Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.E.G..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: E.P.B..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: Y.S.C.P..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 29 de enero de 2008 el abogado E.P.B., Inpreabogado N° 10.812, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor la presente querella, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la misma.

El 06 de febrero de 2008 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 18 de abril de 2008 a través de la abogada Yurimia S.C.P., Inpreabogado Nº 52.539.

El actor solicita en su querella: la nulidad absoluta de la “Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9657 de fecha 05 de noviembre de 2.007, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro de la Defensa, notificada el día 11 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) L.E.G.”. Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y se ordene su reincorporación a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de las Fuerzas Armadas, dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2007 hasta la fecha de la sentencia.

El 23 de abril de 2008 el abogado G.J.C.L. se abocó al conocimiento de la presente causa, ello en virtud de haber sido nombrado en fecha 19 de febrero de 2008 Juez Provisorio de este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, e igualmente se advirtió a las partes que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de que las partes puedan ejercer el derecho consagrado en dicha norma. En la misma oportunidad se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 02 de mayo de 2008 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, ambas partes comparecieron, dieron conformidad a los límites fijados y solicitaron apertura del lapso probatorio.

En fecha 19 de mayo de 2008 se admitieron las pruebas documentales promovidas por el apoderado judicial del querellante, en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

En fecha 17 de junio de 2008 se recibió en este Juzgado Superior el expediente administrativo del querellante constante de doscientos veinticinco (225) folios útiles. En esa misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I

MOTIVACIÓN

Al actor, se le pasó a situación de retiro del cargo de Distinguido de la Guardia Nacional por medida disciplinaria. Se le señala haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el artículo 117 aparte 2 y 4 con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento en sus literales e, f, g y h en concordancia con el artículo 109 literales a y b del referido Reglamento. Se le señala en el acto que el día 12 de abril de 2007 el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento 78 pasó revista al libro de inspección de la base de patrulla rural que operaba en la Jurisdicción de San J.d.U., detectando al folio 175 del referido libro la siguiente novedad: “ El día 2416:00NOV06 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE(GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura el basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GN) L.M., integrada por el S/2DO (GN) J.R., C/1RO (GN) DIAZ MARCANO y C/2DO (R) ROJAS, en vehiculo militar marca toyota modelo chasis largo y una camioneta marca chevrolet color verde quienes informaron que se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas. Posteriormente la comisión de esta base de patrullaje se dirigió hasta las playas la pava y la pavita regresando sin novedad. En tal sentido el Comandante del Destacamento 78 ordenó elaborar el respectivo informe con la finalidad de establecer las responsabilidades y aplicar las sanciones correspondientes a que hubiera lugar. La investigación se inicia tomándose entrevistas al S/2 (GN) H.L.N.P., titular de la cédula de identidad Nº 9.276.770, integrante de la base de patrulla de San J.d.U. quien manifiesta que el STTE (GN) SUAREZ JHONIFER, recibió información donde supuestamente unos funcionarios del C.I.C.P.C., se encontraban en el sector el basurero del guarataro, efectuando un procedimiento en materia de drogas y al llegar a ese sitio encontró una comisión integrada por el TTE (GN) L.M.C. quien manifestó al Sub Teniente que se dirigía a una playa llamada la pava y la pavita, porque presuntamente según información aportada por el C/1 (GN) DIAZ MARACANO E.D.J., allí había una casa que tenía droga, de igual manera informó que habían dos vehículos uno militar y uno civil, encontrándose en el vehiculo civil de dos a tres sacos de color blanco de nylon. De igual manera fueron entrevistados los siguientes efectivos; C/1ERO. U.A.O.G., C/1RO R.J. NARVÁEZ Y C/2DO R.J.R., integrantes de la base de patrulla de San J.d.U., quienes manifestaron haber estado de comisión al mando del STTE. SUAREZ JHONIFER procesando una información en el sector el basurero del Guarataro donde habían unos supuestos funcionarios del C.I.C.P.C., efectuando un procedimiento de droga y que al momento de llegar al lugar observaron una comisión de la Guardia Nacional integrada por el TTE. L.M., S/2DO J.R., C/1RO. DIAZ MARCANO y un Guardia Retirado de apellido ROJAS que se encontraba vestido de civil, dos vehículos uno militar y uno civil, también manifiestan en sus respectivas entrevistas, haber observado varios sacos de color blanco de nylon, en el vehículo civil, en la parte trasera donde se encontraba sentado el TTE (GN) L.M.C.. Es importante resaltar que para el día 24NOV06 el C/1RO DIAZ MARCANO EMILIO se encontraba franco de servicio y no aparece reflejado en la boleta de comisión elaborada por el TTE. L.M., además este efectivo es plaza de la primera compañía del Destacamento 78, así mismo el TTE. L.M. manifiesta en su entrevista que no realizó retención alguna, situación esta que se contradice con las entrevistas realizadas por la comisión integrada por el STTE. SUAREZ JHONIFER. Igualmente el S/2DO J.R., el C/1RO KLAY R.M., C/2DO R.H.P. y el DG. L.E.G. confirman no haber visto al C/1RO DIAZ MARCANO EMILIO, situación esta que se contradice a lo manifestado por el TTE. L.M., quien manifiesta en su entrevista que el referido clase si había estado presente en el sitio: además de lo expuesto por los efectivos integrantes de la patrulla de San J.d.U.. Al tenerse conocimiento de estos hechos se le informó al Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia en Materia de Droga de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre y asimismo se informó a la Fiscalía Militar de la Guarnición de Carúpano; sea pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el artículo 56 literal ´e´ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que “la Comandancia General de la Guardia Nacional, cayó en un falso supuesto en la apreciación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, y en los que encuadra la conducta del distinguido (GN) L.E.G. en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. Que las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó la Administración para pasarlo a la situación de retiro por medida disciplinaria, están basadas en falsos supuestos, lo cual acarrea su nulidad absoluta. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza tal alegato aduciendo, que la Administración actuó ajustada a derecho, puesto que la conducta asumida por el querellante, al negar la retención ocurrida el día 24 de noviembre de 2006, y al negar igualmente que el Cabo Primero E.D.M., estuvo presente en el sitio donde se realizaron las actividades que no fueron reportadas por el recurrente, lo cual contraria la ética, la moral, la integridad, la diligencia y el buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo castrense, ya que conforme a las funciones encomendadas su deber principal radicaba en la seguridad de la Nación, por lo cual no debe en ningún caso omitir o adaptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez. Que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 es el instrumento legal esencial que establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del estamento militar y que como consecuencia dio a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo.

