del Cargo de Defensora Pública Provisora Séptima con competencia en la materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara”.

Que una vez establecidos los hechos que antecedieron la formación de la voluntad de la Administración en el presente caso, “(...) es necesario examinar la validez del acto administrativo impugnado, (...) Resolución Nº DDPG-2010-0084 (...)”.

Por ello alega que el acto impugnado se encuentra viciado por inconstitucionalidad, al indicar que “(…) la citada Resolución Administrativa, (...) vulnera de manera flagrante nuestra Carta Fundamental, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la Estabilidad en la carrera administrativa”.

Que “(...) no es posible que a [su] cargo se le dé el tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (...)”.

Añade que “Toda regulación estatutaria en sus diversos aspectos (...) es de reserva legal, conforme lo establece el artículo 144 del Texto Constitucional.” Siendo que “(...) con el progreso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al no tener la Defensoría Pública estatutos de personal, debe regularse por lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que si se examina de manera pormenorizada “(...) el acto administrativo por el cual fu[e] nombrada Defensor Público (...) en ningún momento describe que sea Provisorio como lo pretende hacer ver la actual Defensora Pública Nacional en su ilegal acto administrativo al señalar que [su] cargo es de Defensor Provisorio y mucho menos que sea de libre nombramiento y remoción”.

Que “(...) la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece de manera muy clara que el cargo de Defensor Público es de carrera (...) Capítulo II Artículos 116 y ss. (...) así como establece la figura de la destitución en el artículo 129 eiusdem y el procedimiento a seguir de conformidad con los artículos 137 y ss. eiusdem. Así pues que mientras no se provea al cargo mediante el concurso público de oposición mal podría dárse[le] el tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción y no de carrera y tener el derecho constitucional a la carrera una vez que se aperture el correspondiente concurso de oposición cuya obligación y carga es de la administración”.

Que la Administración incurre en un falso supuesto al dictar su acto.

Que en su caso “El acto administrativo de remoción infringe el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece en su numeral 2, entre otras cosas, que el régimen para el retiro de los empleados y funcionarios públicos del Poder Nacional, Estadal y Municipal es regulado por dicha norma y, en tal sentido, al reservarse dicho cuerpo legal la materia, queda excluida la posibilidad de su regulación por otras normas que no tengan carácter de Ley formal”.

Que siendo su cargo de carrera, “(....) el acto administrativo quebranta también el espíritu del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al eludir la clasificación de los funcionarios públicos en funcionarios de carrera y el de funcionario de libre nombramiento y remoción (...)”.

Que si la ciudadana Defensora Pública Nacional “(...) quería retirar[la] de la administración ha debido destituir[la] y no remover[la] (...)”.

Que por todas estas razones, el acto administrativo dictado deviene en nulo de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo dictado por la Defensora Pública General Dra. R.O.C.C.. Consecuencialmente peticiona, se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Defensor Público (penal ordinario), adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, además de la cancelación de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique prestación efectiva del servicio.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 21 de marzo de 2012, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “(...) según se desprende de los propios alegatos esgrimidos por la querellante ciudadana E.S.G., la misma verificó su ingreso a la administración querellada mediante su designación como Defensora Pública Penal Ordinario (Provisoria), igualmente se evidencia de la Resolución N° 0059-06, de fecha 06 de marzo de 2006, que la mencionada ciudadana fue designada como Defensora Pública Provisoria en Fase de Ejecución, cabe destacar que dicha condición de provisoriedad fue negada por la accionante en el escrito libelar quedando desvirtuado con lo anteriormente expresado tal omisión intencional, comprobándose la temporalidad de dicho cargo, y que igualmente puede evidenciarse de los folios dieciséis (16) al dieciocho(18) y folio veintiuno (21) del Expediente Administrativo”.

Que por tanto “(...) al haber sido designada la recurrente Defensora Pública Provisoria, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde ganaría la titularidad del cargo, y le acreditaría la condición de funcionario de carrera, circunstancia esta que obviamente no se verificó pudiendo en consecuencia, ser removida en cualquier momento”.

Que “En virtud de lo antes expuesto y siendo que la estabilidad en los cargos Defensores Públicos, siempre estará sujeta al cumplimiento del requisito de la aprobación del concurso público y quedando establecido que el ingreso de la hoy querellante a la administración querellada, se verificó mediante su designación como Defensora Pública Penal, esto es, su ingreso fue producto de la voluntad discrecional de la administración la misma era susceptible de ser separada del cargo de la misma manera como fue designada: discrecionalmente, razón por la cual, considera es[a] representación judicial que el Acto de Segundo grado que confirma la remoción de la querellante se encuentra ajustado a derecho y así solicit[a] respetuosamente sea declarado”.

Que “En cuando (sic) a la aseveración referida a que la Defensa Pública no tiene Estatutos Funcionariales Especiales, es importante aclarar que existe la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, la cual es una Ley Especial y además de ello tiene carácter orgánico la cual rige la actividad funcionarial de los Defensores Públicos, inclusive aquellos que fueron designados como Defensores Públicos Provisorios ya que el artículo 14 numeral 16 de la referida Ley, faculta a la M.A. para la designación y juramentación de Defensores Públicos Provisorios pudiendo ser removidos de la misma forma en que fueron designados y así se solicita sea declarado.”

