Sentencia nº 362 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Abril de 2013

Fecha de Resolución:26 de Abril de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:12-0247
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 12-0247

El 15 de febrero de 2012, el ciudadano E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 4.260.867, con la asistencia jurídica del abogado W.A.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.041, Defensor Público con competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), presentó ante esta Sala demanda de amparo constitucional contra la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Mediante sentencia N° 1.202 del 14 de agosto de 2012, esta Sala Constitucional: (i) declaró su competencia para conocer y decidir la acción de amparo constitucional antes descrita; (ii) admitió la pretensión, en consecuencia, ordenó la notificación del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que compareciera ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebraría la audiencia oral y pública; ordenó a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que realizara, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, las gestiones dirigidas a notificar al ciudadano Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en tanto máxima autoridad del ente de control fiscal querellado en el juicio contencioso administrativo funcionarial que motivó el amparo; y, por último, ordenó notificar al Ministerio Público de la iniciación del procedimiento, conforme con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

Practicadas las notificaciones ordenadas por esta Sala, el 28 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia oral y pública. Se dejó constancia de la comparecencia del actor, ciudadano E.A.G., quien contó con la asistencia jurídica de la abogada T.E.L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.244, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Primera con competencia para actuar ante la Salas Constitucional, Plena, Político-Administrativa, Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente). Así mismo, se dejó constancia de la a.d.P. de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, órgano jurisdiccional accionado; de la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, tercero interviniente y de la representación del Ministerio Público.

Escuchada la exposición de la parte asistente, esta Sala dictó decisión en la cual declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida y fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la publicación en extenso del presente fallo.

En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción de amparo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Preliminarmente, el actor invocó como basamento jurídico de su pretensión la urgente protección de los derechos al debido proceso judicial, derecho a la seguridad social y asistencia en caso de contingencia de invalidez, derecho al trabajo y la garantía de estabilidad en el trabajo, contenidos en los artículos 49.1, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto de los hechos que dieron lugar a la demanda, relató que el acto decisorio impugnado no tomó en consideración “(…) que a través de (sic) Resolución N° 015-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, es removido del cargo de Coordinador de Área, siendo notificado de tal acto administrativo por medio de carteles a través del diario Ultimas (sic) Noticias, publicaciones éstas fechadas 06 y 13 de mayo de 2009, no tomando en consideración la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (sic), que nuestro asistido para el momento de la emisión del acto administrativo de remoción a saber 11-02-2009 (sic) y las publicaciones de los carteles de notificación en fechas 06 y 13 de mayo del mismo año, el ciudadano E.A.G. se encontraba de reposo medico (sic) tal como consta de Informes Médicos y Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 12-01-2009 al 11-02-2009 (sic); desde el 19-02-2009 al 20-03-2009 (sic); desde el 21-03-2009 al 19-04-2009 (sic); desde el 20-04-2009 al 20-05-2009 (sic); desde el 20-05-2009 al 18-06-2009 (sic); desde el 19-06-2009 al 17-07-2009 (sic); desde el 18-07-2009 al 12-08-2009 (sic); desde el 17-09-2009 al 16-10-2009 (sic); desde el 17-10-2009 al 15-11-2009 (sic); desde el 16-11-2009 al 15-12-2009 (sic); desde el 16-12-2009 al 14-01-2010 (sic); desde el 15-01-2012 al 13-02-2010 (sic); desde el 14-02-2010 al 13-03-2010 (sic); desde el 16-03-2010 al 14-04-2010 (sic) y desde el 15-04-2010 al 14-05-2010 (sic), en los cuales se evidencia que tanto para el momento de la Resolución N° 015-2009 (11-02-2009 -sic-) como para momento de la publicación de los carteles (06 y 13 de mayo de de 2009) [su] asistido se encontraba bajo reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de igual manera es de hacer notar que la continuidad de tal afección de salud conllevo (sic) de mas ordenes (sic) de reposo (…)”.

Que “(…) en fecha 20 de enero de 2010, es solicitada por parte del ciudadano E.A.G. a través del organismo competente como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Salud, la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, en la cual se solicita la Incapacidad Total, la cual es acordada en fecha 10-02-2010 (sic), a través de evaluación N° DNR-1757-10-CR, suscrita por el Dr. M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, violando la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la Seguridad Social (sic) de que gozaba nuestro asistido al encontrarse en una situación de indefensión ya que se encontraba ajeno e incapacitado para el momento de su ilegal destitución de la Resolución N° 015-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, con la cual es removido del cargo de Coordinador de Área, materializándose la violación a sus Derechos Constitucionales (sic) (…) no tomando en consideración todos los años de entrega por parte de [su] patrocinado hacia la función pública la cual ascendió hasta su ilegal destitución a llegar a treinta y cinco (35) años de labores en pro del desarrollo del país”.

Sobre la base de lo expuesto solicitó que se declara con lugar la pretensión de tutela constitucional y que sea restablecida la situación jurídica infringida por la decisión impugnada.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El acto jurisdiccional cuya constitucionalidad se cuestiona a través de la presente acción de amparo constitucional, lo constituye la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 30 de junio de 2012 por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 27 de mayo de 2008 que declaró, a su vez, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la apoderada judicial del preindicado ciudadano, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) anulada la sentencia apelada y (iv) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Para arribar a su veredicto la mayoría sentenciadora adoptó la siguiente motivación:

El recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, consta de una premisa fundamental la cual se encuentra sostenida en el argumento relativo a que el A quo en ‘…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente…’ situación esta (sic) que trajo como consecuencia, a decir del apelante, que fuera obviada su defensa.

En ese sentido, advierte esta Corte que de una revisión exhaustiva efectuada a las documentales que conforman el acervo probatorio de la presente causa, pudo evidenciarse que el expediente administrativo consignado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, corresponde a la fecha en la cual el ciudadano E.A.G., resultó restituido al cargo de Director de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2001, emanada del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ello en virtud de la querella funcionarial interpuesta por el recurrente en contra del acto administrativo Nº 120-00-01-759 de fecha 18 de octubre de 2000, emanado del organismo contralor.

