Decisión nº IG012014000188 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 23 de Abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000068

ASUNTO : IP01-R-2014-000068

JUEZA PONENTA C.N.Z.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representante de la Fiscalía Décimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representado para ese acto por la ABG. F.J.P., contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en fecha 07 de Abril de 2014, y motivada en fecha 08 de Abril de 2014, que decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad contra los ciudadanos J.E.A.R. venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.822.273, 26 años de edad, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, oficio moto taxista, nacido en fecha 30-04-1.987 hijo de R.E.A. y O.M.R., domiciliado en la Población de Boca de Aroa. Casa rosada, segunda calle casa S-N del Municipio S.d.e.F., la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y HENDER M.G.G. venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.941.214, natural de la Guaira estado Vargas, ayudante de albañil, nacido en fecha 15-07-1.992, hijo de L.M.G. y G.G. residenciado en la población de Boca de Aroa, casitas rosadas, segunda calle casa sin numero del Municipio S.d.e.F. por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme en perjuicio del Estado Venezolano, imponiéndole las medidas cautelares sustitutiva prevista en el numeral 3° ° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en un Régimen de Presentación por ante ese Tribunal cada ocho (08) días.

En fecha 14 de Abril de 2014, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza C.Z..

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crimines de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad, que exceda de doce años en su limite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa , debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones

En este caso, la Corte de Apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser la Fiscal Cuarto del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso dichas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del recurso de apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también, que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad restringida de la señalada imputada.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones, observa esta Alzada que en fecha 07 de Abril de 2014, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, regentado por la Abg. I.C.L., celebró la Audiencia Oral para oír a los imputados J.E.A.R. y E.M.G.G. quien se encontraba debidamente asistida por la defensora privada , Abogada D.C. , a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía 19 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Falcón, por estar presuntamente incursos en los delitos de Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano F.P. y el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 111 de la Ley para Desarme en perjuicio del Estado Venezolano desprendiéndose del acta levantada en la audiencia de presentación de imputado de fecha 07 de Abril de 2014 , que el representante Fiscal, hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud que se continuara el proceso por el procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículo 262 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita para los imputados de autos medida judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que del acta de la audiencia de presentación el Tribunal A quo impuso a los imputados el precepto constitucional previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hizo una explicación de los hechos imputados por la representación fiscal, así como la posible pena a imponer que era su oportunidad para los imputados declarar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hecha por el Ministerio Público que su declaración debía ser sin juramento y bajo ningún tipo de coacción quienes quedaron identificados de la siguiente manera: J.E.A.R. venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.822.273, 26 años de edad, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, oficio moto taxista, nacido en fecha 30-04-1.987 hijo de R.E.A. y O.M.R., domiciliado en la Población de Boca de Aroa. Casa rosada, segunda calle casa S-N del Municipio S.d.e.F., por el delito de estado Falcón quien expuso: “En el momento de la captura estábamos comprando unos repuestos de la moto nos dirigíamos a las casitas fuimos sorprendidos por el CICPC no nos hallaron nada, cuando llegamos nos preguntaron por la moto y el teléfono. Seguidamente pregunta la defensa p- en algún momento viste si les incautaron armamento r- no p- que tiempo tenias con el celular r- como un mes p- porque no tenias papeles del teléfonos r- me lo vendió un moto taxista le voy a ser sincero me dijeron que era robado cuando lo compre p- has tenido algún problema r- no para nada. Es Todo.” y el ciudadano HENDER M.G.G. venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 20.191.549, 21 años de edad, natural de la Guaira estado Vargas, oficio ayudante de Albañil, nacido en fecha 15-07-1992 hijo de L.G. y G.G. y domiciliado en la población de Boca de Aroa, casitas rosadas, segunda Calle casa S-N del Municipio S.d.e.F. quien expuso: “ a no nosotros nos están acusando de robo de ser cómplices yo estaba era el sábado acompañando a Joel yo soy mecánico fuimos a comorara (sic) unas piezas cunado estábamos en la cauchera nos agarró el cicpc a nosotros no nos agarraron nada”

Acto seguido intervino la Defensa Abg. DAILIA CLEMENTE quien expuso: “En este acto consigno copias de documentos de propiedad de la moto consistentes en 13 folios en este caso considero que aquí hubo un aprovechamiento de cosa provenientes del delito tipificado el 470 del código penal mi representado ha manifestado que lo compro el celular que fue producto de un arrebaton, a el le agarraron la moto con seriales en buen estado, después de la aprehensión los seriales pudieron ser limados, rayados, el modus operandi es quién carga el arma es el parrillero, allí no están las fotos del arma o experticia del arma que diga que tienen huellas del armas, son unos muchachos que no tienen antecedentes, el mundo del moto taxista se puede vincular a cualquier tipo de persona , el error de mi defendido Joel fue comprar un celular producto de arrebaton, no hay ninguna prueba del arma, hay unas fotos de una avenidas, las fotos de la avenida principal de tucacas, mi defendido Joel y tiene como demostrar la compra del celular, sabemos como pueden actuar, solicito que nos vayamos por el procedimiento abreviado que a Joel se le sustituya la privativa de libertad por una medida sustitutiva, y para Hender libertad plena es inocente “Es todo.