Para decidir al respecto, es menester precisar que el falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión. La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio. Así el vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra; pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión, para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, sólo la inexistencia de los motivos relevantes que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En el presente caso se constata de las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración para dictar el acto de retiro realizó la respectiva investigación administrativa, ello a los fines de comprobar y esclarecer lo realmente ocurrido en fecha 24 de noviembre de 2006, cuando la comisión comandada por el Teniente de la Guardia Nacional C.G.L.M. e integrada por otros cuatro (04) funcionarios más, entre ellos el hoy querellante quien para ese momento ostentaba el cargo de Distinguido (ciudadano L.E.G.), cometió las faltas a las que se refieren los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por haber negado los hechos que realmente ocurrieron el día 24 de noviembre de 2006, de lo cual se evidencia que la Administración basó su decisión en los hechos investigados y procedió a retirar al querellante por encontrarlo culpable de los hechos que se le imputaron, esto es cuando el día 24 de noviembre de 2006 en el sector el Guarataro, Municipio Valdés del Estado Sucre el actor integraba una comisión al mando del Tte. (GNB) C.L.M. , S/2do (GNB) J.R., Cabo primero (GNB) Clay Romero y Cabo Segundo ((GNB) R.H.P., quienes realizaron un procedimiento en materia de droga, hecho que no hizo del conocimiento de los Órganos competentes ni del Comando Superior, razón por la cual estima este Tribunal que no existe el falso supuesto alegado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la prescripción para imponer la sanción disciplinaria. Argumenta al efecto que se desprende de la orden de investigación administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2007, que la investigación se inició cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento que fue asentado en el Libro de Inspección de la Patrulla Rural del D-78 con sede en San J.d.U., Municipio Valdez del Estado Sucre, (hoy desactivada). Que esa novedad fue asentada en el mencionado Libro el día 24 de noviembre de 2006 a las 16:00 horas, y la misma consta de la siguiente manera: “El día 2416:00NOV06 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE (GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GN) L.M., integrada por el S/2DO J.R., C/1ERO (GN) DÍAZ MARACANO y C/2DO ROJAS (…Omisis…) quienes se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas (…Omisis….) regresando sin novedad”, pero en dicha novedad no se menciona a su representado. Alega que esa “novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las `máximas autoridades` después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo”. Señala que esa unidad castrense a la que pertenecía su representado tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como también el Comandante de la misma, Capitán J.R.F., quien le dio el visto bueno al haber leído el Libro de Inspección. Que toda novedad asentada en los Libros de Inspección debe ser elevada mediante un parte diario a los más altos niveles castrenses, donde se aplican filtros según su importancia y gravedad. Que los comandantes de las unidades fundamentales a las que pertenecían las dos (2) comisiones que se encontraban en el Sector el Guarataro del Municipio Valdez del Estado Sucre, el 24 de noviembre de 2006, tuvieron conocimiento oportuno de los hechos, motivo por el cual alega que la responsabilidad en el retardo de iniciar la investigación administrativa recayó sobre el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, quien tiene la obligación de pasar revista periódicamente a las unidades bajo su mando. Que en el presente caso la novedad se observó a los cinco (05) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el Jefe M.d.D. Nº 78 revisaba el Libro de Inspección de la Unidad que había sido desactivada, y que según el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 la facultad para imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres (03) meses en cada caso.

La sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia argumentando que del “expediente administrativo instruido” (sic) con ocasión a la falta imputada al querellante, se aprecia que la misma fue producto de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, de los cuales tuvo conocimiento la Administración en fecha 12 de abril de 2007, cuando el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento Nº 78 efectuó una revisión al Libro de Inspección de la base de patrulla rural que se encontraba al mando de Subteniente de la Guardia Nacional Jhonifer Suárez Varela, Comandante de la base de patrulla que se encontraba operando en la jurisdicción de San J.d.U., donde se evidencia el encuentro que se produjo el día 24 de noviembre de 2006 entre la patrulla rural comandada por el mencionado Subteniente y la Comisión encabezada por el Teniente L.M.. Que se aprecia igualmente del expediente administrativo aperturado y de las copias traídas por el querellante marcadas con la letra “F”, que se ordenó la apertura de la investigación en fecha 25 de abril de 2007, por lo que mal puede sostener la parte actora que el Ministerio querellado dejó transcurrir el lapso previsto en la Ley, quedando de esa manera desvirtuado tal alegato.

Para decidir al respecto este Tribunal revisa el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y al efecto observa que el mismo dispone lo siguiente:

Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso

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Del artículo trascrito anteriormente se desprende la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe ciertamente a los tres (03) meses, igualmente debe tomar en cuenta este Tribunal para decidir sobre la denuncia de prescripción hecha por el apoderado judicial del querellante lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativo sentencia Nº 1.031, de fecha 09 de mayo de 2000 en la que dejó sentado lo siguiente:

Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el lapso previsto para poder sancionar una falta estará determinado por el momento en que se tiene conocimiento de los hechos y no desde el momento en que los mismos ocurrieron. Debe quedar claro, que, cuando se establece que el lapso de prescripción ha de computarse desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos, ello esta referido a la persona que tiene facultad para solicitar la apertura de la averiguación. Ahora bien en el presente caso la orden de la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue emitida al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, nótese que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad, razón por la cual este Tribunal estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción como lo denuncia el querellante, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante que “(e)l artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ´…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un C.D.…´ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. Que en la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004”. Que de la lectura del Acta del C.D. Nº 068-2007 de fecha 17 de julio de 2007, se puede apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional Nº 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo, la Asesora Jurídica de esa Unidad y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula la materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho cierto de que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, más no tiene ni voz ni voto. Que “la Directiva en su numeral 1 de la letra ´B´ (Disposiciones de Carácter General) dispone quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando además en su numeral 15 que: ´…Si al momento de la instalación del C.D. faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse…´. Que en ese Consejo no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República ve con extrañes que el querellante denuncie la no conformación del C.D., cuando claramente sabía que el Comandante del Pelotón Teniente de la Guardia Nacional ciudadano C.G.L.M. llamado a conformarlo estaba igualmente siendo investigado por las mismas razones que se le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro del mencionado Consejo. Que el C.D. funciona como un cuerpo colegiado según lo estipula la normativa que los regula y para poderse llevar a cabo es preciso que cada uno de esos funcionarios se encuentren presentes, y que siendo un órgano asesor por la naturaleza jurídica de sus opiniones son meramente recomendativas, por lo tanto carecen de vinculación al no ser un órgano encargado de decidir ni aplicar la sanción disciplinaria, sino que luego de estudiar los hechos y la normativa prevista para la materia objeto de análisis. Que la decisión que tome el C.D. como cuerpo colegiado puede ser modificada o ratificada, por cuanto dicho Consejo es la última fase de la averiguación administrativa a la que es sometido un funcionario castrense. Que sin asumir que el Consejo no estuvo conformado por las personas establecidas en la normativa, al no ser vinculante su decisión, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el querellante, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello.

Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente administrativo, específicamente el Acta del C.D. cursante a los folios 201 al 205 así como la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional (folios 69 al 73 del expediente judicial), y constata que los referidos documentos fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece en las disposiciones de carácter general letra B de los Consejos Disciplinarios que el citado Consejo requiere de las siguientes formalidades: “El C.D. estará integrado por:

a.- El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.

b.- El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.

c.- El Comandante del Destacamento.

d.- El Comandante del Pelotón.

e.- El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.

f.- El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.

g.- El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad

.