Así, del expediente administrativo consignado puede evidenciarse todo el procedimiento mediante el cual el recurrente fue removido de su cargo, las labores que desempeñaba en el mismo, su certificado de funcionario de carrera, la querella funcionarial interpuesta, la decisión de restitución al cargo proveniente del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, las gestiones realizadas por el Tribunal en cuestión a los fines de dar cumplimiento al mandato de ejecución judicial y finalmente, una serie de actuaciones por parte del recurrente de las cuales puede evidenciarse que efectivamente resultó reincorporado a un cargo denominado Coordinador de Área, situación esta que puede observarse de reposos solicitados, vacaciones solicitadas y otras documentales relativas a trámites administrativos realizados por el recurrente.

Ahora bien, siendo que en el presente caso, la apelación de la parte recurrida consiste en que el Juzgado A quo obvió la consignación del expediente administrativo del ciudadano E.A.G., debido a lo cual, a decir de la Administración, la sentencia adolece del vicio de no estar ajustada a lo alegado y probado en autos o ‘verdad procesal’, esta Corte considera necesario precisar que el objeto de la pretensión conocida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y cuya apelación al fallo es la que se encuentra bajo análisis en la presente causa, era la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano E.A.G. (sic), contra la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual fue removido del cargo de Coordinador de Área, cargo al cual fue reincorporado en cumplimiento de la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante sentencia de fecha16 de octubre de 2001.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte alega como primer fundamento de su apelación que ‘…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente, configurándose de esta manera el vicio de incongruencia que se delata en el presente escrito de formalización…’.

En ese sentido, esta Corte aprecia que corre inserto al folio setecientos cuarenta y siete (747) del expediente, Cuenta al Contralor de fecha 11 de junio de 2009, en la cual la Directora de Recursos Humanos propone someter a su consideración, que se ejecuten las gestiones reubicatorias pertinentes en relación con el caso del ciudadano A.G., ello en virtud que en la revisión del expediente personal del referido ciudadano se constató que el mismo tenía antecedentes de servicios prestados a nivel nacional y municipal, que lo califican como funcionario en cargos de carrera en la Administración Pública.

Igualmente, pudo constatarse a los folios setecientos cuarenta y nueve (749) y setecientos cincuenta (750) oficios de la Directora de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría acerca de la falta de disposición del cargo solicitado, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, considera esta Corte que dicha solicitud realizada por la Contraloría, solicitando información acerca de disponibilidad de cargos para la reubicación del recurrente evidencia la materialización de las gestiones reubicatorias que por disposición legal debe ejecutar la Administración a los fines de la preservación del procedimiento relativo a la remoción y retiro del ciudadano E.A.G. (sic), por lo cual esta Corte considera procedente el argumento sostenido por la apoderada judicial de la parte apelante y así se decide.

Conforme a lo anterior, observa esta Corte que el juez A quo no actuó con la suficiente diligencia en el ejercicio de su poder inquisitivo para la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia en la presente causa, emitiendo así un pronunciamiento que no se encontraba ajustado a la situación jurídica existente, configurándose con ello el vicio de incongruencia del fallo, de allí que la apelación ejercida deba ser declarada CON LUGAR y en consecuencia se ANULA el fallo de fecha 27 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y pasa a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

En primer lugar alega el apoderado judicial de la parte querellante que ‘… en fecha 16 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo resolvió la querella funcionarial intentada contra la Contraloría Municipal Libertador del Distrito Federal quien ordenó la restitución de nuestro representado al cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción, de Director de Inspección y Fiscalización… sin embargo la Contraloría no ha dado cumplimiento, a dicha sentencia ya que de manera unilateral ha pretendido reponer al trabajador a un cargo de menor jerarquía… es así como con el acto administrativo objeto de este Recurso de Nulidad, la Contraloría municipal pretende burlar el mandato judicial…’.

En este sentido observa esta Corte que riela al folio veinticuatro (24) del expediente, oficio de fecha 9 de octubre de 2001, emanado de la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, ciudadana A.H.G., la cual señala lo siguiente:

‘Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, que el ciudadano Contralor Municipal, a los fines de darle cumplimiento al amparo cautelar dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, en la cual ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de su egreso, y visto que el referido cargo no se encuentra vacante actualmente, decidió incorporarlo nominalmente con el cargo de Coordinador de Secretaría, código 003, con una remuneración mensual de 1.080.000,00, más una compensación de Bs. 108.000, lo que asciende a un total de Bs. 1.188.000,00, para equipararlo al sueldo de su cargo antes desempeñado’.

En base a lo expuesto, cabe acotar que la función jurisdiccional se encuentra dirigida a satisfacer pretensiones jurídicamente exigibles, lo cual se realiza mediante una comparación de la situación jurídica planteada, con normas de derecho preexistentes, logrando en ese sentido que lo reclamado, en caso de ser restituido pueda reparar la totalidad de la esfera jurídica afectada, no queriendo con ello significar, que la naturaleza restitutoria de una pretensión jurídicamente procedente, implique el restablecimiento exacto a la situación jurídica lesionada.

Así, volviendo al caso de autos, observa esta Corte que la Administración, frente a la ausencia de cargo de Dirección para el momento de la orden jurisdiccional de reincorporación del recurrente, procede al otorgamiento de un cargo de coordinación más una compensación que alcance a satisfacer las exigencias económicas y laborales del ciudadano E.A.G. (sic), no pudiendo entenderse en ese sentido, tal como pretende afirmarse en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, que existe una voluntariedad de la administración de ‘burlar’ un mandato jurisdiccional. De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega igualmente el apoderado judicial de la parte recurrente, que ‘… se pretende burlar el derecho a la jubilación que le asiste a nuestro representado, porque con su remoción nuestro representado no podría acceder a ese derecho…nuestro representado no ha sido notificado de la procedencia o no de su jubilación y ello constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…’.