Por último, se verifica del acta que se analiza que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar la libertad restringida a los imputados de marras conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de las consideraciones que siguen:

……

Ahora bien analizado como han sido los argumentos expuestos por las partes, durante la audiencia de presentación, este Tribunal pasa a resolver con fundamento en las siguientes consideraciones:

Esta Juzgadora declara la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se tramita el procedimiento por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en su último aparte del artículo 373 eiusdem: no acoge la precalificación jurídica aportada por la representación fiscal en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano F.P. porque no fundados elementos de convicción según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acoge a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme en perjuicio del Estado Venezolano y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal por lo que acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación cada 8 días ante el Tribunal…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL:

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, el representante del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal explanando lo siguiente:

De conformidad con el artículo 426, 427, 428 y 374 del copp por cuanto considera el m p que existen elementos de convicción como es la denuncia del ciudadano N.P. quien manifiesta que entre las pertenencias robadas es un celular marca blacberry modelo bold 4 color negro, así mismo identifica la moto en la que andaban los sujetos señalando que es una moto de color roja, 150, así mismo la declaración del ciudadano F.P. quien igualmente señala que es una moto de color roja en la que los sujetos y que su acompañante lo habían despojado de un celular blacberry bold 4 color negro y que su compañero lo habían despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte y con una arma de fuego , una vez que los funcionarios logran la captura de los imputados consiguen en su poder de los imputados específicamente en poder del imputado J.E.A. el teléfono con las mismas características que en momentos antes había sido despojado el ciudadano N.P., y así mismo el arma de fuego que resultó ser un arma tipo escopeta de fabricación casera y sin marca y sin seriales visibles….

De la Contestación del recurso de apelación por la Defensa

Respecto de la apelación ejercida por el representante Fiscal la Defensa dio contestación en lo siguientes términos:

quien rechaza todo lo expuesto por el Fiscal en primer lugar según las actas policiales estaban dos motos de las una resulta aprehendida una que es roja donde ellos se trasladan y no tenían los seriales desvastados ya que al ciudadano le había comprado hace un mes segundo lugar invisto (sic) el orden de incautación quien tenía el arma no era graterol (sic) y quien supuestamente el celular es el señor Joel, yo podría decir que a mí me robaron un celular color rojo que aquí lo tiene el fiscal, no hubo una rueda de reconocimiento, no hay registros fotográficos de la supuesta escopeta no es un arma fácil de esconder, no es igual meterse un arma en la cintura y una escopeta en una moto, a quien es evidente la confesión de Joel de haber adquirido la compra del celular producto de un delito, rechazo completamente la precalificación del ministerio público (sic), no tienen antecedentes penales, se comprueba la titularizada de la moto nuestro la titularidad del juez, consigna originales para su vista y fotocopiar. ..

Hechos por los cuales se están investigando los imputados por la representación fiscal son los siguientes:

Comparezco por ante este Despacho con la finalidad denunciar que el día de hoy 05—04—2014 como a las 02:50 de la tarde, encontrándose con mi hermano de nombre N.P., en la avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, fui abordado por dos sujetos en un vehículo, tipo moto, color rojo, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo.- “Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA A EL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los sucesos que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, a las 02:00 de la tarde del día de hoy 05-04-2014” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento alguna persona en particular se percató del hecho que narra? CONTESTO: “Si mi hermano de nombre N.P.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Él se encuentra conmigo en la sede de este despacho” CUARTA PREGUNTA: ¿Conoce usted, las características de los objetos que describe cómo despojados? CONTESTO: “Son un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo” QUINTA PREGUNTA: Diga usted, posee facturas o documentos que certifiquen la existencia de lo antes mencionado como despojado? CONTESTO: “Si, poseo originales de las facturas las cuales consignare posteriormente” SEXTA PREGUNTA:¿Diga usted, a quién pertenecen los objetos que describe cómo robados en el hecho que narra? CONTESTO: “Todo es de mi persona” SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, las características físicas y fisonómicas de los sujetos que menciona como autores de los hechos que narra? CONTESTO: “Si uno de ellos es de piel MORENA, contextura DELGADA, mide como de 1.70 metros de altura, tiene como 20 años de edad, tiene tatuajes en los brazos, y para el momento vestía una franelilla de color blanco, con un short beige, el otro es de piel MORENA, contextura GRUESA, mide como 1.60 metros de altura, vestía para el momento una franela de color negro, y un short gris, y tiene como 25 años de edad usted, de volver a ver a los sujetos los reconocería? CONTESTO: “Si” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted , características de las armas de fuego utilizadas por los sujetos? CONTESTO: “Solo pude ver que tenían un arma cromada, con marrón, mas no observe sus edificaciones” DECIMA PREGUNTA: Diga usted, que tipo de transporte utilizaron los sujetos para llegar y huir del sitio CONTESTO: “Ellos llegaron en un vehículo tipo MOTO” DECIMA IMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo observar las características del vehículo tipo moto que usaron los sujetos para perpetrar el hecho que narra? CONTESTO: “Es un vehículo, tipo moto, marca EMPIRE, modelo HORSE 150, de color rojo” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que dirección tomaron los sujetos al momento de emprender su huida? CONTESTO: “Ellos se fueron en dirección de la población de Boca de Aroa” DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, alguna persona resultó herida en los hecho que narra? CONTESTO: No, nadie” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a este? CONTESTO: “Es primera vez” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No, es todo…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa de los encausados con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de Control no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Así, el efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Considera el autor P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el P.P.V.”, que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:

…Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia Nº 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

En tal sentido, pertinente resulta establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, siendo que esta obligación se ha extendido, incluso, a las doctrinas reiteradas de la sala, aun cuando no hayan sido declaradas vinculantes, tal como lo sostuvo en la sentencia Nº 280 del mes de febrero de 2007, por lo cual esta Alzada observa que la señalada Sala del M.T. de la República en sentencia Nº 1082 del 01/06/2007, que ratifica la sentencia Nº 742 del 5 de mayo de 2005, donde fijó doctrina sobre el punto que se analiza, estableció:

… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...”.

Con base en esta doctrina, queda claro entonces que la apelación ejercida en el presente asunto por la Representante Fiscal resulta proponible, al tratarse la decisión apelada de un fallo que decretó medidas cautelares sustitutivas a los imputados de autos. Así se decide.

Entrando esta Sala a resolver el fondo de la situación planteada, en primer término debe establecer que analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que el Representante de la Fiscalía Principal Décimo Noveno del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, a los ciudadanos E.M.G.G. y E.A.R., antes identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano F.P. y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 111 de la Ley para Desarme en perjuicio del Estado Venezolano para el ciudadano HENDER M.G.G. solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Tribunal de Control acordó decretar la medida cautelar sustitutivas de ésta, lo que conlleva a que esta Sala asuma el conocimiento pleno de la causa en virtud de la aplicación del efecto suspensivo en la ejecución de la aludida decisión, por la apelación que ejerciera el Fiscal Principal Décimo Noveno del Ministerio Público, y así se observa que la Juez A quo tomó como base para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas no acogiendo la calificación fiscal porque no existían elementos de convicción en contra de los imputados de marras en la audiencia de presentación .

Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, la Fiscalía Principal Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón apeló del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación celebrada 07-04-2014 y en virtud del cual le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en un régimen de presentación cada 8 días por ante el Tribunal por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y el DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en perjuicio de la victima F.P. por lo que esta Alzada procede a hacer las siguientes consideraciones:

En este orden de ideas, observan los integrantes de esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos que el Tribunal A quo, estimó que no acogía la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal en cuanto al delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la victima F.P., porque no habían fundados elementos de convicción como lo prevé el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido acoge los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DELITO DE APROVECHAMIENTO PROVENIENTE DE DELITO.

En efecto es importante para esta Alzada indagar en las presentes actuaciones cuales fueron los elementos de convicción que consignó la representación Fiscal para solicitar medida judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras los cuales son los siguientes:

1. - En lo que respecta a la detención de los imputados de marras, observa esta Instancia Superior fueron aprehendidos según diligencia de investigación de fecha 05-04-2014 los imputados de marras a las 5 horas de la tarde por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de la Delegación Estadal Falcón, Extensión Tucacas, suscrita por los funcionarios aprehensores quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia: ““Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-14-0216-00334, iniciadas por este Despacho por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios Detectives STANYER COLINA y JOHANDRI MELEAN, a bordo de la unidad P-Toyota, hacia la siguiente dirección: Población de Tucacas, sector centro, avenida Libertador, vía pública, Municipio S.d.E.F., con la finalidad de realizar las primeras averiguaciones en torno al presente hecho que nos ocupa, así mismo la correspondiente Inspección Técnica criminalística y fijación fotográfica al lugar donde se suscitó el mismo; una vez presentes en la citada dirección, el funcionario Detective JHOANDRl MELEAN, procedió a efectuar la correspondiente Inspección Técnica Criminalistica y fijación fotográfica, las cuales se consignan mediante la presente acta de investigación penal posteriormente procedimos a dar un recordando por las adyacencias del sus poblados más cercanos jurisdicción de esta Sub Delegación, a objeto de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos responsables de cometer el hecho objeto de la averiguación y en momentos que nos encontrábamos por la población de Boca de sector las Delicias, barrio casas amarillas, calle principal, Municipio S.d.E. -Falcón, logramos avistar a tres sujetos que se desplazaban a bordo de dos vehículos tipo moto, de las cuales una era marca EMPIRE, modelo HORSE, de color ROJO, sin placas y en ella se trasladaban dos sujetos con las siguientes características físicas y fisonómicas: 1) uno de piel morena, contextura delgada, como de 1.70 metros de altura aproximadamente, como de 23 años de edad, con tatuajes en forma de dibujos en los dos brazos, vistiendo para el momento una franelilla de color blanco, con un short de color beige, otro de piel morena, contextura gruesa, como de 1.60 metros de estatura aproximadamente, cabello corto de color castaño oscuro, cara ovalada, vistiendo para el momento una franela de color negro, un short gris, aparentando como 25 años de edad aproximadamente y el tercero se encontraba a bordo de una moto, marca BERA, modelo SOCIALISTA 150, color NEGRO y era de piel blanca, contextura delgada, cara perfilada, cabello crespo de color castaño claro, como del 21 años de edad aproximadamente, vistiendo para el momento un jeans de color azul y chemise de color negro, estando los dos primeros a bordo de una moto con las mismas características de las descrita por la víctima y de igual manera poseían las mismas particularidades físicas de los dos sujetos que el denunciante victima describió como autores materiales del suceso, quienes al notar la presencia de la comisión policial, adoptaron, una actitud sospechosa, mostrando gestos de nerviosismo, tratando de evadir a la comisión, por lo que procedimos a darle la vos de alto identificándonos en tono de voz fuerte y clara como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, no acatando estos dicho llamado emprendiendo veloz huida, acelerando la velocidad de los vehículos donde se desplazaban, iniciándose una persecución en caliente logrando darle alcance a los dos ciudadanos que se desplazaban a bordo de la moto marca EMPIRE, de color ROJO, sin placas, con seriales devastados, a pocos metros del sitio de avistamiento, consiguiendo huir del sitio el otro sujeto, a bordo del vehículo donde se trasladaba. Seguidamente los ciudadanos en mención quedaron identificados de la siguiente manera: 1) J.E.A.R., de Nacionalidad Venezolana, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, de — 26 años de edad, nacido en fecha 30-04-1987, estado civil soltero, profesión u oficio Moto taxi, residenciado en la Población de Boca de Aroa, Sector Casas Rosadas, casa sin número, Municipio Silva, Estado Falcón, Titular de la cedula de identidad V-17.822.273, 2) ENDER MANUEL GRÁ TEROL GUEVAR4, de Nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira, estado Vargas, de 21 años de edad, nacido en fecha 15-07-1992, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en la Población de Boca de Aroa, Sector Casas Rosadas, casa sin número, Municipio Silva, Estado Falcón, Titular de la cedula de identidad V-20. 191549, procediendo el funcionario Detective STANYER COLINA, amparado en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, a realizarles una revisión corporal a dichos ciudadanos, incautándoles al primero de ellos adherido al shorts que vestía un arma de fuego de fabricación casera, sin marca y sin seriales visibles, aprovisionado con un cartucho sin percutir, calibre 20 y al segundo de ellos se le incauto en el bolsillo derecho del short, teléfono celular, marca BLACKBERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, serial 354259041401005, provisto de su batería de la misma marca, color negro y su chip empresa telefónica movistar, acto seguido le solicitamos información sobre el teléfono celular antes descrito, así como las facturas de adquisición del mismo, no poseer dichas facturas ni ningún documento que acredite la procedencia legal de dispositivo tecnológico. Ante tal circunstancia ya que nos encontrábamos en presencia de delito flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico “Procesal Penal, a los ciudadanos antes identificados se les informo que quedarían detenidos, Leyéndoles sus derechos y garantías constitucionales insertas en los artículos 46 y 49 de nuestra carta magna y 127 deI Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo orden de ideas el funcionario Técnico de Guardia efectuó la correspondiente inspección Técnica criminalística y fijación fotográfica al lugar del acontecimiento, así como al vehículo tipo moto antes descrito, cuales se anexan mediante la presente acta de investigación; Así mismo se deja que no se contó con ninguna persona que sirviera como testigo del procedimiento motivado a que los transeúntes del lugar al notar los hechos ocurridos emprende a veloz huida dejando el lugar completamente desolado. Finalmente retornamos para ser de esta Sub Delegación, en compañía de los detenidos así como también los objetos el vehiculo en calidad de evidencia, con la finalidad de que le sean practicadas las experticias de rigor correspondientes. …”

