Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 4 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLourdes Salazar
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones

SALA ÚNICA

Cumaná, 4 de Octubre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2016-000364

ASUNTO : RP01-R-2016-000364

JUEZA PONENTE: Abg. L.S.S.

Admitido como fue en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY L.A., actuando en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la Sentencia publicada, en fecha 29 de Mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, mediante el cual declaró MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD BAJO LA MODALIDAD DE FIANZA, en contra del ciudadano E.R.R.S., titular de la cédula de identidad Nº V-26.294.495; por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana G.A.G.U. y EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana DORANGYT T.A.; Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY L.A., actuando en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se puede observar que el mismo está fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Representante de la Fiscalía manifiesta impugnar la decisión dictada por el Juzgado A Quo, por considerar que éste, se aparta de la medida solicitada por el Ministerio Público, considerándola extendida y en tal sentido estima desproporcionada la gravedad del delito o las circunstancias de la comisión, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad, supone que, en ese aspecto el Fiscal del Ministerio Público, esta en el deber de definir o valorar jurídicamente el hecho, indicando las disposiciones legales que considera aplicables. Además de ello, se debe subsumir la supuesta realidad en un tipo penal determinado; y de ser varios los hechos objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre ellos, alguna relación de causalidad, a efecto de estimar las figuras del delito continuado y a demás habrá de determinarse el grado de consumación del delito.

Continúan señalando que, de las cuarenta y ocho (48) horas que corresponde a esta parte del proceso, antes de la celebración de la audiencia de presentación del imputado ante el órgano jurisdiccional, el organismo policial que inició la investigación, durante las prácticas de las primeras diligencias logró obtener los siguientes resultados: denuncia realizada por la ciudadana DORANGYT T.A., de fecha 27 de mayo de 2016, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre; declaración realizada por la ciudadana G.A.G.U. de fecha 27 de mayo de 2016, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre; de los extractos que cita, la Representante Fiscal, señala que se infiere la presunción de la comisión del delito de un hecho punible derivada del comportamiento atribuido al imputado, los cuales fueron calificado por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenidos.

Indica igualmente la Representación Fiscal en su intervención, el análisis individualizado de cada uno de los delitos precalificado por su persona, en primer lugar, en cuando al d.d.R.A., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considera que es un delito complejo debido a la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, al cual al ser imprimada la acción de este delito en su ejecución, se atacan diversidad de bienes tales como la libertad, la integridad física o la vida, y por ende el de la propiedad particular, es así como el delito requiere de la concurrencia de violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. En este caso, presume la recurrente, que la victima fue amenazada por su atacante mientras le mostraba el arma que portaba y la caminaba a que le entregara sus pertenencias. En cuanto a la precalificación del delito de Extorsión por Relación Especial, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, estima la representante de la fiscalía del Ministerio Público, que de acuerdo con las actuaciones que rielan en las presentes actuaciones, se presume que el imputado E.R., basado en la relación de confianza con la víctima, bajo la amenaza de causar daños graves a su honor y a su reputación, le solicitó la cantidad de cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00); lo cual en concurrencia con el delito de Robo Agravado, es sostenible la solicitud de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de indagar en este primera fase, aquellos elementos que comprometan o no la participación y responsabilidad del imputado.

Aduce La Recurrente, que la conducta investigada al imputado, encuadra en la concurrencia de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana g.g. y el delito de extorsión por relación especial, previsto y sancionado en el artículo 17 de la ley contra el secuestro y la extorsión, en perjuicio de la ciudadana Dorangyt Tovar, quedando ahora en esta fase preparatoria la determinación de la existencia de fundados elementos que comprometen la responsabilidad o no del imputado, siendo en todo caso conforme a los delitos precalificados por la representante fiscal y así acordados por el tribunal A Quo, un vivo ejemplo de la excepción del estado de libertad para quien se le impute la participación de un hecho punible, establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra la Representación Fiscal, hace referencia a la sentencia Nº 635, del 21-04-2008, voto salvado. Rondón H. (…); señalando que este derecho fundamental, de presunción de inocencia, no implica el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello, el ordenamiento jurídico legal vigente, permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales, como la detención preventiva de detención provisional, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado, por que tales medidas sirven para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y así lograr el esclarecimiento del delito investigado, garantizando de esta manera las resultas del proceso penal orientados en principios propios de un estado de derecho.

Explana en su escrito de Apelación la Recurrente que, ciertamente el citado articulo prevé como regla para el imputado, su permanencia en libertad durante el proceso; sin embargo ello tiene su limitante cuando se considera que esas medidas cautelares, son insuficientes para asegurar las resultas del proceso; en este sentido, observa que, en este caso lo solicitado por la Fiscal, acredita suficientemente el periculum in mora, que se traduce en el contenido de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se vincula especialmente a la gravedad de los delitos y a la magnitud del daño, así como la presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer.

Aporta igualmente la Representación Fiscal que, el Tribunal A Quo, está obligado a analizar los requisitos previstos en los artículos in comento, puesto que la libertad es un derecho fundamental cuya restricción debe estar exhaustivamente justificada. Motivar y fundar una decisión para la recurrente, resulta importante, ya que la ausencia de este especial requisito, gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal, siendo necesario distinguir, lo que el principio de proporcionalidad, contenido en el Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar, todos los elementos y circunstancias inherentes al caso; la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la victima, garantizando su protección y garantizando la reparación del daño causado, circunstancias que no se reflejan en el fallo del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, quien se apartó del hecho cierto de que los delitos perseguidos merecen pena Privativa de Libertad.