En ese sentido, cursa al folio cincuenta y siete (57) del expediente, comunicación dirigida al Juez Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, donde se señala lo siguiente:

‘…En cuanto a la temeraria solicitud de jubilación efectuada por el ciudadano E.A.G. (sic) durante el año 1998, se observa que siendo su fecha de nacimiento el 03/02/1957, para ese momento el mismo contaba solo con cuarenta y un (41) años de edad, razón por la cual tal beneficio no se podía otorgar; pero aún así, por cuanto para el momento quien se encargaba del análisis y decisión del otorgamiento de tal beneficio era la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la referida solicitud le fue remitida a dicho organismo a través del oficio Nº 120-00-01-141-99 de fecha 03-03-2000 dando así curso a los trámites de rutina.

Asimismo, visto como estaba que la jubilación solicitada por el ciudadano E.A.G. (sic) durante el año 1998, no era procedente y no existiendo impedimento alguno para ello la máxima autoridad de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el uso de sus facultades que confiere la ley, procedió a remover de su cargo al nombrado ciudadano a través de la Resolución Nº 263 de fecha 20/09/2000, quien para dicho momento y así cuando habían transcurrido varios años de haber solicitado su jubilación, igualmente reunía los requisitos legales señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios para ser jubilado, ya que contaba con cuarenta y tres años de edad.

A todo evento, aún cuando la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los funcionarios y Empelados (sic) al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, fue dictada contraviniendo el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se informa que los requisitos contenidos en la misma para la procedencia de la solicitada jubilación tampoco eran reunidos por el ciudadano E.A.G. (sic), ya que al momento en que se produjo su remoción en el año 2000 éste contaba con cuarenta y tres años de edad, por lo que se observa que no existía ningún impedimento para la procedencia de su remoción contenida en la resolución 263 de fecha 20/09/2000.

Ahora bien, cuando en el año 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo realiza el análisis de la jubilación y dicta sentencia, la solicitud de jubilación tenía cuatro (4) años, lo que quiere decir que al momento en que la Contraloría Municipal en uso de las atribuciones que le confiere la ley removió en el año 2000 del cargo que ocupaba al ciudadano E.A.G. (sic), lo hizo ajustado a derecho por cuanto al momento en que solicitó la jubilación, al igual que cuando fue removido no era procedente otorgar el beneficio de jubilación ya que no cumplía con los requisitos de ley, por lo que no le estaba vedado a la Contraloría Municipal, retirar al referido funcionario.

Aun cuando el ciudadano E.A.G. (sic) estaba en conocimiento que no reunía los requisitos establecidos en la normativa legal y en pleno conocimiento que tal solicitud era temeraria siguió insistiendo en su jubilación.

De igual forma, considero oportuno informarle que oportunamente este órgano de control, solicitó a la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien coordinaba y asumía todo lo inherente a los jubilados y pensionados de esta Contraloría, el pronunciamiento relativo al beneficio de jubilación requerido por el ciudadano E.A.G. (sic), la que dio respuesta a través de la comunicación de fecha 03/09/2008 en los términos siguientes:

‘(…) la mencionada solicitud fue revisada con anterioridad y en la misma se determinó a la fecha de corte 15/07/2008 que el funcionario tienen 51 años de edad y treinta años (sic) ocho (08) meses y veintitrés (23) días de servicios prestados a la nación, por lo que en los actuales momentos no cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleadas y Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios, instrumento legal que rige en materia de jubilaciones y pensiones…’.

De conformidad con lo transcrito, esta Corte observa que mal puede pretender la parte recurrente indicar que no ha sido notificado de la procedencia o no de su solicitud relativa al derecho de jubilación que presuntamente alega que le asiste, cuando la comunicación referida supra reposa en el expediente que cursa por ante esta Corte relativo al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.A.G. (sic), además de hacer referencia el mismo texto a una comunicación fechada 3 de septiembre de 2008, emanada de la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se le dio igualmente debida respuesta informándole que su solicitud era improcedente por cuanto no reunía los requisitos exigidos en la normativa aplicable para el otorgamiento de la jubilación.

Igualmente, observa este órgano jurisdiccional que la parte recurrente pretende hacer ver a esta Corte que por medio de la remoción se le ha impedido su acceso a la jubilación, cuando los textos referidos supra indican con claridad que la improcedencia de su solicitud al otorgamiento de dicho derecho se ha debido simplemente a requisitos de exigibilidad que no se encuentran satisfechos por el recurrente para que proceda la jubilación respectiva, de allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.

Alegan los apoderados judiciales de la parte recurrente que ‘… el ente municipal después de señalarle al tribunal haber dado cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado (…) de haber restituido a nuestro representado en el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, procede a removerlo del cargo de Coordinador de Área, cargo que no existe, ello hace que en la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución, porque ese cargo no ha sido desempeñado por nuestro representado…’.

A lo expuesto, esta Corte observa al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente riela (sic) Resolución Nº 022-2008, de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se dictó el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, haciéndose referencia en la misma al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción por estar enmarcado dentro de la categoría de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo anterior, la resolución hace mención a las funciones principales de dicho cargo, las cuales son:

1) Coordina, dirige, supervisa y fiscaliza las actividades correspondientes al área de su competencia, entendiéndose la función fiscalizadora como el examinar, reconocer directa y cuidadosamente los asuntos bajo su cargo, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.

2) Ejecutar, hacer y ejecutar las instrucciones, lineamientos, pautas y órdenes emanadas por el Superior Jerárquico de la unidad administrativa a la cual pertenece, es decir, directores, jefes de oficina y unidades o sus equivalentes.

3) Coordinar, dirigir, fiscalizar y supervisar las actividades inherentes a los procesos que deben cumplir o en los cuales participen los funcionarios de la unidad administrativa en la cual tiene competencia.

4) Coadyudar en el diseño de políticas y en la definición de los objetivos institucionales.

5) Preparar y presentar informes periódicos y anuales de las actividades desarrolladas en la coordinación a su cargo, ante el Director, jefe de Oficina y unidad administrativa o sus equivalentes a la cual pertenece.

6) Manejo de información extraordinaria y o documentos sensibles para la toma de decisiones administrativas sobre destino, estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa.

7) Presencia y conoce elementos en la toma de decisiones del Director de la Unidad administrativa a la cual pertenece.