Que ratifica lo expuesto “(...) en lo relativo a que la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo, ello en virtud de que la remoción no constituye una medida sancionatoria para el funcionario, que sí la destitución, simplemente aquélla atiende a la naturaleza del cargo que ocupa el funcionario sujeto de tal medida, y no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la administración de que cese la relación entre el funcionario y ésta, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza del cargo ostentado”.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este sentido, debe recordarse que según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia que goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, por tanto es válido concluir que los funcionarios que prestan sus servicios a dicho organismo, ejercen una función pública. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declara su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

IV

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Se verifican como medios promovidos por la parte querellada los siguientes:

1) Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.384, de fecha 11 de marzo de 2010, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual fue designada la ciudadana O.C.C. como Defensora Pública General. Designación esta no controvertida en el presente asunto.

2) Promovió Resolución N° 2002-0002, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, mediante la cual declaró de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos. Sobre la aplicación de la referida Resolución hará un análisis esta Sentenciadora en la parte motiva de la presente decisión.

3) Oficio Nº 3921-2002, de fecha 12 de diciembre de 2002, mediante el cual el Director General del Sistema Autónomo de Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, notifica a la querellante de autos de su designación como “Defensor Público Penal Ordinario (Provisorio)”. Con respecto a tal documental, esta Sentenciadora destaca que la misma forma parte del expediente administrativo consignado en autos (Vid. folio 21), por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto.

4) Resolución N° DDPG-2010-0084, de fecha 05 de agosto de 2010, emitida por quien para aquella época se desempeñaba como Directora General de la Defensa Pública, mediante la cual resolvió remover a la querellante de autos. Sobre esta documental, este Juzgado destaca que la misma forma parte del expediente administrativo consignado en autos (Vid. folio 03), por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto.

5) Decisión N° DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, emitida por la m.a. de la Defensa Pública, mediante la cual resolvió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido. La misma forma parte del expediente administrativo consignado en autos (Vid. folio 128), por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto.

Por otro lado, se verifican como medios probatorios presentados por la parte querellante los siguientes:

1) “La NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO emanado de la Defensora Pública General (...) contenida en la Decisión Nº DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, que declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto (...)”. Ante tal forma de promoción, debe advertir esta Sentenciadora que “La NULIDAD”, no constituye medio de prueba alguno, no obstante que, si la intención de la parte ha sido promover el acto administrativo identificado, es de señalar que el mismo forma parte del expediente administrativo remitido, por lo que, las documentales en él contenidas serán valoradas en su conjunto.

2) Oficio Nº TPE-02-2046, de fecha 21 de noviembre de 2002, mediante el cual fue designada por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, “(...) al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) en la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”. Es de destacar que el mismo no forma parte del expediente administrativo de la querellante de autos, siendo que su valoración se efectuará en la motiva del presente fallo.

3) Oficio Nº CRHDP-2010-723, de fecha 05 de agosto de 2010, a través del cual le notifican de la Resolución Nº DDPG-2010-0084, de la misma fecha, mediante la cual deciden su remoción. Con respecto a tal documental, esta Sentenciadora destaca que la misma forma parte del expediente administrativo consignado en autos (Vid. folio 04), por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto.

4) “Aleg[a] a [su] favor el criterio jurisprudencial, establecido por La (sic) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 1478, de fecha 14-08-08 (...)”. Ello no constituye medio de prueba, no obstante, sobre tal “Alegato” se hará un análisis en lo sucesivo.

5) Recibos de pago correspondientes a la segunda quincena del mes de julio y a la primera quincena del mes de agosto del año 2010. Las mismas se encuentran consignadas carentes de sello y firma.

6) Circular Nº CREL/07-07, de fecha 13 de marzo de 2007, “(...) en donde el coordinador regional de la defensa pública del estado Lara, extensión Barquisimeto y Carora, (...) señala el horario, tiempo y lugar de descanso (...)” entre otras circunstancias. Sobre tal documental, señala esta Sentenciadora que el objeto de su promoción, vale decir, “Ratificar” la “subordinación” a la cual -a su decir- estaba sometida la querellante de autos en el ejercicio del cargo, no resulta comprobable a través de la misma, pues el ejercicio de todo cargo, tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción, se encuentra sometido a ciertas condiciones legales e institucionales; en mérito de lo cual, la referida circular no aporta elemento alguno para la resolución del presente asunto.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.d.l.C.S.G., asistida por la abogada Y.M., ambas identificadas supra; contra la Defensa Pública.

Así, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, dictada por la Defensora Pública General, mediante la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en fecha 17 de agosto del mismo año, contra la Resolución Nº DDPG-2010-0084, de fecha 05 de agosto de 2010, mediante la cual fue removida del cargo que desempeñaba como Defensora Pública Séptima con competencia en materia Penal Ordinario en fase de ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en inconstitucionalidad, falso supuesto e ilegalidad, debido principalmente a que el cargo desempeñado no es de libre nombramiento y remoción, sino por el contrario, de carrera.