2. - Riela a los folios 13 de las presentes actuaciones denuncia de fecha 05-04-2014 interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalisticas quien de manera espontánea una persona quien dijo ser y llamarse: F.P. (Demás Datos Filiatorios de Uso Exclusivo de la Fiscalía de]. Ministerio Público), quien estando en conocimiento de los hechos que se investigan e impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesta a rendir declaración y consecuencia expone:“Comparezco por ante este Despacho con la finalidad denunciar que el día de hoy 05—04—2014 como a las 02:50 de la tarde, encontrándose con mi hermano de nombre N.P., en la avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, fui abordado por dos sujetos en un vehículo, tipo moto, color rojo, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo.- “Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA A EL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los sucesos que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, a las 02:00 de la tarde del día de hoy 05-04-2014” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento alguna persona en particular se percató del hecho que narra? CONTESTO: “Si mi hermano de nombre N.P.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Él se encuentra conmigo en la sede de este despacho” CUARTA PREGUNTA: ¿Conoce usted, las características de los objetos que describe cómo despojados? CONTESTO: “Son un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo” QUINTA PREGUNTA: Diga usted, posee facturas o documentos que certifiquen la existencia de lo antes mencionado como despojado? CONTESTO: “Si, poseo originales de las facturas las cuales consignare posteriormente” SEXTA PREGUNTA:¿Diga usted, a quién pertenecen los objetos que describe cómo robados en el hecho que narra? CONTESTO: “Todo es de mi persona” SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, las características físicas y fisonómicas de los sujetos que menciona como autores de los hechos que narra? CONTESTO: “Si uno de ellos es de piel MORENA, contextura DELGADA, mide como de 1.70 metros de altura, tiene como 20 años de edad, tiene tatuajes en los brazos, y para el momento vestía una franelilla de color blanco, con un short beige, el otro es de piel MORENA, contextura GRUESA, mide como 1.60 metros de altura, vestía para el momento una franela de color negro, y un short gris, y tiene como 25 años de edad usted, de volver a ver a los sujetos los reconocería? CONTESTO: “Si” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de las armas de fuego utilizadas por los sujetos? CONTESTO: “Solo pude ver que tenían un arma cromada, con marrón, mas no observe sus edificaciones” DECIMA PREGUNTA: Diga usted, que tipo de transporte utilizaron los sujetos para llegar y huir del sitio CONTESTO: “Ellos llegaron en un vehículo tipo MOTO” DECIMA IMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo observar las características del vehículo tipo moto que usaron los sujetos para perpetrar el hecho que narra? CONTESTO: “Es un vehículo, tipo moto, marca EMPIRE, modelo HORSE 150, de color rojo” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que dirección tomaron los sujetos al momento de emprender su huida? CONTESTO: “Ellos se fueron en dirección de la población de Boca de Aroa” DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, alguna persona resultó herida en los hecho que narra? CONTESTO: No, nadie” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a este? CONTESTO: “Es primera vez” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No, es todo.

3. - Igualmente riela a las actuaciones entrevista del ciudadano N.P., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas en fecha 05-04-2014, quien expuso: “Resulta que me encontraba día de hoy 05—04—2014 como a las 02:50 de la tarde, encontrándome con mi hermano de nombre F.P., en la avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, fuimos abordado por dos sujetos en un vehículo, moto, color rojo, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte le quitaron a mi hermano de, un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo.- “Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA A EL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los sucesos que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió avenida principal de Tucacas, Sector Centro, Municipio Silva, Estado Falcón, a las 02:00 de la tarde del día de hoy 05-04-2014” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento alguna persona en particular se percató del hecho que narra? CONTESTO: “Si mi hermano de nombre F.P.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Él se encuentra conmigo realizando la denuncia”1 CUARTA PREGUNTA: ¿Conoce usted, conoce las características del los objetos que le despojaron a su hermano CONTESTO: “Si, le quitaron un (01) teléfono celular marca BLACKCERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, valorado en siete mil bolívares (7.000), tres (03) cadenas de oro valoradas en ciento treinta mil bolívares (130.000), y ochocientos (800) bolívares en efectivo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quién pertenecen los objetos que describe cómo robados en el hecho que narra? CONTESTO: “Todo es de mi hermano” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas y fisonómicas de los sujetos que menciona como autores de los hechos que narra? CONTESTO: “Si uno de ellos es de piel MORENA, contextura DELGADA, mide como1.70 metros de altura, tiene como 20 años de edad, tiene tatuajes en los brazos, y para el momento vestía una franelilla de color blanco, con un short beige, el otro es de piel MORENA, contextura GRUESA, mide como 1.60 metros de altura, vestía para el momento una franela de color negro, y un short gris, y tiene como 25 años de edad “ OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a los sujetos los reconocería? CONTESTO: “Si” NOVENA PREGUNTA:Diga usted características de las armas de fuego utilizadas por los sujetos? CONTESTO: “Solo pude ver que ellos tenían un arma cromada, con marrón, mas no pude ver sus especificaciones” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de transporte utilizaron los sujetos para llegar y huir del sitio del hecho? CONTESTO: “Ellos llegaron en un vehículo tipo MOTO” DECIMA PRIRA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo observar las características del vehículo tipo moto que usaron los sujetos para perpetrar el hecho que narra? CONTESTO: “Es un vehículo tipo moto, marca EMPIRE, modelo HORSE 150, Y DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que dirección tomaron los sujetos al momento de emprender su huida? CONTEST “Ellos se fueron en dirección de la población de Boca de Aroa” DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, alguna persona resultó herida en los hecho que narra? CONTESTO: “No, nadie” DECIMA CUARTA PREGUNTA: Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a este? CONTESTO: “Es primera vez” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No, es todo. Terminó, se leyó y estando conformes firman…”

4. - Riela a los folios 10 de las presentes actuaciones inspección técnica policial practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas donde sucedieron los hechos en la siguiente dirección Sector Centro, Avenida Libertador , vía pública en Tucacas del municipio S.d.E.F.d. de conformidad con lo establecido en 186 del Código Orgánico Procesal Penal dejando constancia de haber realizado fijación fotográfica de forma general y en detalles de las evidencias incautadas.