8) Asesorar al director (sic) en la toma de decisiones de la vida interna y administrativa de la unidad a la cual se encuentra adscrito.

9) Atender, tramitar los asuntos relacionados con el personal a su cargo, de acuerdo con las normas establecidas en el organismo.

10) Conjuntamente con el Director y la dirección de Recursos Humanos, coordina la programación y ejecución de planes de adiestramiento del personal asignado a su dependencia.

11) Coordina el funcionamiento de la Unidad a la que pertenece con otras dependencias del organismo.

12) Sigla la correspondencia y documentos emanados de la respectiva coordinación, sin perjuicio de las atribuciones asignadas a otros funcionarios de su dependencia.

13) Sugerir medidas, planes, procedimientos, técnicas y métodos encaminados a mejorar la organización y funcionamiento de la Coordinación a su cargo.

14) Atender las consultas remitidas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, que sobre la materia de su competencia, formulen las diferentes dependencias de la Contraloría.

15) Instruir y canalizar ante el Director y/o Jefe de Oficina y Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, los asuntos del área bajo su cargo.

16) Asistir y o representar a la autoridad a la cual está adscrito, por autorización directa de este.

17) En general desempeñar dentro del área de su competencia todas aquellas funciones que le sean encomendadas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes.

En base a lo expuesto, considera este órgano jurisdiccional que los apoderados judiciales de la parte recurrente presentan alegatos y defensas que son completamente contrarios a la realidad jurídica en la cual se encuentra inmerso su representado, dado que, existiendo el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual se hace referencia al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción, resulta irrazonable que el recurrente alegue que dicho cargo no existe y que en consecuencia ‘…la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución…’. .De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega también el apoderado judicial de la parte recurrente que, ‘… para el momento en que se produjo la remoción de nuestro representado el 11 de febrero de 2009, el mismo se encontraba bajo reposo médico extendido por el Centro Médico Dr. E.C. y Á.V.O.d.I.V. de los Seguros Sociales, e informe médico expedido por los Dres. M.L.R. y R.M., y quien en fecha 02-06-2009, fuese sometido a intervención quirúrgica encontrándose en la actualidad en período de recuperación post-operatoria, tal como se evidencia del informe médico del Dr. J.H. Pérez…’.

En ese sentido, resulta necesario citar sentencia de esta Corte N° 1.132, (Caso: D.M.C.R. contra la Universidad Nacional Abierta) de fecha 11 de mayo 2007, que establece:

‘…debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…’.

Igualmente la Corte Segunda de lo contencioso administrativo (sic), (Caso: Siuly Del Valle Guevara Vargas contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital) señaló:

‘Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez’.

De conformidad con lo anterior, se observa que la parte recurrente pretende adjudicarle vicios de ilegalidad al acto administrativo impugnado en virtud de haber sido dictado este mientras se encontraba de reposo médico, siendo que lo que realmente generaría el vicio de nulidad reside precisamente en la fecha a partir de la cual la manifestación de voluntad de la administración cobra fuerza ejecutora y no el simple hecho de dictar el acto, de allí que dicho razonamiento señalado por el apoderado judicial de la parte recurrente deba ser desestimado y así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de Área, evidentemente puede ser observado por medio de las actas que cursan en autos, ya que dichas documentales, si bien es cierto que no constituyen en su totalidad las pertenecientes a la presente causa, no lo es menos que también existe material probatorio en los mismos que permite el estudio y análisis del tema controvertido.

En este sentido, considera necesario esta Corte citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló:

… Omissis…

Precisado lo anterior, observa esta Corte que, de las documentales cursantes en autos que están relacionadas con la condición actual del ciudadano E.A.G., respecto de su cargo y del organismo para el cual desempeña funciones, puede evidenciarse que dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, esta Corte trae igualmente a colación el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo que dicha norma es del tenor siguiente:

‘Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, son suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la administración.

Así mismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad’.

Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son las funciones que engloba un cargo para que pueda ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, desprendiéndose de ello que dicho cargo implica un elevado rango en la estructura organizativa, potestad decisora, nivel de mando, capacidad para comprometer a la administración, así como grados de reserva y confidencialidad, características estas que se encuentran configuradas dentro de los lineamientos que definen al cargo de Coordinador de Área que desempeñaba el recurrente, tal como se desprende del Registro de Información de Cargos transcrito supra.

Igualmente, cabe agregar a lo anterior, ello en cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, señalamiento de esta Corte en sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: R.E.C. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo), se pronunció, señalando lo siguiente:

‘(…omissis…) reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de ‘Confianza’ debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario (…)’.

En tal sentido, considera esta Corte que, la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó documentación que evidentemente desvirtúa lo reclamado por el recurrente, constituyendo elemento fundamental para ello, la consignación del Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo del Cargo.

Igualmente, alega el apoderado judicial de la parte recurrente que ‘… de conformidad con el artículo 27 de nuestra Constitución Nacional (sic) denunciamos que al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 015-2009, de fecha 11 de febrero del año 2009 (sic), viola el artículo 169 de la Constitución (…)…’.

En este sentido, resulta necesario citar los artículos 27 y 169 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo siguiente:

… Omissis…

Los artículos transcritos señalan en primer lugar a la acción de amparo constitucional como modalidad para la defensa de toda situación en la que se vean vulnerados derechos constitucionales, delimitándose así los legitimados para el ejercicio de dicha acción, así como la forma en la cual ella misma debe ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales. Así, se observa que la presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano E.A.G. (sic) contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considerándose en ese sentido, que en la presente situación jurídica resultaría materialmente imposible la violación de dicho dispositivo de orden constitucional ya que el mismo no guarda relación con el tema debatido, de allí que dicha denuncia deba ser desestimada y así se decide.