De igual forma alude, que el Juzgador no verificó si efectivamente aún persiste la posibilidad de que el imputado falsifique, dañe u altere algún elemento probatorio para establecer su responsabilidad o no en el hecho punible perseguido, pues el Juez de Control se basó en su decisión en una presunción, definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el juez deducen de u hecho conocido para llegar a otro desconocido, sin requerir de su accionar.

Por otra parte alega la Representación Fiscal, concerniente a este procedimiento una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no de la comisión del delito imputado, ya que cada uno de los delitos precalificado exceden en su limite máximo de 10 años de prisión conforme a lo establecido en el artículo 236 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también existe el peligro de obstaculización al proceso, ya que la vindicta publica deberá continuar con el desarrollo de la presente investigación, quedando abierta la sospecha de que el imputado puede influir sobre testigos, expertos o víctimas, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos de la realización de la justicia.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, sea admitido y declarado con lugar Con Lugar el presente Recurso de Apelación, dejando sin efecto la sentencia de fecha 29 de Mayo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial de estado Sucre, extensión Carúpano.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor Privado Abog. J.L.M.S.; dio contestación al Recurso de Apelación ejercido señalando lo siguiente:

En fecha 29 de mayo de 2016, fue presentado ante el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 3, el ciudadano E.R.R.S., solicitando en ese acto la Representante Fiscal, Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de Extorsión por Relación Especial, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Dorangyt T.A., presentando como prueba el acta de denuncia de fecha 24-05-2016, rendida por la presunta víctima ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Bermúdez, la declaración de la testigo G.G., así como el Acta de Investigación Penal de fecha 28-05-2016; Avalúo Real Nº 0079, Reconocimiento N ° 0675 Memorando Nº 9700-0226-2277; Memorando Nº 9700-0226-0874, acogiéndose el imputado al precepto constitucional y al momento de producirse la intervención de la defensa esta rechazo negó y contradijo la solicitud de la Representación Fiscal, invocando el beneficio del imputado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el de la presunción de inocencia, y el artículo numeral 1 del Código Penal, solicitando al tribunal que se le otorgara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, que consistiera en la presentación periódica, por la unidad de alguacilazgo. Posteriormente el juez en su intervención procedió a fijar su criterio en cuanto a la precalificación de delito, apartándose del criterio de la recurrente en cuanto al robo agravado, por cuanto no existían los elementos suficientes que demostraran la comisión del delito, al igual que la precalificación de la calificación de extorsión, ya que de acuerdo al criterio del juzgador, para que llegase a existir ese delito, debe haber un requerimiento por parte del victimario, acreditando un delito distinto y en su lugar lo calificó como hurto calificado, cuya pena entre 4 a 8 años, siendo la media 6 años, lo que al ocurrir una sentencia definitiva que no supera los 5 años, no requiere de la privación de libertad, concediéndole una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, bajo la modalidad de Fianza.

Por otra parte alega la Representación de la Defensa que, al revisar el acta de presentación de su defendido, pudo observar que, la recurrente no presentó en su oportunidad suficientes elementos de convicción como para demostrar que se cometió tanto el delito de robo agravado, como el de extorsión; la presunta arma con la cual se cometió el delito, no fue descrita por la denunciante, ni por la testigo, así como tampoco le fue incautada a su defendido, ninguna arma, al momento de su aprehensión.

De igual forma alude, en cuanto a aplicación del efecto suspensivo de la medida, al instante de contestar el recurso, lo rechazó, lo negó y lo contradijo, tanto en los hechos como en el derecho; por cuanto no se demostró de manera clara la comisión de los delitos antes mencionados, que le fueron imputados a su defendido, y al no invocar el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aporta igualmente, en su escrito, con la actuación de la Representante Fiscal, al solicitar la suspensión condicional de la medida acordada por el tribunal a favor de su defendido, mediante la cual se le privó de su libertad condicionada, se viola el principio establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la afirmación de libertad como la excepción e igualmente al acogerse al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar la suspensión de la ejecución de la medida acordada incurre en una violación de la norma, por cuanto el mismo artículo, en su parágrafo único, señala (…); la recurrente debió explanar de manera oral todos los argumentos, debió de igual manera redargüir los argumentos de manera clara y diáfana expuso el representante del Tribunal al cambiar la calificación del delito, en consecuencia considera la defensa, que no se dio cumplimento a lo establecido en el artículo in comento.

Finalmente, por los hechos narrados y los derechos inviolados, manifiesta la defensa que, el escrito de formalización del recurso presentado por la representación fiscal, no presenta ningún hecho nuevo, como tampoco una prueba que demuestre la comisión del delito que se le imputa a su defendido, solicita a esta Corte de Apelaciones, se desestime la solicitud de la Representante Fiscal y en consecuencia se ratifique la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad bajo la modalidad de Fianza.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En contra de la decisión dictada el 29 de Mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…)

ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

En el día de hoy, 29 de mayo de 2016, siendo las 12:30 del mediodía, se constituyó en la sala Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Estado Sucre Extensión Carúpano, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03, presidido por el Juez Abg. A.R., acompañado por la Secretaria Judicial en funciones de Guardia Abg. M.E.L., a objeto de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado en el presente asunto, seguido al ciudadano E.R.R.S., por estar presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos contra las Personas. A tal efecto se verifica la presencia de las partes, encontrándose presentes: La Fiscal de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, O.D., y el imputado de autos, a quien se le pregunta si tiene Defensor de Confianza que lo asista en el presente acto, manifestando los mismos SI tener defensor de confianza que los asista, por lo que se hizo pasar a sala al Defensor Privado, Abg. J.L.M.S., titular de la cedula de Identidad N° 5.857.845. IPSA N° 65.360, y con domicilio procesal en la lagunita calle S.R.P.S.R.d.M.B.. , quien presto juramento de Ley y acepto el cargo recaído en su persona, y fue impuesto de las actuaciones. Seguidamente el Juez cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: Con las atribuciones que me confiere la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, presento e imputo en este acto al ciudadano E.R.R.S., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de EXTORSIÓN POR RELACION ESPECIAL previsto y sancionado en el articulo 17 de Ley Contra el Secuestro y la Extorsión , en perjuicio de la ciudadana DORANGYT T.A., En virtud de los hechos ACTA DE DENUNCIA, de fecha 27/05/2016, rendida por la ciudadana DORANGYT T.A., ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez donde expone lo siguiente: yo tuve una relación con un muchacho de nombre E.R.R. y terminamos en Septiembre del año pasado, yo perdí toda comunicación con el, en diciembre yo estaba borrando unos contactos de mi celular y conseguí un contacto que decía AGA, y le envié un mensaje preguntando quien era y me dijo Emmanuel y comenzamos a hablar nuevamente y en enero el fue para la celebración de mi cumpleaños y hace tres semanas comenzamos a escribirnos y hoy el me llama a mi numero de teléfono que es 0424-882-2570 del numero telefónico 0426-8867040 que era de el, y el me dijo que podía ir a mi casa, yo le dije que si, como a las 02:30 de la tarde llego a mi casa tenia una camisa azul y un bermuda de Jean y un morral de color rojo de los que da el gobierno, y me dijo que abriera la puerta y yo ni quise, fue cuando me saco una pistola y me dijo que le diera lo que tenia en el mueble, y yo le dije que si quería los teléfonos, y me dijo que no, que quería lo otro que estaba en el mueble, que era la tablet, y se la tuve que dar por miedo a que me hiciera algún daño con el arma de fuego, y me dijo ¿sabes porque te lo estoy pidiendo? Y yo le dije que no sabia, el me dijo que era por el video que había grabado cuando habíamos tenido relaciones la ultima vez, cuando yo le iba a decir que cual era el video el se fue caminando, y después lo comencé a llamar y el me respondió y me dijo eso me lo hizo porque según yo lo ilusione y lo engañe con un amigo, y que estuviera pendiente porque le video se lo iba a enseñara a mi papa, y que el sabia donde trabajaban, , le corte la llamada fui a la cocina agarre un cuchillo e intente quitarme la vida pero no pude, luego lo llame y le suplique que por favor me devolviera la tablet y le dije que me iba a quitar la vida y el me respondió que eso no le importaba, que le igual iba a subir el video al facebook, entonces le pregunte que si quería treinta cinco mil bolívares para que me diera la tablet y eliminar el video y me dijo que el quería cincuenta, en efectivo y yo le dije que fuera para la casa para darle los reales el me dijo que no que iba a mandar a un motorizado con la tablet ya que yo podía tener algo planeado en contra de el y que le tomara unas fotos a los reales y se la enviara, yo Salí y le dije a una amiga que si tenia plata para tomarle una foto y se la envié y el me dijo que hay no había cincuenta mil bolívares, le dije que por favor le diera la tablet, y me dijo has lo que tengas que hacer se me esta acabando la paciencia, le corte y llame a mi prima le dije lo que me había pasado y me dijo que iba a ir a la casa con su marido y llame a enmanuel y le dije que mi diera la tablet y el me respondió que si yo prefería la tablet o que subiera el video al facebook, y me dijo que le diera los reales y ahora quería cien mil bolívares cuando llego mi p.e. lo llamo y le dijo como es posible que hayas robado la tablet a mi prima y el le dijo que eso era como pago de un video que y yo tenia con el teniendo relaciones y vine a colocar la denuncia… En virtud de estos hechos es que solicito al Tribunal decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237 parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen la misión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, en virtud e la pena que podría imponerse, es por lo que solicito se Decrete la Aprehensión como Flagrante y se Ordene la instrucción de la presente acusa por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, solicito copias simples de la presente acta, la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, en su oportunidad legal es todo.- Acto seguido, El Juez procede a imponer al imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49, numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 y 134 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones éstas que le eximen de declarar en causa propia pero si desea hacerlo, será sin prestar juramento, libre de coacción o apremio, tomando en cuenta que su declaración es un medio para su defensa, por lo que procedió a identificar al primero de los imputado como E.R.R.S., venezolano, natural de Carúpano, soltero, de 19 años de edad, estudiante, titular de la Cedula de Identidad Número V-26.294.495, fecha de nacimiento 20/03/1997, hijo de Caira R.V.P. residenciado en tercera calle del Lirio, en la tercera calle, cerca Sebin, casa verde al lado de la bodega, Carúpano Estado Sucre, quien expone: me acojo al precepto constitucional, es todo. Seguidamente, el Juez cede la palabra al Defensor privado, quien expuso: ante esta solicitud del Ministerio PUBLICO la cual se fundamenta en la denuncia realizada por la presunta victima, lo que la conlleva a hacer la precalificación del delito de Robo agravado y extorsión rechazo niego y contradigo la solicitud de la representación fiscal, en virtud de que la denuncia como tal esta por comprobarse en la comisión de ese delito, en cuanto la delito de extorsión serán las investigaciones que se adelante en lo sucesivo lo que va determinar si efectivamente se cometió tal delito, ahora bien invoco en beneficio de mi defendido el articulo 49 de la constitución que establece que todo el mundo se presume lo inocente hasta tanto se compruebe lo contrario, asimismo invocó en beneficio de mi defendido lo previsto en el articulo 74 numeral 1 del Código Penal, en lo referente a la edad, igualmente por cuanto mi defendido es una persona que actualmente cursa estudios en una institución probada cuya constancia consigno al tribunal mas esta residenciado en la comunidad del lirio y no presenta antecedentes policiales se pudiera inferir que estamos en presencia de un presunto delincuente primario, lo que hasta cierto punto debe