5. - Acta de investigación de las evidencias incautadas a los imputados de marras un vehiculo tipo, moto Marca, Keeway, Modelo Horse KW-150- año: 2012, de Color Rojo, Placa: AA4J221, Serial de Carrocería 0123AK11CM12364, Serial de Motor: KW162FM62FMJ2925534; el vehiculo presenta rayado en su seriales; de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera, sin marca ni seriales con un cañón cromado y su armazón oxidado en su actualidad con un cartucho calibre (20) de color amarillo (12).

6. - Registro de Cadena de Custodia de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera, sin marca ni seriales con un cañón cromado y su armazón oxidado en su actualidad con un cartucho calibre (20) de color amarillo (13).

7. - Registro de Cadena de Custodia a un teléfono Celular Blacberry. Modelo Bold 4. Elaborado en material sintético de Color Negro, IMEI 35425904140, previsto de su barrera Marca: BLACBERRY DE COLOR NEGRO y su CHIP perteneciente a la Empresa Movistar (folios 16).

   De la trascripción que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de detenidos, y que cursan en el presente asunto penal se observa que: se encuentra lleno el primer ordinal del artículo 236 del COPP, toda vez que se aprecia la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha sido precalificado por el Ministerio Público por los Delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que dispone:

   ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas… (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Por otra parte el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 111 de la Ley de Desarme dispone lo siguiente:

   “Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, una arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana en materia de control de armas será penado con prisión de seis a ocho años de prisión

   Obteniéndose de la revisión realizada de las actas que no es cierto lo afirmado por el Tribunal de Control que no existen fundados elementos de convicción para estimar presuntamente que los imputados de marrras son autores o participe en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio publico y esto se deduce del acta policial suscrita por los funcionarios JOSEHP MEDINA , adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como se efectuó la aprehensión flagrante de los ciudadanos J.E.A. y M.G.G., cuando fueron informados por la superioridad para trasladarse en compañía de los funcionarios STANYER COLINA y JOHANDRI MELEAN en virtud de una denuncia , (victima), manifestándole que había sido objeto de un robo por parte de dos sujetos quienes se desplazaban a bordo de dos vehículos tipo moto de las cuales una era de marca EMPIRE, modelo HORSE, de color Rojo, sin placas y en ellas se trasladaban dos sujetos con las siguientes características físicas de las cuales una era marca EMPIRE, modelo HORSE, de color ROJO, sin placas y en ella se trasladaban dos sujetos con las siguientes características físicas y fisonómicas: 1) uno de piel morena, contextura delgada, como de 1.70 metros de altura aproximadamente, como de 23 años de edad, con tatuajes en forma de dibujos en los dos brazos, vistiendo para el momento una franelilla de color blanco, con un short de color beige, otro de piel morena, contextura gruesa, como de 1.60 metros de estatura aproximadamente, cabello corto de color castaño oscuro, cara ovalada, vistiendo para el momento una franela de color negro, un short gris, aparentando como 25 años de edad aproximadamente y el tercero se encontraba a bordo de una moto, marca BERA, modelo SOCIALISTA 150, color NEGRO y era de piel blanca, contextura delgada, cara perfilada, cabello crespo de color castaño claro, como del 21 años de edad aproximadamente, vistiendo para el momento un jeans de color azul y chemise de color negro, estando los dos primeros a bordo de una moto con las mismas características de las descrita por la víctima y de igual manera poseían las mismas particularidades físicas de los dos sujetos que el denunciante victima describió como autores materiales del suceso, quienes al notar la presencia de la comisión policial, adoptaron, una actitud sospechosa, mostrando gestos de nerviosismo, tratando de evadir a la comisión, por lo que procedimos a darle la voz de alto identificándonos en tono de voz fuerte y clara como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, no acatando estos dicho llamado emprendiendo veloz huida, acelerando la velocidad de los vehículos donde se desplazaban, iniciándose una persecución en caliente logrando darle alcance a los dos ciudadanos que se desplazaban a bordo de la moto marca EMPIRE, de color ROJO, sin placas, con seriales devastados, a pocos metros del sitio de avistamiento, consiguiendo huir del sitio el otro sujeto, a bordo del vehículo donde se trasladaba. Seguidamente los ciudadanos en mención quedaron identificados de la siguiente manera: 1) J.E.A.R., de Nacionalidad Venezolana, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, de — 26 años de edad, nacido en fecha 30-04-1987, estado civil soltero, profesión u oficio Moto taxi, residenciado en la Población de Boca de Aroa, Sector Casas Rosadas, casa sin número, Municipio Silva, Estado Falcón, Titular de la cedula de identidad V-17.822.273, 2) ENDER MANUEL GRÁ TEROL GUEVAR4, de Nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira, estado Vargas, de 21 años de edad, nacido en fecha 15-07-1992, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en la Población de Boca de Aroa, Sector Casas Rosadas, casa sin número, Municipio Silva, Estado Falcón, Titular de la cedula de identidad V-20. 191549, procediendo el funcionario Detective STANYER COLINA, amparado en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, a realizarles una revisión corporal a dichos ciudadanos, incautándoles al primero de ellos adherido al shorts que vestía un arma de fuego de fabricación casera, sin marca y sin seriales visibles, aprovisionado con un cartucho sin percutir, calibre 20 y al segundo de ellos se le incauto en el bolsillo derecho del short, teléfono celular, marca BLACKBERRY, modelo BOLD 4, color NEGRO, serial 354259041401005, provisto de su batería de la misma marca, color negro y su chip empresa telefónica movistar, acto seguido le solicitamos información sobre el teléfono celular antes descrito, así como las facturas de adquisición del mismo, no poseer dichas facturas ni ningún documento que acredite la procedencia legal de dispositivo tecnológico. Ante tal circunstancia ya que nos encontrábamos en presencia de delito flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico “Procesal Penal, a los ciudadanos antes identificados se les informo que quedarían detenidos, Leyéndoles sus derechos y garantías constitucionales insertas en los artículos 46 y 49 de nuestra carta magna y 127 deI Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo orden de ideas el funcionario Técnico de Guardia efectuó la correspondiente inspección Técnica criminalística y fijación fotográfica al lugar del acontecimiento, así como al vehículo tipo moto antes descrito, cuales se anexan mediante la presente acta de investigación; Así mismo se deja que no se contó con ninguna persona que si viera como testigo del procedimiento motivado a que los transeúntes del lugar al notar los hechos ocurridos, veloz huida dejando el lugar completamente desolado. Finalmente retornamos para ser de esta Sub Delegación, en compañía de los detenidos así como también los objetos el vehiculo en calidad de evidencia, con la finalidad de que le sean practicadas las experticias de rigor correspondientes. …”; lo cual se concatena con acta de denuncia de la victima y del testigo presencial de los hechos ciudadano N.P., donde afirma lo dicho por la victima que su hermano fue objeto de un robo el día 05-04-2014, como a las 2: 20 de la tarde en la avenida principal de de Tucacas, sector Centro del Municipio S.d.e.F. fuimos abordados por dos sujetos en un vehiculo, tipo moto color rojo, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte le quitaron a su hermano un teléfono celular marca Blacberrry , modelo Bold 4, color negro, valorado en siete mil bolívares tres cadenas de oro, valoradas en ochocientos mil bolívares, los cuales coinciden con el acta policial donde se evidencia que los imputados fueron aprehendidos con las evidencias tales como un teléfono celular Blacberrry , modelo Bold 4, color negro y un arma de fuego extrayéndose del acta de registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas realizada por el experto JOHANDRI MELEAN, quien deja constancias de las características del teléfono y el arma incautadas a los imputados de marrras.; no obstante de lo observada por esta Alzada que la decisión objeto de apelación la misma se encuentra inmotivada y contradictoria toda vez que por una parte no acoge la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal y por otra parte en la parte dispositiva en el primer particular la recurrida expreso:

   Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION TUCACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBUCA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados J.E.A.R. venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 17.822.273, de 26 años de edad, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, oficio: Moto Taxi, nacido en fecha: 30-04-1987, Hijo de R.E.A. y O.M.R. ambos vivos, domiciliado en: población de Boca de Aroa, casitas rosadas, segunda calle casa sin numero, Municipio S.d.e.F.. Teléfono 0259-2446129 HENDER M.G.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.191.549, de 21 años de edad, natural de la Guaira estado Vargas, oficio: ayudante de albañil, nacido en fecha: 15-07-1992, Hijo de L.M.G. y G.G. ambos vivos, domiciliado en: población de Boca de Aroa, casitas rosadas, segunda calle casa sin numero, Municipio S.d.e.F.. Teléfono 0424-4182736, a quienes el fiscal del Ministerio Público les imputó los delitos de al ciudadano J.E.A.R., el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal en perjuicio de F.P. y PORTE ILICITO DE ARMA FUEGO DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 111 de la Ley para el Desarme en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO Y al ciudadano HENDER M.G.G. por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal….

   En cuanto a lo dicho por el legislador en el artículo 157 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

   Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…´

   En ese mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Nº 200 de fecha 23 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo ha señalado que la motivación:

   ´La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela..

   En ese mismo contexto, la misma Sala Penal el autor C.M.B. en su MANUAL TEORICO- PRACTICO. El P.P.V. señalo que:

   ´….la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso…´.

   Por otra parte el autor Fernando de la Rua en su obra titulada. LA CASACION PENAL define la motivación como:

   “Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consigna habitualmente en los “considerándoos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifica la resolución…”

   En virtud de lo expuesto por la doctrina, la norma adjetiva penal y lo que ha establecido esta Alzada reiteradamente en muchas decisiones que el pronunciamiento que dictan los Jueces al culminar la audiencia oral en este caso la audiencia de presentación de imputados para oír al imputado o de la audiencia preliminar es fraccionado y sus decisiones o resoluciones serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.