En relación con el artículo 169 constitucional transcrito supra e igualmente denunciado como conculcado, se evidencia que en dicha disposición se encuentra regulada una orden expresa que hace alusión a que la organización municipal y demás entidades deberá realizarse de conformidad con los principios constitucionales que establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las disposiciones legales, que de conformidad con aquellas dicten los Estados. En ese sentido, observa eta Corte que la norma in comento no se encuentra transgredida por la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal, siendo que el acto administrativo impugnado, presenta la remoción de un funcionario de alto nivel previa gestiones reubicatorias, lo cual no se encuentra al margen de disposición constitucional alguna, así como tampoco resulta dicha acción violatoria de la normativa legal que regula lo relativo a la remoción y retiro de los funcionarios públicos, de allí que los alegatos relativos a la violación del artículo 169 constitucional, deban ser igualmente desestimados y así se decide.

Conforme a lo anterior, esta Corte considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la Abogada Z.C.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 55.859, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano E.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.260.567, contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital debe ser declarada SIN LUGAR y así se decide

.

III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

El 28 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia oral y pública, dejándose constancia de la asistencia de la parte accionante asistida por la abogada T.E., en su carácter de Defensora Pública Provisoria Primera con competencia para actuar ante la Salas Constitucional, Plena, Político-Administrativa, Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), quien expuso:

Luego de describir el acto jurisdiccional impugnado a través de la acción de amparo constitucional, expresó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no consideró la condición de funcionario de carrera que ostenta el accionante, reconocido mediante certificado de carrera otorgado por la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, en el año 1987.

Asimismo, que no se había considerado que cuando se dictó el acto de remoción y su respectiva publicación en la prensa nacional, el ciudadano E.A.G. se encontraba de reposo médico en virtud de que sufría “una grave situación” en su columna, tanto así que estuvo prácticamente un año de reposo, en virtud de tal situación fue que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) procedió a otorgarle una incapacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%) y que ésta fue acordada el 10 de febrero de 2010.

También destacó que el actor, ciudadano E.A.G., pretende hacer valer sus derechos como funcionario que prestó treinta y un (31) años y siete (7) meses de servicios para la Contraloría Municipal accionada, lo que, en su criterio obligaba al ente de control fiscal municipal a otorgarle una incapacidad o, en todo caso, una jubilación especial. Sin embargo, no procedió de esta manera y lo que hizo fue simplemente realizar un acto de remoción, desconociendo o perjudicando los derechos laborales del actor.

En cuanto a los derechos constitucionales que le han sido violentados al accionante, se denunció el desconocimiento “del debido proceso, la seguridad social, el derecho al trabajo, la protección oficial al trabajo y la limitación al despido” (sic).

En apoyo a su pretensión, hizo valer el contenido de la sentencia N° 18 dictada por esta Sala Constitucional el 13 de febrero de 2013, en el caso: “Dilia Yuany García Mayora”, pues esa sentencia “(…) tiene en parte conexidad con el presente caso por cuanto se nombre o se destaca, mejor dicho, artículos constitucionales, como el artículo 2 de nuestra norma constitucional (sic), así como el artículo 89 cardinal tercero (sic) de nuestra norma constitucional, referente a que siempre se tiene que aplicar la norma que más favorezca al trabajador”.

En ese mismo orden de ideas, expuso la apoderada judicial del accionante que “(…) también se hace dable señalar la sentencia número 2001/2315 de fecha 13 de septiembre del año 2001 (sic) que fue dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que fue en ese momento la ponente la Magistrada Luisa Estella (sic) y en ese guardo (sic) conexidad por cuanto la sentencia fue dictada al mismo señor A.G. y la sentencia que fue dictada (sic) en ese momento declaró sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del municipio Libertador, confirmó la sentencia del Juzgado Superior Tercero Contencioso Administrativo (sic), suspendió los efectos (sic) y ordenó la reincorporación del ciudadano A.G., tanto así que esa sentencia se perfeccionó porque el ciudadano A.G. fue reincorporado efectivamente en ese momento a su sitio de trabajo”.

En virtud de lo antes expuesto, solicitó que sea declarado con lugar el amparo constitucional con el propósito de hacer respetar y restituir los derechos constitucionales del ciudadano E.A.G..

Al finalizar la exposición oral, la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño invitó a los Magistrados que integran la Sala a efectuar las preguntas correspondientes, ante lo cual, la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán procedió a efectuar algunas preguntas para la mejor comprensión del problema de fondo a la apoderada judicial del accionante. Asimismo, se permitió la intervención del ciudadano E.A.G., quien expuso algunas consideraciones.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Aún cuando el Ministerio Público no compareció al acto de audiencia oral y pública, se constata que sí consignó en el expediente su opinión como parte de buena fe. En tal sentido, argumentó lo siguiente:

Con relación al primer alegato según el cual, el accionante no podía ser removido por encontrarse de reposo médico, el Ministerio Público desestimó la procedencia de la denuncia, toda vez que “(…) si bien es cierto que la regla general es que el reposo médico trae como consecuencia la suspensión de la relación laboral, lapso durante el cual ningún trabajador puede ser despedido, es el caso que tal regla no opera en el caso de los trabajadores de libre nombramiento y remoción en razón de que los mismos no gozan de estabilidad laboral”.

Que “(…) se desprende de la lectura del anexo a la pieza jurisdiccional del expediente que conforma la presente causa, que el accionante desempeñaba para el momento del despido, un cargo de libre nombramiento y remoción, cual era el de Coordinador de Área, cargo este (sic) que figura como tal en el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y que a su vez le fue asignado en sustitución del que ya desempeñaba, con una remuneración más una compensación para equipararlo al sueldo del cargo que desempeñaba con antelación, motivo por el cual era susceptible de ser removido sin que precediera procedimiento administrativo previo alguno, no pudiendo hablarse de la violación de la garantía constitucional aquí denunciada, pues no gozaba de estabilidad laboral”.