Por su parte, el ente querellado alega que al haber quedado establecido “(...) que el ingreso de la hoy querellante a la administración querellada, se verificó mediante su designación como Defensora Pública Penal, esto es, su ingreso fue producto de la voluntad discrecional de la administración la misma era susceptible de ser separada del cargo de la misma manera como fue designada: discrecionalmente, razón por la cual, considera es[a] representación judicial que el Acto de Segundo grado que confirma la remoción de la querellante se encuentra ajustado a derecho y así solicit[a] respetuosamente sea declarado”.

Delimitado lo anterior, procede esta Sentenciadora a efectuar un análisis de cada una de las defensas opuestas, dirigidas a obtener la nulidad peticionada.

Ello así, se tiene que como primer alegato de nulidad, la querellante presenta la inconstitucionalidad de la Resolución dictada, ya que a su decir, “(...) la misma vulnera de manera flagrante nuestra Carta Fundamental, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la Estabilidad en la carrera administrativa”. Que el cargo de Defensora Pública desempeñado, no es posible calificarlo como de libre nombramiento y remoción, pues por el contrario forma parte de un cargo de carrera, ello conforme a la regla constitucional referente a que la carrera administrativa es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción la excepción. Adiciona que, el acto administrativo de “designación” obtenido en fecha 21 de noviembre de 2002, “(...) en ningún momento describe que [el cargo desempeñado] sea Provisorio como lo pretende hacer ver la actual Defensora Pública Nacional en su ilegal acto (...)”.

Igualmente indica que la Ley Orgánica de la Defensa Pública “(...) establece de manera muy clara que el cargo de Defensor Público es de carrera (...)”. Que por tanto, “(...) mientras no se provea al cargo mediante el concurso público de oposición mal podría dárse[le] el tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción (...)”.

Por otra parte, la representación del ente querellado, contestando al vicio alegado, manifiesta que “(...) al haber sido designada la recurrente Defensora Pública Provisoria, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde ganaría la titularidad del cargo, y le acreditaría la condición de funcionario de carrera, circunstancia esta que obviamente no se verificó pudiendo en consecuencia, ser removida en cualquier momento”. En mérito de lo cual, al ostentar “(...) un cargo provisorio (...) no se requería la apertura de un procedimiento disciplinario (...)”, y así pide sea declarado.

En lo que a ello respecta, debe este Órgano Jurisdiccional citar a través del presente fallo, el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

El referido dispositivo, continúa indicando que:

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

En efecto, en primer lugar, se aprecia que el aludido artículo, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

En este sentido, en el caso en concreto, se pasa a revisar los cargos y formas bajo las cuales la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez, se ha desempeñado para la Defensa Pública, para lo cual se debe proceder a la revisión minuciosa del expediente administrativo remitido a este Órgano Jurisdiccional, en copias certificadas.

Ahora bien, previo a ello, visto que en la audiencia definitiva celebrada, la parte querellante manifestó su “(...) rotunda negativa y oposición en [el hecho de que se] consigna[sen] los antecedentes administrativos en esta Sala, tal como efectivamente ocurrió en la oportunidad en que se celebró la audiencia definitiva (sic). Es decir, se consignaron en mora los antecedentes administrativos; por lo que no se está de acuerdo con ese procedimiento por ser violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso”. Es de señalar que, efectivamente en la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de mayo de 2012, en el presente asunto, con la presencia de ambas partes, (Vid. folio 64) se recibió en ciento ochenta y ocho (188) folios, “carpeta contentiva del expediente administrativo relacionado con el caso de marras”, en copias certificadas, acordando este Juzgado el día 10 de mayo del mismo, abrir una pieza separada para su fácil manejo.

Ello así, reitera esta Sentenciadora que, los antecedentes administrativos poseen un carácter central y fundamental dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, motivo por el cual, pueden ser traídos a los autos en cualquier oportunidad. Tal aseveración se desprende de la sentencia Nº 1257 del 12 de julio de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual además expresamente señala:

(…) el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara

(Negrillas y subrayado agregados).

En todo caso cabe señalar que la representación de la parte querellada, mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2012 ratificó “la consignación del Expediente Administrativo de la ciudadana E.S.G. (…)”, por lo que se desecha el alegato expuesto por la parte actora. Así se establece.

Determinado lo anterior, se verifica además los siguientes elementos probatorios:

.- Folio 01 del expediente administrativo: Oficio Nº CJ-02-2729, de fecha 20 de noviembre de 2002, suscrita por el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual le comunican a los Miembros del Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que “(...) en sesión de fecha 20 de noviembre de (sic) año que discurre, la Comisión Judicial en ejercicio de sus atribuciones, acordó designar a la abogada E.S.G. (...) Defensor Público (Penal Ordinario), en la unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”. (Subrayado de este Tribunal)

.- Folio 18 del expediente principal: En copia simple, Oficio Nº JPE-02-2046, de fecha 21 de noviembre de 2002, suscrito por el Presidente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dirigido a la ciudadana E.S.G., para “(...) convocarla en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de noviembre de 2002, Defensor Público (Penal Ordinario), en la unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”. (Subrayado de este Tribunal)