ser considerado por este tribunal y en consecuencia como no existe el peligro de fuga así como también mi defendido esta dispuesta a someterse a la averiguaciones que se abrirán en este caso. Solicito al tribunal que se le concede la medida cautelar sustitutiva de libertad a la medida privativa de libertad y consecuencia se le de un régimen de presentación por ante la unidad de alguacilazgo de circuito judicial penal de esta circunscripción judicial, es todo . Acto seguido toma la palabra el Juez y expone: Oído lo manifestado y solicitado por el Representante del Ministerio Público, y lo alegado por la Defensa, y lo manifestado por el imputado de autos, así como de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa; quien aquí decide, pasa a emitir el pronunciamiento respectivo, en los términos siguientes: En virtud que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de EXTORSIÓN POR RELACION ESPECIAL previsto y sancionado en el articulo 17 de Ley Contra el Secuestro y la Extorsión , en perjuicio de la ciudadana DORANGYT T.A.; que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser un hecho reciente, es decir, que data del día 25/01/2016. Aunado a ello, existen fundados elementos de convicción en las actas que conforman el presente asunto, para estimar que el Imputado de autos, ha podido tener participación en el hecho que se investiga lo cual se desprende de las actas que conforman la presente causa como son: ACTA POLICIAL, de fecha 27/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se dio la aprehensión del imputado. Cursante al folio 02. REGISTRO DE CADENA Y C.D.E.F., de fecha 27/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez, donde dejan constancia, de la evidencia incuatada en el procedimiento tratándose de UN (01) CELULAR MARCA SANGUNG, MODELO GT-S6802B, COLOR NEGRO, IMEI1. 353337/05/075436/4, IMEI2.353338/05/075436/2, S/N: RV1CC4C2NQE. CON UNA PILA MARACA SAMNSUNG S/N: BD1CC10BS/4-B, CON UN CHIP D ELINEA MOVISTAR SERIAL. 9804220008111219, Y UN TARJETA MICRO SD DE 1GB, MARCA SANDISK. UN (019 CELULAR MARCA ZTE, MODELO ZTE V765M, COLOR NEGRO, IMEI 867482004719409, S/N: AD0436014C99. CON UNA PILA MARCA ZTE SERIAL: D0281411200247226, P/D:204/11/20, CON UN CHIP DE LA LINA MOVILNET Y UNA TARJETA MICROSD. UN (01) BOLSO COLOR ROJO CON NEGRO CON UNA INSIGNIA EN LA PARTE SUPERIOR DE LA BANDERA Y EL ESCUDO D EVENEZUELA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA (01) TABLET MARCA CANAIMA, MODELO CANAIMA N° TR10CS1, SERIAL n| 90JV2100166H44109363, SIN TRAJETA MICRO SD. Cursante al folio 05 y su vuelto. ACTA DE INSPENCION TECNICA, de fecha 28/05/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez, donde dejan constancia que el lugar de los hechos se tata de un sitIo de suceso ABIERTO. Cursante al folio 06. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 27/05/2016, rendida por la ciudadana DORANGYT T.A., ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez donde expone lo siguiente: yo tuve una relación con un muchacho de nombre E.R.R. y terminamos en Septiembre del año pasado, yo perdí toda comunicación con el, en diciembre yo estaba borrando unos contactos de mi celular y conseguí un contacto que decía AGA, y le envié un mensaje preguntando quien era y me dijo Emmanuel y comenzamos a hablar nuevamente y en enero el fue para la celebración de mi cumpleaños y hace tres semanas comenzamos a escribirnos y hoy el me llama a mi numero de teléfono que es 0424-882-2570 del numero telefónico 0426-8867040 que era de el, y el me dijo que podía ir a mi casa, yo le dije que si, como a las 02:30 de la tarde llego a mi casa tenia una camisa azul y un bermuda de Jean y un morral de color rojo de los que da el gobierno, y me dijo que abriera la puerta y yo ni quise, fue cuando me saco una pistola y me dijo que le diera lo que tenia en el mueble, y yo le dije que si quería los teléfonos, y me dijo que no, que quería lo otro que estaba en el mueble, que era la tablet, y se la tuve que dar por miedo a que me hiciera algún daño con el arma de fuego, y me dijo ¿sabes porque te lo estoy pidiendo? Y yo le dije que no sabia, el me dijo que era por el video que había grabado cuando habíamos tenido relaciones la ultima vez, cuando yo le iba a decir que cual era el video el se fue caminando, y después lo comencé a llamar y el me respondió y me dijo eso me lo hizo porque según yo lo ilusione y lo engañe con un amigo, y que estuviera pendiente porque le video se lo iba a enseñara a mi papa, y que el sabia donde trabajaban, , le corte la llamada fui a la cocina agarre un cuchillo e intente quitarme la vida pero no pude, luego lo llame y le suplique que por favor me devolviera la tablet y le dije que me iba a quitar la vida y el me respondió que eso no le importaba, que le igual iba a subir el video al facebook, entonces le pregunte que si quería treinta cinco mil bolívares para que me diera la tablet y eliminar el video y me dijo que el quería cincuenta, en efectivo y yo le dije que fuera para la casa para darle los reales el me dijo que no que iba a mandar a un motorizado con la tablet ya que yo podía tener algo planeado en contra de el y que le tomara unas fotos a los reales y se la enviara, yo Salí y le dije a una amiga que si tenia plata para tomarle una foto y se la envié y el me dijo que hay no había cincuenta mil bolívares, le dije que por favor le diera la tablet, y me dijo has lo que tengas que hacer se me esta acabando la paciencia, le corte y llame a mi prima le dije lo que me había pasado y me dijo que iba a ir a la casa con su marido y llame a enmanuel y le dije que mi diera la tablet y el me respondió que si yo prefería la tablet o que subiera el video al facebbok, y me dijo que le diera los reales y ahora quería cien mil bolívares cuando llego mi p.e. lo llamo y le dijo como es posible que hayas robado la tablet a mi prima y el le dijo que eso era como pago de un video que y yo tenia con el teniendo relaciones y vine a colocar la denuncia… cursante al folio 07 y su vuelto. ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha 27/05/2016, rendida por la ciudadana G.G., ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bermúdez, cursante al folio 08 y su vuelto. ACTA INVESTIGACION PENAL, de fecha 28/05/2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano, donde dejan constancia del recibo de las actuaciones junto con el detenido, cursante al folio 12 y su vuelto. AVALUO REAL N°0079, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano, donde dejan constancia, del valor real de la evidencia incautada UNA (01) TABLET MARCA CANAIMA, MODELO CANAIMA N° TR10CS1, SERIAL N° 90JV2100166H44109363, SIN TRAJETA MICRO SD, la cual esta valorada en la cantidad de Veiunte Mil Bolívares (20.000 Bs). Cursante al folio 13. RECONOCIMIENTO N° 0675, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano, donde dejan constancia, de la experticia a realizar a los objetos incriminados, cursante al folio 14 y su vuelto. MEMORANDUN 9700-0226-2277, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano, donde dejan constancia, donde dejan constancia del material anexo para la experticia, cursante al folio 15. MEMORANDUN 9700-0226-0874, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano, donde dejan constancia, donde dejan constancia que el imputado no presenta registros policiales ni solicitud alguna. Cursante al folio 16. oído las partes en presente proceso y en observación donde señala la presunta victima que le ofreció dinero para que no publicara el supuesto video que no consta en este