Con relación al alegato según el cual “(…) con la remoción de que fue objeto se le lesionó su derecho a la seguridad social, en razón de que fue despedido encontrándose de reposo, dicho alegato debe ser declarado sin lugar en virtud de que la seguridad social no constituye un derecho indefectiblemente ligado al desempeño de un cargo, sino que el mismo se traduce en la asistencia médica que está obligada a brindar el estado (sic) a sus ciudadanos, y es el caso que el mismo accionante señala que nunca desempeñó dicho cargo por estar de reposo, y así mismo se desprende autos por no constar lo contrario que percibió tanto el salario como la asignación especial que se le otorgó para equiparar su sueldo al desempeñado con antelación absoluto en el sentido (sic), amen (sic) de que fue objeto de varios reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hechos estos (sic) que denotan que si (sic) gozo (sic) de la seguridad social prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “[e]n cuanto al alegato según el cual no se tomó en consideración todos los años de entrega por parte del recurrente hacia (sic) la función pública, la cual ascendió hasta treinta y cinco (35) años, el Ministerio Público es de la opinión que si bien es cierto el tiempo de servicio es uno de los requisitos previstos en la ley para acceder a la jubilación, el cual en el presente caso se cumplió, y ello se reconoce, también es cierto que el recurrente para la fecha en que fue removido no cumplía el requisito de edad también indefectiblemente requerido, motivo por el cual este alegato debe ser declarado igualmente sin lugar”.

Respecto de la denuncia relativa a la violación del derecho al trabajo y a la estabilidad en el mismo, el Ministerio Público opinó que “(…) las mismas deben igualmente ser declaradas sin lugar, en razón de que tal como lo ha señalado [esta] Sala en forma reiterada, los mismos no constituyen derechos absolutos, sino que están sujetos al cumplimiento previo de las obligaciones y deberes previstos en la Constitución y las Leyes”.

Sobre la base de los argumentos que anteceden, el Ministerio Público estimó que la pretensión ejercida debe ser declarada sin lugar, pues “(…) si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla el denominado Estado Social y de Justicia, es el caso que el mismo no debe ser materializado mediante la realización de actos al margen de las Leyes que le sirven de desarrollo”.

V

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LAS SUSTITUTAS DEL SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR

El 4 de marzo de 2013, las abogadas M.A.S.d.C. y F.C.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social bajo los números 25.539 y 66.543, actuando en sustitución de la representación que constitucional y legalmente ejerce el Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignaron escrito ante esta Sala Constitucional escrito de argumentos, en los siguientes términos:

Que “[n]o señala el presunto agraviado en su escrito contentivo de la solicitud de amparo constitucional, cómo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su sentencia de fecha 11/1072011 (sic), lesiona supuestamente sus derechos y garantías constitucionales, tomando en cuenta que es contra una decisión emanada de ella contra la cual recurre”.

Que “[c]onfunde por decir lo menos el presunto agraviado en su escrito recursivo de amparo efectivamente contra quién interpone su pretensión, si es contra la Corte Primera (sic) o si lo es contra éste Órgano de Control, al expresar que con el acto de remoción del cargo de Coordinador de Área se materializó a su decir la violación de los artículos 27, 49, ordinal 1°, 86, 87, 89 y 93 de nuestra Carta Magna, lo cual como se explicó supra es total y absolutamente falso”.

Que “[n]o existe una debida relación de los hechos subsumidos en el derecho que alega el presunto agraviado le ha sido supuestamente violado y ello es así porque tal violación no existe ciudadano Magistrados, en todo momento el hoy accionante en amparo ha tenido el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, los cuales han sido garantizados en todo momento tanto por la Corte Primera (sic) al haber analizado sus alegatos y pruebas que aportó al proceso principal, como por este Órgano de Control”.

Que “(…) lo que pretende el presunto agraviado ciudadano E.A.G., ya identificado, es que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo (sic) de fecha 27/05/2008 quede con validez, cuando la misma fue dictada en violación absoluta a nuestro ordenamiento jurídico vigente, pues se limitó a indicar que el expediente administrativo del ciudadano E.A.G. no había sido consignado por esta Contraloría Municipal y en base a ello sin análisis jurídico alguno procedió a declarar parcialmente con lugar su querella, sin percatarse que el expediente administrativo en referencia si (sic) había sido consignado mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2.010 (sic), siendo esto observado por la Corte Primera (sic) en su fallo de fecha 11/10/2011, quien revocó el fallo recurrido por esta representación judicial y entró a analizar todas y cada una de las pruebas que cursaban en los autos, concluyendo así con la improcedencia de su querella funcionarial, por encontrarse ajustado a derecho los actos administrativos de su remoción y posterior retiro del cargo que ejercía para el momento, vale decir Coordinador de Área con un sueldo equivalente al de Director, y ello era así, en virtud del cumplimiento por parte de este Órgano de Control a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo (sic) de fecha 16/10/2001, que había acordado su reincorporación en ocasión a la querella funcionarial interpuesta por el hoy accionante contra el acto administrativo N° 120-00-01-759 de fecha 18/10)2000 (sic) emanado de esta Contraloría Municipal”.

Que “(…) lo que procura el presunto agraviado por vía del amparo interpuesto, es que se ventile en sede constitucional hechos discutidos ante el tribunal de la causa relativos a la relación jurídica discutida ante esa instancia judicial, pues no se deduce de la misma pretensión planteada cuáles fueron los supuestos vicios o errores en los que incurrió supuestamente la Corte Primera (sic) que se configuran como infracciones de derechos y garantías constitucionales, lo cual no es otra cosa que pretender acceder a una nueva instancia para poner en entredicho la conveniencia legal de una decisión judicial, amparado en una supuesta violación constitucional (…), que le permitiría obtener un remedio judicial extra, como lo es el amparo contra sentencia”.

Sobre la base de lo antes expuesto, solicitaron que se declare inadmisible o improcedente la acción de amparo ejercida.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, esta Sala debe emitir pronunciamiento respecto de la tempestividad del escrito consignado por la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de cuya presentación se dejó constancia en el expediente el 4 de marzo de 2013, siendo que, la audiencia oral y pública en el presente caso se verificó con la sola presencia de la parte accionante y su apoderada judicial el 28 de febrero del mismo año.