.- Folio 21 del expediente administrativo: Oficio Nº 3921-2002, de fecha 12 de diciembre de 2002, dirigido a la ciudadana E.S.G., suscrito por el Director General del Sistema Autónomo de Defensa Pública, a través del cual le notifica que “(...) el Sistema Autónomo de la Defensa Pública, (...) ha decidido designarlo como DEFENSOR PUBLICO PENAL ORDINARIO (Provisorio), y estará adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en sustitución de la Vacante Absoluta de la Abogado Roraima (...) Mejías (...) a quien le fue concedido el beneficio de Jubilación (...) y su ingreso en Nómina será a partir del día lunes 16 de diciembre del año 2002”. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 24 del expediente administrativo: Oficio Nº 3920-2002, de fecha 12 de diciembre de 2002, suscrito por el Director General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, dirigido al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual le envían el currículum vitae de la ciudadana E.S.G., “(...) quien fue juramentado (sic) por el Tribunal Supremo de Justicia, el día 05 de Diciembre del presente año, para ocupar el cargo de DEFENSOR PÚBLICO PENAL ORDINARIO, quien estará adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (...)”.

.- Folio 19 del expediente administrativo: Oficio Nº 0252-2003, de fecha 29 de enero de 2003, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa, dirigido al Coordinador de la referida Unidad, mediante el cual hace “(...) llegar juegos de copias certificadas del Acta de Juramentación de los Defensores Públicos Provisorios, juramentados por el Tribunal Supremo de Justicia, el 05 de diciembre de 2002, para su debida distribución (...)”, presentando dentro de tal listado a la ciudadana E.S.G..

.- Folio 16 y ss. del expediente administrativo: Resolución Nº 0059-06, de fecha 06 de marzo de 2006, suscrita por la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, como Directora General de la Defensa Pública, a través de la cual resuelve:

Primero: Asignar progresivamente Defensoras y Defensores Públicos Provisorios, de los ya designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar con competencia exclusiva en fase de ejecución, lo que trae como consecuencia separarlos temporalmente de la fase de proceso.

...Omissis...

Tercero: Asignar progresivamente Defensoras y Defensores Públicos Provisorios, de los ya designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar con competencia exclusiva en fase de proceso, lo que trae como consecuencia separarlos temporalmente de la fase de ejecución.

...Omissis...

Décimo Primero: Se han designado para actuar como Defensoras Públicas, con competencia en materia Penal Ordinario, para la fase de ejecución, en la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ciudad Barquisimeto, a las Abogadas:

E.S.G. C.I. Nº 5.919.942

...Omissis...

.

.- Folios 154 y 155 del expediente administrativo: Resolución Nº DDPG-2010-0084, de fecha 05 de agosto de 2010, suscrita por la Defensora Pública General, mediante la cual resuelve remover a la querellante de autos, del cargo de “Defensora Pública Provisoria Séptima con Competencia en Materia Penal Ordinario en fase de Ejecución”. Cuyo contenido es el siguiente:

La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., (...) en ejercicio de sus atribuciones establecidas en los Artículos 3 y 14, numerales 1, y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública,

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana E.D.L.C.S.G., (...) del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA SÉPTIMA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO EN FASE DE EJECUCIÓN, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Lara, a partir de la presente fecha.

...Omissis...

.- Folio 140 al 148 del expediente administrativo: Acto impugnado, contenido en la Decisión Nº DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, suscrita por la Defensora Pública General, a través de la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración ejercido, ratificando la Resolución Nº DDPG-2010-0084, en base al siguiente fundamento:

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 17 de agosto de 2010 la ciudadana E.D.L.C.S.G., en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ª) con competencia en materia Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de I.D.P.d.E.L. interpuso Recurso de Reconsideración, contra el Acto Administrativo de Remoción (...) contenido en la Resolución N° DDPG-2010-0084, dictado por la Defensa Pública en fecha 05 de agosto de 2010. En tal sentido, la Defensora Pública General, (...) en uso de las facultades inherentes a su cargo establecidas en los Artículos 3 y 14, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, procede a dictar decisión en los términos siguientes:

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Argumentó la recurrente en su Recurso (...) que aún cuando se encuentra en pleno conocimiento de que el cargo que ostentaba hasta el momento de su remoción es considerado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, considera que para que todo Acto Administrativo sea válido es obvio que debe estar debidamente motivado, y que el mismo debe apegarse plenamente al ordenamiento jurídico vigente, de forma tal, que existan suficientes razones de hecho y de derecho que den paso a la adopción de un acto concreto. En ese sentido, manifiesta la accionante que el Acto Administrativo recurrido no hace mención expresa de las razones que justifican la remoción del cargo de Defensora Pública Provisoria que venía ocupando y que en consecuencia se encuentra viciado de Nulidad Absoluta.

Por último, la recurrente solicitó se reconsiderara su situación y se deje sin efecto el Acto Administrativo de fecha 05 de agosto de 2010, por medio de la cual se resolvió removerla del cargo de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ª) con competencia en materia Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara.

...Omissis...

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, este Despacho pasa a decidir los alegatos formulados por la recurrente en su Recurso de Reconsideración, de la manera siguiente:

1.- Con relación al reconocimiento hecho por la recurrente sobre a la naturaleza del cargo que ostentaba hasta el momento de su remoción, el cual era considerado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, esta M.A. estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

En lo que se refiere a la naturaleza del cargo de Defensor Público Provisorio, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, dictó la Resolución N° 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002, en la cuál precisó:

...Omissis...