expediente, circunstancia que la representación del Ministerio publico da por cierta, al igual que al momento de su detención no s ele incauto arma alguna y si solamente esta de manera referencial el señalamiento de que la sometió con un arma de fuego para sustraer una supuesta Tablet, que se desconoce su contenido al igual que los teléfonos aquí señalados, donde supuestamente señalan las conversaciones que habían mantenido la victima y el victimario a los fines de hacer la transacción económica, solo hiciste un testigo referencial que es familiar de la presunta victima y es bien conocido que la simple manifestación de parte de la victima no es suficiente para considerar que el hechos sea cierto apara el momento de un sentencia definitiva y es por lo que este tribunal se separa de las calificaciones previas por el Ministerio publico en cuanto al delito de extorsión ya que para que exista la extorsión debe de haber un requerimiento de parte del victimario, y no como se observa aquí que s por parte de la victima SEGUNDO: en cuanto al robo agravado se separa igualmente de la precalificación del Ministerio publico por cuanto no se pudo evidenciar la certeza de que el ciudadano aquí señalado como imputado poseía una arma de fuego para el momento de su detención, y tampoco se acredita en las circunstancias de modo tiempo y lugar que haya habido violencia en contra de la persona, circunstancias que conlleva a este jugador a acreditar el delito de un delito distinto como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en le articulo 453 numeral 1 del código penal, que cuya pena estaría entre los 4 y ochos años y cuya media serian seis años y en una sentencia definitiva es suficientemente claro que no superarais los cinco años y no requeriría la privación judicial preventiva de libertad y como quiera que en el presente proceso estamos en un proceso acusatorio mas no inquisitivo es el estado que debe de probar de manera amplia lo establecido en le articulo 236, en sus numeral 1, que la pena merezca pena de libertad el numero 2, fundadas elementos de convicción que acrediten el hecho punible y que la misma amerite o requiera la privación Judicial preventiva de libertad. Ahora bien como quiera que ciertamente si se puede determinar su participación en la sustracción de la tablet considera quien aquí expone que aun cuanto hay circunstancias que orientan que el imputado participo en el hecho de sustracción del objeto mueble que acredita la configuración del delito de hurto calificado considera quien aquí expone que hay suficiente imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en la presentación de dos (02) fiadores que acrediten ganar cincuentas unidades tributarias, mientras tanto quedara recluido en la comandancia de Policía del Municipio Bermúdez, todo esto a los fines de garantizar lo previsto en el articulo 1, 4, 9, 11, 19 y 20, todo de conformidad con el articulo 242 numeral 8 , en concordancia con los articulo 2,19, 20, 21 ,22, 23, 24 44, y 49 a los fines de garantizar una justicia justa y expedita conforme lo establecido en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 8 del pacto de san José Y Costa Rica. Y así se decide. DISPOSITIVA: Por las razones antes expuestas, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Extensión Carúpano, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD BAJO LA MODALIDAD DE FIANZA, en contra del Ciudadano E.R.R.S., venezolano, natural de Carúpano, soltero, de 19 años de edad, estudiante, titular de la Cedula de Identidad Número V-26.294.495, fecha de nacimiento 20/03/1997, hijo de Caira R.V.P. residenciado en tercera calle del Lirio, en la tercera calle, cerca Sebin, casa verde al lado de la bodega, Carúpano Estado Sucre, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de EXTORSIÓN POR RELACION ESPECIAL previsto y sancionado en el articulo 17 de Ley Contra el Secuestro y la Extorsión , en perjuicio de la ciudadana DORANGYT T.A., por lo que DEBERÁ PRESENTAR DOS FIADORES DE RECONOCIDA SOLVENCIA MORAL QUE DEBERÁN DEVENGAR UN SALARIO IGUAL O SUPERIOR A LAS CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Decreta la Aprehensión en Flagrancia y se ordena se continúe el proceso por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio a la comandancia de policía de esta ciudad, informando que el imputado quedará en calidad de detenido a la orden de este tribunal hasta tanto sea materializada la fianza impuesta. Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en el lapso legal correspondiente. Seguidamente solicita la palabra la representación fiscal, quien expone: interpongo en este acto efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de los delitos imputados por esta representación fiscal son delitos graves, como son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de EXTORSIÓN POR RELACION ESPECIAL previsto y sancionado en el articulo 17 de Ley Contra el Secuestro y la Extorsión , los cuales ameritan plena privativa de libertad, existiendo de esta menara suficientes elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que existe peligro de fuga y obstaculización de búsqueda de la verdad en virtud de la pena que puede llegar a imponerse, solcito copias simple, es todo . Seguidamente, el Juez cede la palabra al Defensor privado, quien expuso: rechazo la solicitud hecha por la representación fiscal y solcito al tribunal se sostenga su decisión en cuanto ala calificación del delito y en cuanto a la medida acordada, solicito igualmente que se agrega los documentos siguientes, constancia de residencia, constancia de buena coacta y copias del carnal de estudio, por ultimo, ratifico lo dicho en mi primera exposición referente a los beneficios de ley invocado en favor de mi defendido, es todo. Seguidamente toma la palabra el juez y expone: Esta representación del Tribunal Tercero de Control, a conocimiento de la solicitud del ministerio Público mantiene lo expuesto y ratifica su decisión de acuerdo al articulo 4, 11,19,26 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 ejusdem en cuanto a la supremacía de los derechos humanos la libertad y la vida, el respeto aun estado social de derecho de justicia en aplicación a la aplicación de lo establecido en el articulo 20,21 y 23 al igual 45, y 49 Constitucional y el articulo 8 del pacto de San J.d.C.R.. Sin embargo como a bien puede ser interpretado lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal la representación fiscal tiene derecho a pedir lo establecido en el referido artículo circunstancia esta que nos lleva al respeto a nuestro ordenamiento jurídico. Suspender la ejecución de la presente decisión hasta tanto la Corte de Apelaciones de esta Jurisdicción revise la presente decisión. Se ordena los consignar elementos necesarios para la remisión a la corte de apelaciones de esta Circunscripción Judicial. Se ordena como sitio de reclusión de manera provisional, mientras se espera la decisión de la corte de apelaciones a los imputados de autos la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes y se insta a las mismas a obtener la reproducción fotostática correspondiente. En virtud que esta decisión fue dictada en audiencia oral en presencia de las partes téngase notificadas las mismas, conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. (…)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como el contenido de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente interpone su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contempla: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