En este sentido se observa del Acta de C.D. de fecha 17 de julio de 2007, que el C.D. estuvo conformado por el General de Brigada (GN) J.A.B.H., Comandante del Regional Nº 7, General de Brigada (GNB) O.J.M.B., Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7; Coronel (GNB) Hender M.C.C., Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 7; Coronel L.A.M.G., Comandante del Destacamento Nº 78; Teniente Coronel (GNB) N.A.S.R., Instructor de Informe Administrativo; Abogada N.I.Q., Asesora Jurídica del Comando Regional Nº 7; Sargento Ayudante (GN) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional Nº 7. Encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GNB) L.E.G., Plaza de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 (Hoy querellante). Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el C.D. se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. En cuanto al alegato del querellante de que en dicho C.D. estuvo ausente el Comandante de Pelotón, Teniente de la Guardia Nacional C.L.M., este Tribunal ratifica lo expuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República, en cuanto a que el referido Teniente Comandante de Pelotón no fue llamado a conformar el C.D., en virtud de que el mismo estaba siendo igualmente investigado por las mismas razones que le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro de dicho Consejo. Así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la discriminación y desigualdad hacía el ser humano, por cuanto en “el presente caso la autoridad administrativa no le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, es decir, someter al mencionado oficial subalterno a un C.d.I., cuerpo colegiado encargado de calificar las infracciones que cometen los oficiales de la Fuerza Armada Nacional, y así tomar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar como responsable de los hechos que se le atribuyen a la comisión ordenada por él el día 24 de noviembre de 2006. Mientras la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el teniente (GN) C.L.M., corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, al actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinarios correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva…”, por lo que estima existe en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de su representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República desvirtúa tal alegato señalando que el principio de igualdad ante la Ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad y trato desigualdad para quienes se encuentren en situación de desigualdad; que la jurisprudencia ha sido conteste al señalar que la discriminación existe también cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación de manera distinta o contraria. Igualmente la jurisprudencia en forma reiterada ha señalado que no todo trato desigual es discriminatorio, que sólo es discriminatorio el que esté basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos, es por ello que el derecho a la igualdad sólo se vulnera cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Que en el presente caso a todos los integrantes de la comisión se les sancionó de la misma manera que al querellante, y que de haber sido diferente, no sería una situación que afectaría el principio a la igualdad constitucional, sino que atañería a la calificación de las faltas cometidas por cada uno de ellos por parte de la Administración, pues las sanciones aplicadas dependieron de la participación de cada uno de los funcionarios en los hechos.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que a todos los funcionarios que integraron la Comisión a la cual pertenecía el hoy querellante, se les investigó de la misma manera, es decir, siguiendo la normativa relacionada con el caso y se les sancionó de acuerdo a la falta cometida por cada uno, y siguiendo el criterio doctrinal y jurisprudencial, donde se configura la discriminación o desigualdad, tal como lo señalara la sustituta de la Procuradora General de la República, cuando en situaciones iguales o idénticas, se le da un trato desigual. Aunado a ello el querellante no ha demostrado que él tuviese en esa misma situación con relación al teniente (GN) C.L.M., en tal razón se declara infundada la discriminación alegada, y así se decide.

En este orden de ideas, observa este Tribunal que del expediente disciplinario del querellante se evidencia que los integrantes de la Comisión comandada por el Subteniente de la Guardia Nacional Suárez Varela Jhonifer, esto es, los efectivos militares Sargento Primero C.H., Sargento Segundo H.N., Cabo Primero E.O., Cabo Primero R.N., Cabo Segundo F.G. y Cabo Segundo Rondón Rodolfo, son contestes al afirmar en sus declaraciones que al llegar al lugar donde se encontraba la Comisión comandada por el Teniente L.M., es decir, los efectivos Sargento Segundo J.R., el Cabo primero Klay R.M., cabo Segundo R.H.P. y el Distinguido L.E.G.; estos se encontraban en compañía de un ex Guardia Nacional de nombre E.J.R., y de otro vehiculo en el que se encontraba el Teniente L.M. en la parte posterior de una camioneta Pick Up, color verde, con cabina, en la que también se encontraban cuatro (04) bultos o sacos de nylon color blanco, de forma cuadrada. Lo cual contradice lo manifestado por el referido Teniente L.M. y los efectivos que éste comandaba, entre ellos el hoy querellante, por lo que concluye este Tribunal que los mismos no se ciñeron a la verdad de los hechos en cada una de sus declaraciones, incurriendo así en las faltas disciplinarias que se le imputaron durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, por ello en criterio de este Órgano Jurisdiccional la sanción impuesta al hoy querellante esta ajustada a derecho, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado E.P.B., actuando como apoderado judicial del ciudadano L.E.G., contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMOPORAL

CÉSAR AUGUSTO CANTILLO CÁRDENAS

En esta misma fecha 25 de junio de 2008, siendo la una (1:00 pm) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 08-2141