Sentencia nº 00123 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Enero de 2008

La Sala Constitucional de este M.T. mediante Oficio N° 07-0262 de fecha 7 de febrero de 2007, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por los abogados J.P.T.D., ya identificado y E.T.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 58.367, actuando, el primero, en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el segundo, en su carácter de apoderado del referido Municipio y “...en nombre y representación de los derechos constitucionales colectivos y difusos de los ciudadanos habitantes del Municipio Libertador del Distrito Capital...”, contra el Decreto Nº 000266, de fecha 6 de junio de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas, en el cual se declaró “...la afectación de las áreas de terreno que se describen a continuación para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’ A .- Un (01) lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL METROS CUADRADOS (768.000 M2), cuyas coordenadas allí se especifican. B.- Un (01) lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS (20.233 M2), cuyas coordenadas allí se especifican...”. (Mayúsculas y subrayados del acto).

La remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia que por decisión de fecha 23 de enero de 2007, realizara la mencionada Sala Constitucional, competencia que posteriormente fue aceptada por esta Sala mediante sentencia Nº 00440, publicada en fecha 15 de marzo de 2007. Asimismo, en la referida decisión se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Por auto de fecha 10 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad interpuesto y ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y Procurador Metropolitano y ordenó librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo auto, el Juzgado de Sustanciación acordó que: “...en su oportunidad, ordenará abrir el respectivo cuaderno de medidas por auto separado, en acatamiento de la decisión de esta Sala de fecha 14.2.96, ratificada en fecha 27.3.96, en la cual se establece que ‘a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado’...”.

Posteriormente, el referido Juzgado por auto de fecha 25 de octubre de 2007, acordó abrir el correspondiente cuaderno de medidas y remitirlo a la Sala a los fines de la decisión correspondiente.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Por escrito presentado el 2 de agosto de 2006 (reformado posteriormente, mediante libelo de fecha 14 de diciembre del mismo año), el abogado J.P.T.D., en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, asistido por la abogada E.O.F. ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 00126 de la misma fecha, en el cual se declaró “...la afectación de las áreas de terreno que se describen a continuación para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, del Proyecto de ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’ A.-Un (01) lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL METROS CUADRADOS (768.000 M2) cuyas coordenadas allí se especifican. B.-Un (01) lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS (20.233 M2), cuyas coordenadas allí se especifican...”. (Mayúsculas y subrayados del acto).

En tal sentido, expusieron los alegatos siguientes:

...El Fomus bonis juris (sic) estimamos, se encuentra demostrado con los antecedentes que preceden, los cuales se basan en la violación de los preceptos constitucionales y legales tantas veces citados junto con los diferentes vicios que han sido ampliamente denunciado (sic) up supra y que se dan por reproducidos en el presente capítulo, los cuales determinan la presunción de buen derecho...

.

En relación al cumplimiento del otro requisito indicaron: “...Por lo que respecta al periculum in mora, es decir, al peligro inminente que surgiría de no suspender los efectos del decreto de expropiación impugnado impidiendo así la posible anarquía que se originará por parte del ente expropiante Alcaldía del Distrito Metropolitano, que imponen la necesidad de otorgar inmediata protección de los derechos de propiedad de mi representada y de los Propietarios de dos lotes de terrenos cuya expropiación se solicita, traería como consecuencia la materialización de los hechos que se desean evitar, es decir, la inminente expropiación de bienes pertenecientes al Patrimonio Público y privado, así como haría nugatorio la aplicación de Regulación de Tenencia de las Tierras Urbanas...”.

Finalmente, en virtud de los referidos alegatos solicitaron “...se suspenda provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el presente recurso de nulidad la aplicación del decreto de expropiación N° 000266 de fecha e (sic) junio de 2006...”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala observa que la parte accionante solicita en su libelo: “...medidas (sic) cautelar innominada a los fines de que sean suspendidos los efectos del Decreto de expropiación impugnado...”

Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y las cuales no han sido establecidas expresamente por el legislador.

En el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prevé en el aparte 21 del artículo 21, la suspensión de efectos del acto administrativo a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio, sin que ello implique un impedimento para que también se puedan invocar ante la referida jurisdicción, cualquiera de las medidas cautelares innominadas previstas por el legislador en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior observa la Sala, que en el presente caso, se solicita la nulidad del acto contenido en el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, acto este determinado como de efectos generales conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 61 del 23 de enero de 2007, mediante la cual se declinó la competencia en esta Sala para conocer del recurso de nulidad planteado).

En consecuencia, tratándose de una acto de efectos generales; resulta necesario referir la jurisprudencia en la cual esta Sala ha declarado improcedente la solicitud de suspensión de efectos en estos supuestos en los cuales se impugnan actos de tal naturaleza, conforme al enunciado del derogado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pero cuya norma aparece reproducida de manera semejante en el referido aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Lo expuesto, deja en evidencia que el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, es un acto en virtud del cual se afectan ciertas áreas de terreno ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital, con la finalidad de ejecutar por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el Proyecto de ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José Del Ávila’, cuyo contenido resulta imposible determinar con anterioridad a su ejecución definitiva o consecutiva, ya que en el mismo no se establece cuál es la persona o grupo de personas a los que va dirigido.