Fijado lo anterior estima imperante éste Tribunal Colegiado, como punto previo a efectuar consideraciones especiales respecto del recurso interpuesto; y visto que de los autos se desprende, que la recurrente, en la audiencia oral de presentación de detenido ejerció recurso contra la decisión del Tribunal de Instancia con efecto suspensivo, de conformidad con las disposiciones del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Pena, señalando que “ los delitos imputados por esta representación fiscal son delitos graves, como son los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de Extorsión por relación especial, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, los cuales ameritan pena privativa de L.d.L., existiendo de esta manera suficientes elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que existe peligro de fuga y obstaculización de búsqueda de la verdad en virtud de la pena que puede llegar a imponerse,..”.; es por que de seguidas se hacen las observaciones siguientes:

La llamada apelación con efecto suspensivo, es un medio de impugnación contra la sentencia de primer grado, que tiene como característica distintiva que su interposición sólo es ejercida por el Ministerio Público, para impedir que sea ejecutada la decisión del Juez de Primera Instancia, de poner en libertad al procesado, quedando éste detenido, hasta tanto un Tribunal Superior en grado, previo estudio de la cuestión, decida sobre la sentencia recurrida, disponga la revocación o la nulidad de aquélla, y si es el caso, la de los actos que la precedieron, teniendo dicha detención un carácter temporal, lo cual se realiza con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, refirió :

(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

...omissis…

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así las cosas observamos que la antedicha institución está regulada en el texto adjetivo penal bajo dos modalidades diferentes; una de las cuales se encuentra contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la otra en el artículo 430 del mismo texto adjetivo penal, en una y otra norma se destaca lo siguiente:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

Por su parte el artículo 430 del texto adjetivo penal textualmente refiere lo siguiente:

Efecto Suspensivo

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso

En este contexto, al comparar uno y otro dispositivo, podemos deducir que el recurso de apelación de efecto suspensivo del decreto de Libertad, tienen como característica común, que proceden única y exclusivamente, cuando se traten de los delitos taxativamente señalados (homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra), que su ejercicio corresponde al Ministerio Público cuando suponga que la decisión del Tribunal de Primera Instancia que decrete la libertad haga ilusoria las resultas del proceso.