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de la Sala Político Administrativa, tal y como se desprende de la decisión N° 824, de fecha 17 de julio de 2008, en la cuál se indicó:

...Omissis...

De manera tal, que no existen dudas en cuanto al carácter de libre nombramiento y remoción que reviste a los cargos de Defensores Públicos Provisorios y Defensoras Públicas Provisorias, condición ésta reconocida en su escrito por la propia recurrente.

2.- En cuanto al alegato de la recurrente sobre la ausencia de las razones de hecho y de derecho que debieron motivar el Acto Administrativo de remoción del cargo de Defensora Pública Provisoria, esta Defensa Pública señala lo siguiente:

Estando suficientemente claro y reconocida la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la recurrente, este Despacho considera necesario precisar que debe entenderse por remoción el acto administrativo mediante el cual el órgano competente priva del cargo a un funcionario clasificado precisamente

Como de libre nombramiento y remoción, siendo lo mas importante a destacar que tal acto puede operar perfectamente sin que medie procedimiento ni justificación alguna.

Es decir, el acto de remoción es intrínseco a la discrecionalidad de la Administración (...)

...Omissis...

En el caso de marras, en el Acto Administrativo se expresó que a la ciudadana E.D.L.C.S.G., se le removía de un cargo de carácter provisorio, más aun la recurrente ha sido reiterativa al mencionar que tiene conocimiento de la naturaleza del cargo de confianza que ocupa y que por lo tanto el mismo es considerado de libre nombramiento y remoción y, además, ejerció el recurso pertinente en tiempo hábil, es decir no se le causo violación al derecho a la defensa.

...Omissis...

Por lo tanto, se declara sin lugar el alegato de la recurrente sobre la inmotivación el (sic) Acto Administrativo de Remoción.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Despacho declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de agosto de 2010 por la ciudadana E.D.L.C.S.G..

En consecuencia, se ratifica el (sic) Resolución Nº DDPG-2010-0084 (...)

VI

DEISIÓN

Con fundamento en las razones y motivaciones expuestas, el Despacho de la Defensora Pública General, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana E.D.L.C.S.G., (...) contra el Acto Administrativo de Remoción (...)

SEGUNDO: SE RATIFICA la Resolución N° DDPG-2010-0084, de fecha 05 de agosto de 2010, (...) mediante el (sic) cual la ciudadana E.D.L.C.S.G. fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Séptima (7ª) con competencia en materia Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

De lo anterior, se desprende que, el cimiento del acto administrativo impugnado -mediante el cual se ratifica la remoción efectuada- recae fundamentalmente en la naturaleza del cargo de “Defensora Pública Provisoria” que desempeñaba la querellante de autos, puesto que el mismo representa un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que en mérito de ello, era discrecional para la Administración remover a la querellante de autos, sin requerir ningún procedimiento previo.

Por ello ha de abordarse en lo sucesivo, la naturaleza del cargo de Defensor Público. Así, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena el 5 de junio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la “…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…”.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la “…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…”. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, Caso: M.C. contra la Comisión Judicial). (Destacado de esa decisión).

Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

En concatenación con lo expuesto, se hace oportuno traer a colación el texto de la ya referida Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de junio de 2002, en la cual dispuso lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que a través de la Resolución publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.159 del 15 de marzo de 2001, se decretó proceso de reorganización Administrativa a la Defensa Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efectos de los resultados de los concursos que para promover los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

SEGUNDO: La Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, como órgano de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos los Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial…

. (Subrayado de este Juzgado)

En sintonía al contenido de la Resolución citada supra, se tiene que la misma prevé que su disposición será “(...) hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”. Por lo que, en lo sucesivo lo importante es delimitar la sujeción a la carrera del Defensor Público previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

De lo anterior, se puede desprender que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto cualquier ingreso a un cargo de defensor público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, dictada en fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, sería a un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del Tribunal Supremo de Justicia, aun y cuando la Defensa Pública no posee estatutos de personal que prevea los cargos que la conforman.

En este punto es necesario destacar que la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez ingresó a prestar servicio a la Defensa Pública como Defensora Pública con competencia en materia penal de conformidad con el oficio Nº CJ-02-2729 de fecha 21 de noviembre de 2002, esto es bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, lo cual trae como consecuencia que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Igualmente, describe que los cargos de Defensores Públicos, además de ser de libre nombramiento y remoción, eran designados de forma provisoria.

En base a lo referido supra, se desprende sin lugar a dudas que la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez, ingresó a la Defensa Pública sin que mediara el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser denominada como funcionario público de carrera, por el contrario ingresó al Órgano querellado por nombramiento directo de la entonces Directora General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, y de forma interina, lo cual no le confirió ninguna estabilidad en dicho cargo.

En efecto, el cargo de “Defensor Público”, sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público (Vid. Sentencia Nº 2009-1112 dictada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de junio de 2009, caso: J.M.G.V.. Ministerio Público).

En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, -se reitera- prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de la aludida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, concretamente, a través de su sentencia Nº 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: E.G.S.V.. Ministerio Público, al señalarse que:

(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla

.

En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 23

Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública

1. Tener la nacionalidad venezolana.

2. Ser abogado o abogada con mínimo de dos años de experiencia comprobada en el ejercicio en el área en la cual ingresará.