Por consiguiente, en criterio de la Sala se trata de un acto cuya suspensión resulta improcedente; sin embargo esta Sala, con base en el poder cautelar derivado del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 eiusdem, según el cual queda consagrado expresamente dicho poder del juez contencioso administrativo para decretar de oficio o a instancia de partes, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva o para reestablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de la Administración, esta Sala procede a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos, planteada en los términos siguientes:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada el artículo 588 eiusdem, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto y en tal sentido advierte de manera preliminar, que la parte accionante, ciudadano J.P.T.D., ya identificado, en la oportunidad de consignar reforma al escrito libelar, dijo actuar en su carácter de Síndico Procurador, en representación de los derechos e intereses del Municipio Libertador del Distrito Capital y en tal sentido se observa, que el Juzgado de Sustanciación en el auto de admisión de fecha 10 de abril de 2007, al pronunciarse con respecto a la oposición planteada por la apoderada judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, consideró inoficioso emitir opinión al respecto exponiendo lo siguiente: “...Como quiera que en la reforma del libelo el ciudadano J.P.T.D. sólo hace alusión a su condición de Síndico Procurador Municipal, sin mencionar que, además, representa los intereses colectivos o difusos de los habitantes del Municipio Libertador; y por cuanto éste es precisamente el tema que originó la oposición planteada por la apoderada del Distrito Metropolitano de Caracas, estima este Juzgado innecesario e inoficioso resolver tal oposición, y así declara...”.

No obstante, de la lectura del referido escrito de reforma libelar se observa, que en efecto, los alegatos expuestos por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, están dirigidos a defender los derechos e intereses de la mencionada entidad político territorial, pero adicionalmente también, a defender los derechos e intereses colectivos de un grupo de personas que habitan en el mencionado municipio, que en su opinión, se trata de “una comunidad que por años se han mantenido ocupando dichos terrenos”.

De allí, que tratándose como se ha indicado, de la nulidad de un acto que por su naturaleza tiene efectos generales y por tanto, recurrible por cualquier persona natural o jurídica que ostente el simple interés jurídico (interés simple), de que se declare su inconstitucionalidad o ilegalidad, sin tener que demostrar que es el titular de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio se ve afectado por el acto impugnado, esta Sala, considera que debe pronunciarse con respecto a dichos alegatos, sin detenerse en las formas, ya que por justicia material, si bien, como se expuso, el mencionado Síndico Procurador en el escrito de reforma libelar dice actuar en representación del Municipio y en concreto, con la pretensión de defender el derecho de propiedad de esta entidad político territorial, del contenido de dicho escrito de nulidad se evidencia que también dicho funcionario actúa en defensa de los derechos e intereses colectivos de un grupo de personas que habitan en el Municipio Libertador del Distrito Capital, que eventualmente podrían verse afectados con la ejecución del acto impugnado; de allí que en estos términos en los que ha sido planteada la controversia, estima la Sala que debe considerarse que estos intereses representan también los intereses del Municipio por ser ésta la unidad político-territorial primaria encargada de gestionar los asuntos propios de la vida local y en tal sentido pasa a pronunciase:

En relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada la parte actora indicó: “...El Fomus bonis juris (sic) estimamos, se encuentra demostrado con los : antecedentes que preceden, los cuales se basan en la violación de los preceptos constitucionales y legales tantas veces citados junto con los diferentes vicios que han sido ampliamente denunciado (sic) up supra y que se dan por reproducidos en el presente capítulo, los cuales determinan la presunción de buen derecho...”.

Con respecto al cumplimiento del otro requisito expuso: “...Por lo que respecta al periculum in mora, es decir, al peligro inminente que surgiría de no suspender los efectos del decreto de expropiación impugnado impidiendo así la posible anarquía que se originará por parte del ente expropiante Alcaldía del Distrito Metropolitano, que imponen la necesidad de otorgar inmediata protección de los derechos de propiedad de mi representada y de los Propietarios de dos lotes de terrenos cuya expropiación se solicita, traería como consecuencia la materialización de los hechos que se desean evitar, es decir, la inminente expropiación de bienes pertenecientes al Patrimonio Público y privado, así como haría nugatorio la aplicación de Regulación de Tenencia de las Tierras Urbanas...”.