Debe resaltar éste Tribunal Colegiado que del análisis de las normas precedentemente transcritas, si bien tienen puntos de convergencia difieren en que la primero de los nombrados (artículo 374) se encuentra ubicado en el Libro Tercero, Título III relativo al Procedimiento Abreviado del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es de aplicación preferente en las audiencias de presentación de detenidos (ya se trate tal detención por uno de los supuestos flagrancia o por vía de una orden judicial) en la que se acuerde la libertad del procesado, mientras que la segunda modalidad (artículo 430), forma parte del Libro Cuarto, Título I de las Disposiciones Generales relativa a los Recursos, debiendo ser ejercido en la celebración de cualquier audiencia - excepto las audiencias de presentación de aprehendidos como hemos visto supra - en el cual se disponga judicialmente la libertad del encartado.

Si bien en ambos, se suspenden los efectos de la libertad cuando se trate de los delitos específicamente en ellos establecidos, el artículo 374 estipula además, que puede interponerse cuando se trate de delitos que merezcan pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, mientras el artículo 430 únicamente hace alusión a su uso cuando se trate de los tipos penales taxativamente indicados y no otros.

En cuanto a la fundamentación de una modalidad y otra, debe el Fiscal del Ministerio Público, en el caso especifico del artículo 374 fundamentar el recurso de apelación oralmente en la misma audiencia, haciendo lo que le es propio la defensa en tal acto, imponiendo la norma la obligación en el Juez o Jueza de Control, de remitir el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Instancia Superior quien analizará los argumentos de las partes y resolverá conforme a derecho. De acuerdo a las reglas del artículo 430 si bien el representante fiscal debe apelar oralmente en la audiencia, contestando la defensa en el acto, la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

En base a las consideraciones arriba expuestas, este Tribunal Colegiado observa que en el caso de marras, el Ministerio Público planteó su escrito recursivo con efecto suspensivo, sin atender a la oportunidad y la forma procesal sobre la cual es aplicado, lo que trae como consecuencia la omisión por parte del apelante de dar trámite correcto al recurso de apelación, siendo el trámite correcto en el caso sub examine, el contenido en el artículo 374 toda vez que la libertad ambulatoria acordada bajo medida cautelar fue acordada en la audiencia de presentación de detenidos.

Ahora bien, no obstante lo anteriormente señalado, deben quienes aquí deciden entrar a revisar la argumentación realizada por la apelante en su escrito recursivo a los fines de determinar la procedencia o no del mismo, y en tal sentido, explana la Vindicta Pública que al momento de la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio se está en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y la acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a que existen fundados elementos de convicción para estimar que el encausado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, y por último, señala que existe el peligro de fuga y la presunción razonable de que el imputado podría obstaculizar en la búsqueda de la verdad ya que podría influir para que testigos y víctimas informen falsamente poniendo en peligro la investigación.

Asimismo la Representante de la Fiscalía manifiesta impugnar la decisión dictada por el Juzgado A Quo, por considerar que éste, se aparta de la medida solicitada por el Ministerio Público, considerándola extendida y en tal sentido estima desproporcionada la gravedad del delito o las circunstancias de la comisión, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad, supone que, en ese aspecto el Fiscal del Ministerio Público, está en el deber de definir o valorar jurídicamente el hecho, indicando las disposiciones legales que considera aplicables, también expuso que acreditó suficientemente el periculum in mora, que se traduce en el contenido de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se vincula especialmente a la gravedad de los delitos y a la magnitud del daño, así como la presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer.

Aporta igualmente la Representación Fiscal que, el Tribunal A Quo, está obligado a analizar los requisitos previstos en los artículos in comento, puesto que la libertad es un derecho fundamental cuya restricción debe estar exhaustivamente justificada. Motivar y fundar una decisión para la recurrente, resulta importante, ya que la ausencia de este especial requisito, gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal, siendo necesario distinguir, lo que el principio de proporcionalidad, contenido en el Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar, todos los elementos y circunstancias inherentes al caso; la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la victima, garantizando su protección y garantizando la reparación del daño causado, circunstancias que no se reflejan en el fallo del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, quien se aparto del hecho cierto de que los delitos perseguidos merecen pena Privativa de Libertad.

De igual forma alude, que el Juzgador no verificó si efectivamente aún persiste la posibilidad de que el imputado falsifique, dañe u altere algún elemento probatorio para establecer su responsabilidad o no en el hecho punible perseguido, pues el Juez de Control se basó en su decisión en una presunción, definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido, sin requerir de su accionar.

Por otra parte alega la Representación Fiscal, concerniente a este procedimiento una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no de la comisión del delito imputado, ya que cada uno de los delitos precalificado exceden en su límite máximo de 10 años de prisión conforme a lo establecido en el artículo 236 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también existe el peligro de obstaculización al proceso, ya que la vindicta pública deberá continuar con el desarrollo de la presente investigación, quedando abierta la sospecha de que el imputado puede influir sobre testigos, expertos o víctimas, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos de la realización de la justicia.

Debe en primer lugar este Tribunal Colegiado, sobre la base de lo denunciado por la recurrente, examinar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y por remisión expresa del artículo 242 ejusdem, la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la misma, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, es así como el primero de los dispositivos antes aludidos, cuya inobservancia alega la impugnante, dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Tal y como se señalare, y ello ha sido criterio reiterado de esta Alzada, tanto para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como para medidas cautelares sustitutivas de la misma, es menester que concurran los tres requisitos que exige el precitado artículo 236, tal como se infiere del artículo 242 del texto adjetivo penal, norma ésta que establece:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…

(Resaltado Nuestro)

Criterio éste también destacado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, que estableció:

(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)

(Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ésto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 236 ejusdem, son aquellos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue, es que unas son menos gravosas que las otras.