3. Ser de reconocida honorabilidad y no encontrarse impedido en el

ejercicio de la profesión de abogado o abogada.

4. Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley.

6. No ser ministro de ningún culto.

7. Aprobar el concurso público.

8. Cualesquiera que disponga esta Ley y sus Reglamentos

. (Negrillas de esta Juzgado).

Asimismo en el Capítulo II de la mencionada Ley se establecen las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público, los cuales están contenidos en los artículos 116 y 117, siendo los mismos del siguiente tenor:

Artículo 116

Del concurso público

Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

Artículo 117

Condiciones del concurso

La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública.

Los concursos públicos estarán fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad, eficiencia, y responderán a aspectos de carácter profesional mediante evaluación objetiva de tales condiciones, de acuerdo con el Reglamento especial que se dictará para tales efectos

.

De lo anterior resulta evidente que para optar a la condición de funcionario de carrera en el cargo de Defensor Público, debe aprobarse el concurso al cual hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en los artículos 23, 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008.

En este orden de ideas, se considera oportuno hacer mención a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la Sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-, donde la referida Sala dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa, en los siguientes términos:

“(…) se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento y superación para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador -mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”, para lo cual han de escogerse a “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo.

Al respecto considera necesario esta Corte, a los efectos de esclarecer el concepto del concurso público constitucionalmente exigido para ingresar a la carrera administrativa, ya calificado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente citada; mediante su distinción con el concurso público de credenciales y el concurso de oposición.

Igualmente, de la Sentencia Nº 424, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

Adicionalmente, la Sentencia Nº 2008-944, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001056, estableció que:

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

.

Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano J.J.S.T. fue designado para ocupar el cargo de Sub-Director, mediante Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Director.

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda]”. (Subrayado de este Juzgado)

Finalmente por Sentencia Nº 2010-1343, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2006-001442, señaló lo siguiente:

“En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.” (Subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, se tiene que mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, más que por la “ausencia absoluta” suplida, devenida de la jubilación otorgada a quien como antecesora ocupaba el cargo al cual a la querellante fue designada, como pretende hacerlo entender la parte actora, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición -de carrera- sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la Ley. Así, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.

Así, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la administración; nada puede convalidar que el ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional -se enfatiza- sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Sentenciadora que la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Defensora Pública, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: B.O.H.V.. Fiscalía General de la República).

Ahora bien, como se ha explanado a lo largo de las presentes consideraciones, el ingreso de la parte actora en la Administración querellada ocurrió durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002, y que para el momento de su egreso se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Defensa Pública; por lo que, este Juzgado estima menester traer a colación lo manifestado por el autor español L.M.D.-Picazo en torno a la ultraactividad de la ley, el cual expresa que: “(…) La ultraactividad consiste, por tanto en el fenómeno de que una ley derogada regule válidamente todavía algunas situaciones. La ultraactividad en sentido propio, así entendida, tan sólo se produce en los casos de ausencia de efectos retroactivos de la ley derogatoria (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, L.M. “La Derogación de las Leyes”. Edit. Civitas. España (1990); p.221).

Asimismo, manifiesta el aludido autor lo siguiente:

(…) el conflicto que ineludiblemente –salvo casos en verdad raros- surge en toda sucesión temporal de leyes que regulan una misma materia sólo puede resolverse, en ausencia de específicas disposiciones transitorias, mediante el recurso a una de estas dos reglas: la retroactividad de la ley derogatoria o la ultraactividad de la ley derogada. Ambas reglas son de signo inverso y se excluyen mutuamente, de manera que o hay retroactividad o hay ultraactividad. Es más: el espacio normativo que no es cubierto por una viene necesariamente ocupado por la otra. Esto quiere decir que, si la ley derogatoria carece pura y simplemente de efectos retroactivos, la única norma de conflicto será la ultraactividad de la ley derogada, la cual continuará regulando todas las situaciones –y sus efectos- nacidas bajo su vigencia. Pero significa también que, si la ley derogatoria es sólo parcialmente retroactiva –es decir, si no posee efecto retroactivo en grado máximo-, las situaciones y sus efectos no afectados por la retroactividad caerán dentro del ámbito de la ultraactividad. El juego combinado de ambas reglas, retroactividad y ultraactividad, abarca –siempre en la ausencia de específicas disposiciones transitorias- la totalidad de las situaciones conflictuales. Por ello, donde no llega una llega la otra y habrá ultraactividad en la medida precisa que no haya retroactividad. Únicamente los supuestos subsumibles en la anterior proposición son de auténtica ultraactividad (…)

(Vid. Ob. Cit. p. 221).

Además, como refiere Diez-Picazo “(…) la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley –por más que, a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas”, lo cual explica dicho autor parafraseando a Luzzati de la siguiente manera: “(…) El símil de las estrellas es hermoso y probablemente aproximado: al igual que aquellas continúan haciendo sentir su luz mucho después que su energía se ha extinguido, también las leyes despliegan efectos una vez que su vigencia ha cesado (…)”; por lo que debe entenderse que el hecho que una Ley sea derogada por otra no implica que la Ley derogada pierda totalmente su eficacia y validez en el tiempo (Vid. Ob. Cit. págs. 234 y 235).