   En este orden de ideas, debe precisarse, en relación a lo dicho por el Tribunal conforme al cual no existían plurales elementos de convicción, pues a juicio de esta Alzada si existen elementos de convicción suficientes para la satisfacción del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fueron los ut supra mencionados y de los cuales se puede evidenciar la presunta participación de los imputados de autos, en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y así se decide

   En cuanto a lo dicho por la norma adjetiva penal referido al peligro de fuga de los imputados o la posible obstaculización por parte de los imputados de marra en el curso de la investigación, observa esta Alzada que, tomando en consideración la magnitud del daño causado con la comisión del delito en la presente causa conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, se configura en el caso in comento una razonable presunción para estimar que podrían los imputados de marras evadirse del proceso y colocar en vilo las resultas del proceso de la fase investigativa que recién inicia; pero tomando en consideración la posible pena a imponer la cual excede de diez (10) años de prisión.

   En este mismo contexto, acreditados como se encuentran el primer y segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta pertinente destacar que no solo debe considerarse en el caso la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sino tambien existe o está latente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y del proceso, siendo que, en cuanto al peligro de fuga tal acreditación procede cuando la pena a imponer por los delitos por los cuales se juzga a los imputados de autos, tenga establecida una pena privativa de libertad menor de diez años por lo que, por argumento en contrario, para que opere la presunción legal del peligro de fuga y el Ministerio Publico quede relevado de acreditar tal extremo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal la pena a imponer debe ser igual o superior a los diez años de privación de libertad, tal como se desprende o puede extraerse del parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, cuando expresa:

   ART. 237 Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   PARÁGRAFO PRIMERO. —Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

   En ese mismo sentido estima esta Alzada establecer que los imputados de autos, se les imputan la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme, lo cual supera la posible pena a imponer los diez años tal como lo indicó la representación para argumentar su recurso.

   Por ello, de la norma contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que el legislador estableció una presunción legal de peligro de fuga, cuando el delito por el cual se juzga a una persona tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, imponiéndole al Ministerio Público la obligación de solicitar ante el Tribunal de Control el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, pero facultando al Juez para apartarse de dicho pedimento Fiscal, e imponer, razonadamente, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa. Esta y no otra interpretación se puede dar al verbo “podrá”, conforme lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, como fuente del Derecho común, conforme al cual: “”Cuando la ley dice: “El Juez o el Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

   Ahora bien, esta norma legal procedimental penal, además, establece los presupuestos que deben concurrir para verificar si se está o no en presencia de tal peligro de fuga, cuando dispone:

   ART. 237. —Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   La exigencia de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 237 del texto penal adjetivo, dispuso: “… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   En el caso de autos se extrae de las actas procesales que aunque se demostró que los imputados J.E.A.R. y Hender M.G.G. tienen arraigo en esta región, solo demostró que tiene residencia conocida más no es suficiente pues el delito por el cual se juzga es grave y pluriofensivo con una pena que excede los diez años de prisión debiendo concluir esta Corte de Apelaciones que en el caso concreto concurren en el presente asunto los extremos exigidos en el ordinal 3 del artículo 236 para la estimación del peligro de fuga en su contra. Así se decide.

   Por último, en cuanto a la consideración del peligro de obstaculización, lo aprecia esta Sala ante el riesgo de que los imputados puedan obstaculizar los f.d.p., influyendo sobre la victima, para que se comporten de manera reticente ante el proceso, falseando los hechos o no acudiendo a los llamados del Tribunal, siendo que tales circunstancias pudieran redundar en la acreditación o materialización de este peligro.

   En consecuencia, estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, se encuentran acreditados los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de medidas de coerción personal, debiendo imponerse la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE REVOCA dicha decisión y procede esta Sala a dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la imposición a los referidos ciudadanos ya identificados de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO ARMA DE FUEFO Notifíquese a las partes intervinientes, quedando en estos términos la resolución del presente recurso de apelación, con la consecuente modificación del auto apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABG. F.J. PIMENTEL P.F.P.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón en contra de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en fecha 08/11/2012, que impuso a los ciudadanos: J.E.A.R. y HENDER M.G.G. antes identificados, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecida en los ordinales 3° del artículo 242 del COPP, consistente en la presentación periódica por ante ese tribunal cada ocho (8) días. Conforme a lo dispuesto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal se REVOCA dicha decisión objeto de apelación y procede esta Sala a dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la imposición a los señalados ciudadanos la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrese Boleta de Encarcelación a la Comunidad Penitenciaria donde quedarán los imputados recluidos a la orden del JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIACIAL DEL ESTADO FALCÓN, EN TUCACAS.

   Remítase en su oportunidad legal el presente asunto al Tribunal Segundo de Control del este Circuito Judicial Penal, en Tucacas

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de ABRIL 2014.

   JUEZA PROVISORIA y PRESIDENTA

   MORELA F.B.

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR JUEZA PROVISORIA y PONENTE

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012014000188