Es así como ab initio, los argumentos esgrimidos por la Representación Fiscal, no constituyen un impedimento para el otorgamiento de una medida cautelar, sin embargo del examen del fallo impugnado se evidencia, que el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, a saber los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; igualmente se evidencia, que luego de enumerar una serie de actuaciones y diligencias de investigación, configuro los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo237 parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente el Juzgado de mérito concluye que “…En virtud que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y el delito de EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión,, que merece pena privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser un hecho reciente, es decir data del día 25/01/2016, aunado a ello, existen fundados elementos de convicción en las actas que conforman causa como son:…. oído a las partes en el presente proceso y en observación donde señala la presunta victima que le ofreció dinero para que no publicará el supuesto video que no consta en este expediente, circunstancia que la representación del ministerio público da por cierto al igual que al momento de su detención no se le incauto arma alguna y si solamente esta de manera referencial el señalamiento de que la sometió con un arma de fuego para sustraer una supuesta tablet, que se desconoce su contenido al igual que los teléfonos aquí señalados, donde supuestamente señalan las conversaciones que habían mantenido la victima y el victimario a los fines de hacer la transacción económica, sólo hiciste (sic) un testigo referencial que es familiar de la presunta victima y es bien conocido que la simple manifestación de parte de la victima no es suficiente para considerar que el hecho sea cierto para el momento de una sentencia definitiva y es por lo que este tribunal se separa de las calificaciones previas por el Ministerio publico en cuanto al delito de extorsión debe haber un requerimiento de parte del victimario, y no como se observa aquí que es por parte de la victima.. en cuanto al robo agravado se separa igualmente de la precalificación del ministerio publico por cuanto no se pudo evidenciar la certeza de que el ciudadano aquí señalado como imputado tenia un arma de fuego para el momento de su detención, y tampoco se acredita en las circunstancias de modo tiempo y lugar que haya habido violencia en contra de la persona, circunstancia que conlleva a este juzgador a acreditar el delito..como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del código penal, que cuya pena estaría entre los 4 y ocho años y cuya media serían seis años y en una sentencia definitiva es suficientemente claro que no superarais (sic) los cinco años y no se requeriría la privación judicial preventiva de libertad y…quien aquí expone que hay suficiente imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en la presentación de dos (02) fiadores que acrediten ganar cincuenta unidades tributarias….de conformidad con el artículo 242 numeral 8, en concordancia con los artículos…”

Tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 236, tal como claramente deriva del encabezamiento del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se señaló anteriormente.

Prosiguiendo el análisis relativo a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad que se impone en el caso bajo estudio, puede sostenerse que el examen de la presencia de los extremos previstos en el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, impone una valoración adicional en lo relativo a la configuración del supuesto de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el estudio de su concretización amerita la revisión de los artículos 237 y 238 del cuerpo normativo in comento, disposiciones éstas que establecen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

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Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo Ponente es el Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, la cual estableció lo siguiente:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

(Negrillas de este Tribunal Colegiado)

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador no efectuó la debida revisión relativa al cumplimiento de los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente el numeral 3 ejusdem ya que no dijo nada en relación a la configuración del mismo, no estableció presunciones de peligro de fuga (artículo 237) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 238), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional Medida Cautelar de Privación de Libertad personal o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En razón de los argumentos antes explanados, observa este Tribunal Colegiado, que es evidente que el Juez de la recurrida, no dio una razón lógica que satisfaga los requerimientos exigidos por las partes involucradas en la presente causa, así como tampoco existe una debida fundamentación coherente conforme al hecho cometido; es decir, es una fundamentación que no se basta por sí sola, incurriendo el A Quo en el vicio de inmotivación del fallo emitido y que hoy se recurre; con lo cual es notorio que hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Resaltado Nuestro).

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En tal sentido, se observa la omisión en la cual incurrió el juez al dictar la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual hace que el fallo impugnado adolezca del vicio de INMOTIVACION, lo cual constituye además, la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, como así lo ha considerado la Sala Constitucional, según Sentencia número 215, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, al prever:

…Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, se encuentra inmotivada y por ende no ajustada a derecho, mediante la cual se concedió la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad bajo la modalidad de fianza, al ciudadano E.R.R.S., por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir el fallo recurrido, ya que la decisión impugnada carece de total motivación, lo que conlleva a la nulidad de la decisión.

Así tenemos, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Del mismo modo, el artículo 175, ejusdem contempla:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte el artículo 180 ibídem contempla que:

La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

En atención, de los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez A Quo al no motivar su fallo incurrió en una omisión que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, acarrea su nulidad. Se le hace la advertencia al Juez de Control, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en el vicio antes señalado.

En consecuencia, conforme a los argumentos que anteceden, este Tribunal Colegiado concluye, que debe declararse CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y ANULAR la decisión recurrida, como consecuencia de ello se ordena que un Juez de Control distinto al que dicto el fallo anulado realice nueva audiencia de presentación de detenido prescindiendo de los vicios aquí detectados; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDAY YOXELY L.A., actuando en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de la Sentencia publicada, en fecha 29 de Mayo de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, mediante el cual declaró MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD BAJO LA MODALIDAD DE FIANZA, en contra del ciudadano E.R.R.S., titular de la cédula de identidad Nº V-26.294.495; por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana G.A.G.U. y EXTORSIÓN POR RELACIÓN ESPECIAL, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana DORANGYT T.A.. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida, conforme a lo estipulado en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena que un Juez de Control distinto al que dicto el fallo anulado realice nueva audiencia de presentación de detenido prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes.

La Jueza Presidenta

Abg. C.S.A.

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. L.S.S.

La Jueza Superior

Abg. C.Y.F.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO

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