En atención a lo antes expuesto y tras examinar este Órgano Jurisdiccional el tenor de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, advierte que el legislador dentro de las disposiciones transitorias no incorporó ninguna norma que rigiera de forma retroactiva la situación jurídica de aquellos funcionarios que fueron designados como defensores públicos bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia -supra mencionada-, la cual como abundantemente se ha dicho a lo largo de las presentes motivaciones, establecía que debían considerarse como de libre nombramiento y remoción a los funcionarios que ocupasen los cargos de defensores públicos hasta tanto se celebraran los respectivos concursos mediante los cuales se sustituirían o ratificarían a dichos funcionarios en tales cargos.

Por ende, considera este Juzgado que en a.d.n. expresa en la Ley Orgánica de la Defensa Pública que dé cobertura de forma retroactiva al supuesto de hecho que establecía la referida Resolución, en virtud del principio de la ultraactividad de la Ley y, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensora pública haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionaria de carrera, debe considerarse que la querellante fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002 y que debía estimarse como tal hasta la oportunidad en que participase en un concurso público, que vendría a ser el requisito indispensable para poder conferirle la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez al momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida del cargo de “Defensora Pública Provisoria Séptima (7ª) con competencia en materia Penal Ordinario, en fase de Ejecución”, sin mayor motivación que la manifestación de voluntad de la Administración. Así se decide.

En consecuencia, contrario a la afirmación efectuada por la querellante de autos sobre que la Resolución dictada “(...) vulnera de manera flagrante nuestra Carta Fundamental, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la Estabilidad en la carrera administrativa”, se verifica conforme a lo anteriormente expuesto que el acto administrativo fue dictado acogiéndose al contenido del artículo 146 eiusdem. Así se decide.

Por otra parte, la querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho argumentando al efecto que “(...) la categorización que la Defensora Pública General hace en su acto administrativo de libre nombramiento y remoción no sólo viola el espíritu del constituyente, negándo[le] [su] carrera administrativa, sino que parte de un falso supuesto, constituido por el hecho de que las funciones que desempeñ[ó] como Defensor Público (Penal Ordinario) adscrito a la Unidad Regional de la Defensoría Pública del Estado Lara, sean de confianza, conduciendo necesariamente a la negación de la carrera administrativa a fin de eliminar [su] estabilidad como funcionario”.

En ese sentido, cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa).

De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el caso de autos, de la lectura de la Resolución Nº DDPG-2010-0084, de fecha 05 de agosto de 2010, (Folio 155 y ss. del expediente administrativo), aprecia esta Sentenciadora que la Defensora Pública General, indicó que:

La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., (...) en ejercicio de sus atribuciones establecidas en los Artículos 3 y 14, numerales 1, y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública,

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana E.D.L.C.S.G., (...) del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA SÉPTIMA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO EN FASE DE EJECUCIÓN, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Lara, a partir de la presente fecha.

...Omissis...

.

Siendo que, al resolver el recurso de reconsideración incoado precisó a través de la Decisión Nº DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, lo siguiente:

En el caso de marras, en el Acto Administrativo se expresó que a la ciudadana E.D.L.C.S.G., se le removía de un cargo de carácter provisorio, más aun la recurrente ha sido reiterativa al mencionar que tiene conocimiento de la naturaleza del cargo de confianza que ocupa y que por lo tanto el mismo es considerado de libre nombramiento y remoción y, además, ejerció el recurso pertinente en tiempo hábil, es decir no se le causo violación al derecho a la defensa.

...Omissis...

Por lo tanto, se declara sin lugar el alegato de la recurrente sobre la inmotivación el (sic) Acto Administrativo de Remoción.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Despacho declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de agosto de 2010 por la ciudadana E.D.L.C.S.G..

En consecuencia, se ratifica el (sic) Resolución Nº DDPG-2010-0084 (...)

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

Al respecto debe reiterarse, que dada la naturaleza del cargo ocupado por la querellante; esto es, Defensora Público provisoria -debido a, como se explicó con anterioridad, no participación en concurso público alguno-, se ratifica, que tanta potestad tiene la Administración Pública para designar a la querellante sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para removerla del cargo sin necesidad de someterla a procedimiento alguno, ni tener obligación de motivar su decisión de remoción, dado que la estabilidad de los funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen. Por tanto, esta Sentenciadora debe declarar improcedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

Por otro lado, en cuanto al señalamiento efectuado por la parte querellante referente a que “(...) la administración incurre también en un falso supuesto al dictar su acto, ya que si observamos de manera detallada el acto administrativo por el cual fu[e] designada Defensora Pública como consta del oficio N° TPE-02-2046 de fecha 21 de Noviembre de 2002 por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) (...) en ningún momento describe que sea Provisorio como lo pretende hacer ver la actual Defensora Pública Nacional en su irrito acto administrativo (...)”, se entiende resuelta tal denuncia al haber abordado con anterioridad que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto, por lo que al no haber participado en el concurso público correspondiente para alcanzar la titularidad en el cargo, la ciudadana E.S. desempeñó el cargo bajo la figura de la provisoriedad. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

En este sentido, se verifica que, tanto en el escrito libelar formando parte del fundamento del falso supuesto alegado, así como en el escrito de pruebas, la parte querellante alude a la aplicabilidad a su favor de la Estabilidad Provisional o Transitoria, señalada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En base a lo anterior, se hace necesario traer a colación el criterio establecido en Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas; donde la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó que la estabilidad provisional otorga cierta estabilidad a los funcionarios que se desempeñan en cargos de carrera de forma irregular, hasta tanto se realice el concurso público para optar a la carrera, siempre y cuando gane dicho concurso; sin embargo a los efectos de no crear falsas expectativas en todos los organismos que conforman la compleja estructura del Estado se tuvo la previsión de aclarar lo siguiente:

(…) Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)

. (Resaltado de esta Corte).