El mencionado escrito contiene una serie de consideraciones dirigidas a desvirtuar las denuncias plasmadas por el accionante en su demanda de amparo constitucional. No obstante su contenido, esta Sala debe atender a la preclusividad de los actos procesales llevados a cabo en el marco del presente juicio y reivindicar la audiencia oral y pública como momento en el cual se verifica el debate contradictorio -que permite precisar los hechos que serán objeto de prueba- y actividad de control y contradicción de los medios de prueba aportados por las partes, terceros y otros sujetos procesales dentro del juicio de amparo constitucional. Así, esta Sala Constitucional ha precisado la importancia de este acto oral, regido por los principios de concentración e inmediación, en sentencia N° 1.524 del 13 de agosto de 2001, caso: “Beneficiadora y Distribuidora de Tóxicos Agrícolas, C.A. (B.D.TOX, C.A)”, las siguientes premisas:

(…) es en la audiencia oral que efectivamente se produce el contradictorio en el p.d.a., y es al momento de finalizar la misma que queda fijado por completo el tema decidendum, además de que una serie de actuaciones que originen las partes en dicha audiencia, sirvan para verificar sus alegatos. Es por ello que en los procesos de amparo la audiencia oral constituye el momento más importante y esencial del juicio, y el juez, con el respaldo probatorio y documental correspondiente, que se consolida en dicho acto dicta su decisión fundamentado por igual en lo que expresan las partes en la audiencia oral. Es pues por el carácter esencial de este acto que el mismo debe revestir la formalidad, seriedad y atención del juez que conozca del proceso. Como consecuencia de lo anterior, es por lo que la no presencia del agraviante en la audiencia oral resulta en la aceptación de los hechos, y la no presencia del agraviado resulta en el desistimiento del proceso o abandono del trámite

(Destacado de esta Sala).

Entonces, dependiendo de la posición de la parte en la relación procesal -sea ésta accionante o el presunto agraviante- , la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en señalar que su inasistencia al acto oral tiene una consecuencia específica en cada supuesto. Sin embargo, en el presente caso, al tratarse de un tercero que esgrime su interés en apoyar el razonamiento judicial cuestionado -al haber sido parte de la querella funcionarial primigenia-, considera la Sala que la oportunidad preclusiva de hacer valer sus argumentos era la de la audiencia oral y pública, caso contrario, no es posible entablar un contradictorio válido con igualdad de oportunidades de alegación y defensa, que significaría un menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de quien sí asistió al mencionado acto oral.

Siendo lo anterior así, no es posible para la Sala tomar en consideración, para la expresión de los motivos que sustentan su decisión, los argumentos traídos tardíamente por la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien funge como tercero interviniente, al haberse cerrado formalmente el contradictorio. En consecuencia, el escrito consignado en los autos el 4 de marzo de 2013 por la representación del órgano municipal de control fiscal interviniente no será estimado, y así se declara.

Aclarado el anterior punto previo, la Sala observa que el actor pretende impugnar mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 30 de junio de 2012 por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 27 de mayo de 2008 que declaró, a su vez, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la apoderada judicial del preindicado ciudadano, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) anulada la sentencia apelada y (iv) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, todo ello en el marco de la querella dirigida a cuestionar la legalidad de sendos actos administrativos de remoción y retiro del cargo que ejercía como Coordinador de Área en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Con relación a la acción de amparo constitucional contra actos jurisdiccionales, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

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A partir de la norma que antecede, esta Sala ha sostenido que la acción de amparo constitucional contra actos jurisdiccionales constituye un mecanismo procesal con características que la diferencian de las demás pretensiones de amparo, así como de las otras vías existentes para la impugnación de actos jurisdiccionales, anomalías del proceso u omisiones de la misma naturaleza, razón por la cual a las demandas de amparo constitucional contempladas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le han señalado especiales presupuestos para su procedencia, como son el que el juez haya actuado “fuera de su competencia”, de manera que “lesione un derecho constitucional”.

Esta Sala en sentencia N° 1.019 del 11 de agosto de 2000, caso: “Nardo Antonio Zamora”, estableció en torno a los requisitos de procedencia de esta modalidad de amparo constitucional, lo que sigue:

Del análisis del artículo transcrito, y buscando salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica, la jurisprudencia patria ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: (i) que el juez del cual (sic) emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, (ii) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente, como requisito adicional (iii) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado

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De allí que esta Sala, en innumerables decisiones ha señalado que la demanda de amparo incoada, con base en el citado artículo 4, debe precisar no sólo la actuación fuera de su competencia del órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, sino que además debe indicar de qué manera dicha actuación vulnera los derechos constitucionales del quejoso (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.250 del 7 de octubre de 2009, caso: “Jesús Alberto Mena”).

En el presente caso, la querella primigenia tenía como propósito obtener la reincorporación del actor en su cargo de Coordinador de Área “(…) o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que correspondieran al cargo y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente de su cargo y que no implicaran la prestación efectiva del servicio, todo desde su ilegal remoción hasta la fecha de su respectiva reincorporación”.

La Sala observa que la pretensión deducida fue juzgada por las instancias contencioso administrativas competentes para ello pero, sin embargo, contra el pronunciamiento que agotó el segundo grado de jurisdicción y que declaró sin lugar la querella fue ejercida la presente acción de amparo constitucional. La demanda se apoya en la pretendida vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso judicial, a la seguridad social y asistencia en caso de contingencia de invalidez, al trabajo y la garantía de estabilidad en el trabajo, contenidos en los artículos 49.1, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en detrimento del actor.

La materialización de tales lesiones en la actividad de juzgamiento se concentran en las siguientes denuncias: (i) que presuntamente le fue desconocida la suspensión de la relación de empleo público en el momento en el cual el ente municipal de control fiscal dictó los actos impugnados, pues se hallaba de reposo médico y (ii) que aparentemente no fue tomado en consideración que mediante la evaluación DNR-1757-10-CR del 10 de febrero de 2010, suscrita por el Médico M.F., en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue acordada, en su decir, la incapacidad total.