De tal manera que el referido criterio en principio es aplicable en el marco de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -la cual no es la norma aplicable al presente caso-, y que se procedería analizar cada caso en concreto “(…) en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley (…)”.

A tal efecto, a fin de determinar si resulta procedente o no la aplicación del criterio de estabilidad provisional desarrollado por la referida Corte, debe indicarse que la ciudadana E.S., ingresó a la Defensa Pública, “en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de noviembre de 2002”, como Defensora Pública (Penal Ordinario), a un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002; -lo cual ya fue determinado por esta Sentenciadora en el cuerpo del presente fallo-.

De otra parte, se tiene que la Ley Orgánica de la Defensa Pública a lo largo de su articulado establece un sistema de carrera para los Defensores Públicos indicando la forma de ingreso, estableciendo concursos de oposición públicos y transparentes en sintonía con lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente estableció en su disposición final única lo siguiente:

Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de designación del Defensor Público General o Defensora Pública General (…)

.

De la anterior disposición resulta evidente que el requisito de concurso público para optar al cargo de Defensor Público es indispensable y que dichos cargos se abrirán a concurso; no obstante no existe orden o disposición alguna que le otorgue estabilidad provisional a aquellos funcionarios que ocupaban cargos de Defensores Públicos para el momento en que entró en vigencia la mencionada Ley, por el contrario siempre remite a la realización de concursos para proveer dichos cargos.

Además es necesario señalar que el criterio de la estabilidad provisional a que hace referencia la representación judicial de la parte querellante, estableció los supuestos de procedencia para que opere o se aplique dicho criterio, los cuales quedaron expresados de la siguiente manera en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008 en los siguientes términos:

(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba (…)

.

Así, puede vislumbrarse que para que opera el criterio de estabilidad provisional deben darse tres supuestos de carácter concurrente a saber: i) haber ingresado a la Administración Pública mediante Designación o Nombramiento; ii) en un cargo de carrera, y iii) sin la realización del concurso público correspondiente.

De tal manera, no puede presumirse una estabilidad provisional sin los supuestos que la generan como lo es la circunstancia de haber ingresado de forma irregular a un cargo de carrera, situación que no es la de autos dado que como ya quedó establecido en el cuerpo del presente fallo la ciudadana Enma de la Chiquinquirá Suárez, ingresó en un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual socava toda posibilidad de aplicación del criterio de la estabilidad provisional, por cuanto nunca se cumplió con uno de los requisitos fundamentales para que operara de la aplicación de tal criterio. Así se declara.

En consecuencia se desecha el argumento de aplicación del criterio de estabilidad provisional. Así se decide.

En cuanto al vicio de ilegalidad alegada, se tiene que la parte querellante aduce la violación de los artículos 1, 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesario a los efectos de este fallo, traer a colación el contenido de los mismos:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1.- El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2.- El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;

2.- Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;

3.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;

4.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;

5.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;

6.- Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;

7.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);

9.- Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales

.

Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.

Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública

.

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2.- Los ministros o ministras.

3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5.- Los viceministros o viceministras.

6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10.- El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Tal violación la fundamenta en que el acto administrativo dictado obvió lo previsto en el referido instrumento, pues “(...) la Defensoría Pública no tiene la potestad de declarar de confianza a cargos como el que ostent[ó]”, que además la referida Ley no contempla como de confianza el cargo de Defensor Público. Que en todo caso, si la Defensora Pública General ha querido retirarla del cargo, ha debido destituirla y no removerla.

Ahora bien, esta Sentenciadora, contrario a lo percibido por la parte actora, verifica que la Defensora Pública General al dictar la Resolución contentiva de la remoción de la ciudadana E.S., no calificó el cargo desempeñado, pues sólo aplicó la remoción de un cargo considerado de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado, se advierte que los cargos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no son taxativos, sino enunciativos; siendo que, igual que a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Ley del Estatuto de la Función Pública somete la carrera administrativa a la aprobación del concurso público correspondiente.

Por lo tanto, debe desecharse el vicio de ilegalidad denunciado. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los alegatos denunciados por la querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.d.l.C.S.G., asistida por la abogada Y.M.; ambas ya identificadas; contra la Defensa Pública. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.D.L.C.S.G., asistida por la abogada Y.M.; ambas ya identificadas; contra la DEFENSA PÚBLICA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Decisión Nº DDPG-2010-006, de fecha 08 de diciembre de 2010, suscrita por la Defensora Pública General, a través de la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración ejercido, ratificando la Resolución Nº DDPG-2010-0084.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga al notificado, cuatro (04) días continuos para la ida y cuatro (04) días continuos para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- La Secretaria,