Con relación a la primera denuncia, esta Sala admitió a trámite la acción de amparo constitucional bajo una duda razonable: el desconocimiento de un reposo médico que, bajo los argumentos esgrimidos por el actor, impedían que la Contraloría Municipal accionada dictara el acto que le separó del cargo y le retiró de la función pública municipal. Lo anterior, en su criterio, habría concretado un agravio a la garantía de estabilidad del que gozaba en su condición de funcionario público de carrera, avalado por un certificado de carrera administrativa expedido por la propia Administración Municipal en el año 1987, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La circunstancia descrita por el actor, allende de la naturaleza mero declarativa del mencionado certificado de carrera, presupone al igual que el Derecho Laboral, una suspensión de la relación de empleo público; sin embargo, en el ámbito de la función pública constituye una situación administrativa del funcionario público, encuadrada por la normativa estatutaria como un permiso obligatorio que debe ser concedido por la Administración, conforme a lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo está, esto según lo previsto en el artículo 60 del mismo texto reglamentario.

El citado artículo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En efecto, dispone la anotada norma reglamentaria lo siguiente:

Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

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El cumplimiento de esta obligación tiene una finalidad concreta: poner en conocimiento de la Administración empleadora que hay una contingencia médica que impide al funcionario prestar el servicio de forma personal, ello brinda, respecto del sistema de gestión del recurso humano en cada organización, certeza del lapso de ausencia del funcionario y, por otra parte, permite a la autoridad administrativa competente la adopción de medidas y otras previsiones -de carácter temporal, esto es, por el tiempo que dure la contingencia- dirigidas a asegurar que la prestación del servicio o el ejercicio de la función pública no se interrumpa.

Sobre la base de tales premisas, la Sala observa que consta en autos quince (15) certificados de incapacidad (entre copias y originales) de los cuales solo uno (1) presenta -de forma indubitable- un sello de haber sido consignado y recibido conforme ante la Dirección de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, que avala desde el 20 de abril al 19 de mayo de 2009 (Vid. Folio 55 del expediente), en los demás casos, no hay evidencia expresa de haberse presentado oportunamente tales reposos médicos ante la Administración Municipal empleadora, ni que hayan sido recibidos conforme, según lo preceptúa la aludida disposición reglamentaria. Por tanto, no encuentra esta Sala argumentos sólidos que permitan verificar una efectiva violación del derecho al trabajo y a la estabilidad del exfuncionario accionante, y así se declara.

Con relación al argumento relativo a que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital debió proceder a incapacitarlo, en lugar de resolver su remoción y posterior retiro, considera la Sala que tal alegato es sobrevenido, toda vez que no fue alegado ante las instancias contencioso administrativas competentes y que, además carece de actualidad, pues consta en autos: (i) la copia de la Evaluación de Incapacidad Residual Para Solicitud o Asignación de Pensiones del 20 de enero de 2010 (Vid. Folio 79 del expediente judicial), luego, (ii) un documento denominado Incapacidad Residual del 10 de febrero de 2010 el cual dictaminó que la pérdida para la capacidad para el trabajo es de sesenta y siete por ciento (67%) (Vid. Folio 68 del expediente judicial) y (iii) una Constancia suscrita por el Licenciado Walter Ramón Pulido Castillejo el 21 de junio de 2011, de la Dirección de Prestaciones en Dinero de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la cual deja constancia, sellada, que el ciudadano E.A.G. tiene asignada una pensión por concepto de invalidez otorgada mediante Resolución N° 20101113190 con una asignación mensual del mil cuatrocientos siete bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 1.407,47), es decir, goza del pago de una pensión de invalidez parcial por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (Vid. Folio 81 del expediente judicial), así que habiendo sido pensionado con posterioridad a su remoción y retiro -cuya legitimidad no se revisará en el marco del presente juicio de amparo constitucional-, esta Sala considera que el Estado venezolano tuteló la contingencia médica que invoca sistemáticamente el actor y que materializa la garantía del derecho a la seguridad social a que tiene derecho, y así se declara.

Por último, con el propósito de dar respuesta a todas las denuncias que formula el actor en su demanda de amparo constitucional, con relación a la pretendida violación del reconocimiento de su jubilación, se observa que éste solicitó en el año 2008 -antes de su retiro, que fuera efectuado en mayo de 2009- su jubilación, la cual fue respondida por la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital -el 3 de septiembre de 2008-, que informó, tal como lo refleja la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que “el funcionario tienen (sic) 51 años de edad y treinta años ocho (08) meses y veintitrés (23) días de servicios prestados a la nación”, siendo que, conforme al artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, nace el derecho a la jubilación cuando: a) el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad. Por tanto, juzga la Sala que no asiste al accionante la razón respecto del derecho a la jubilación que reclama por vía del presente amparo constitucional, y así se declara.

Desestimadas las anteriores denuncias, esta Sala considera que la intención subrepticia del actor es la de obtener un reexamen de la controversia fuera de los lapsos preclusivos de alegaciones y pruebas en el marco de la querella funcionarial que ejerciera originalmente, así como traer ante esta Sala otros argumentos que no se hicieron valer oportunamente. De tal forma que, es menester recordar que los supuestos específicos de procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales no permite la injerencia de esta Sala en aquellas premisas de juzgamiento o aplicación del derecho material en las controversias sometidas a la jurisdicción, o el reexamen del derecho procesal aplicable a la tramitación de éstas, que no constituyan una actuación evidentemente fuera de la competencia del operador de justicia, que lesione de forma directa un derecho o garantía constitucional.

Tal es la conclusión a la que arribó esta Sala en sentencia N° 237 del 20 de febrero de 2001, caso: “Alimentos Delta, C.A.”, en la cual se dejó sentado que:

(…) La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él.

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la Constitución, quede desconocido (…)

.

Visto entonces que lo pretendido se orienta a obtener la alteración de los términos en que fuera decidida la querella funcionarial, al haberse desestimado la pretensión de fondo del actor con fuerza de cosa juzgada, esta Sala Constitucional considera que en el presente caso no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, necesarios para la procedencia de la acción de amparo, por lo que esta Sala, una vez oído al actor y evaluadas las pruebas aportadas, debe declarar sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano E.A.G., con la asistencia jurídica del abogado W.A.R.A., Defensor Público con competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), contra la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual mantiene plenos efectos jurídicos, y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano E.A.G., con la asistencia jurídica del abogado W.A.R.A., Defensor Público con competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), ya identificados, contra la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 12-0247

LEML/i.-