Adicionalmente, se observa que el recurrente fundamentó el recurso de nulidad planteado, alegando que el acto impugnado dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, viola el derecho de propiedad del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como el derecho de propiedad de un grupo de personas que habitan en dicha entidad político territorial. Asimismo, el mencionado Síndico, alegó la violación del derecho a la vivienda y a la igualdad de esta comunidad de personas, alegatos éstos que a su vez, sirven de fundamento para demostrar el cumplimiento del fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

En concreto, respecto a la supuesta violación al derecho de propiedad aduce que en el presente caso, se viola la garantía consagrada en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “...por cuanto el procedimiento para decretar las expropiaciones en los términos aludidos por el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006, mediante la cual declara la afectación de dos lotes de terrenos, no se corresponde con las fases procedimentales a las que alude la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. La declaratoria de utilidad pública comprenderá los bienes que se califiquen necesarios para lograr la finalidad, y para esa condición será indispensable un acto motivado mediante el cual se declare de interés público el bien por expropiar, así como también, los que por su utilización en los proyectos y programas, justifiquen las ventajas del bien común que originó la declaratoria de utilidad pública, de conformidad con lo que establecen los artículos 3 y 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social...”.

En relación a la anterior denuncia se observa, que el artículo 3 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.475 de fecha 1° de julio de 2002, determina el concepto de Obras de Utilidad Pública de la manera siguiente:

...Se consideran como obras de utilidad pública, las que tengan por objeto directo proporcionar a la República en General, a uno o más Estados o Territorios, a uno o más municipios, cualesquiera usos o mejoras que procuren el beneficio común, bien sean ejecutadas por cuenta de la República, de los Estados, del Distrito Capital, de los Municipios, Institutos Autónomos, particulares o empresas debidamente autorizadas...

.

Asimismo, el referido instrumento jurídico establece en el artículo 5 en su único aparte, la necesidad de declaratoria previa de utilidad pública, una vez que se constate el cumplimiento de los requisitos dispuestos en los artículos 13 y 14 eiusdem.

En orden a las anteriores disposiciones, resulta determinante para Sala, sin que ello signifique prejuzgar acerca del fondo de la nulidad planteada, precisar el alcance del decreto impugnado y en tal sentido, se reproduce parcialmente su contenido:

...REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS

DESPACHO DEL ALCALDE

Decreto N° 000266

JUAN BARRETO

ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS

...Omissis...

CONSIDERANDO

Que con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la vivienda y mejorar la calidad de vida de los habitantes del Distrito Metropolitano de Caracas, el gobierno metropolitano ha diseñado una serie de políticas públicas que tienen como norte solucionar la problemática social antes referida.

CONSIDERANDO

Que en el marco de dichas políticas públicas la Alcaldía Metropolitana de Caracas diseñó el Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’, el cual implica la afectación de dos áreas de terreno insertas dentro de las coordenadas que se indican en el artículo 1 de este Decreto a los fines de construir desarrollos habitacionales y espacios destinados a proveer servicios públicos nacionales y metropolitanos así como la creación de núcleos endógenos de desarrollo para los miembros de estas comunidades.

CONSIDERANDO

Que mediante Acuerdo No. 23-2006 de fecha 4 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 00110 de fecha 6 de abril de 2006, el Cabildo Metropolitano de Caracas declaró de utilidad pública e interés social la ejecución del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’.

DECRETA

Artículo 1.-Se declara la afectación de la áreas de terreno que se describen a continuación, para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’.

A.Un (1) lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital con una superficie aproximada de SETECIENTOS SESENTA y OCHO MIL METROS CUADRADOS (768.000 M2), cuyas coordenadas son las siguientes:

...Omissis...

B.Un lote de terreno ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital con una superficie aproximada VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS (20.233 M2), cuyas coordenadas son:

Artículo 2.- La Alcaldía Metropolitana de Caracas realizará los estudios técnicos, físicos arquitectónicos, catastrales, económicos, financieros que sean necesarios a fin de determinar los inmuebles ubicados dentro de las coordenadas identificadas en el artículo 1 del este Decreto, que reúnan las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’.

En el caso de los inmuebles que cumplan con dichas condiciones se procederá de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública e Interés Social y, en caso contrario, se realizará su desafectación.

Artículo 3.-Los bienes expropiados pasarán libre de gravamen y limitaciones al patrimonio del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Artículo 4.-Se ordena la ocupación temporal de los inmuebles ubicados dentro de las coordenadas identificadas en el artículo 1 de este Decreto, que reúnan las condiciones necesarias para la ejecución del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’, a los fines previstos en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social...

. (Destacado del acto).

En orden a las anteriores disposiciones se infiere que el Decreto N° 000266 impugnado, refiere en su artículo 1° que a través de dicho instrumento se afectan unas áreas de terreno ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de ser ejecutado por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el Proyecto ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José Del Ávila’, sin determinar concretamente, si dichas áreas pertenecen al Municipio Libertador del Distrito Capital como entidad político territorial (cuestión que en principio, estaría vedada al órgano emisor del acto impugnado, en virtud de la prohibición expresa establecida en el artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, cuando dicha expropiación no esté permitida por las leyes nacionales que rigen la entidad político territorial) o si pertenecen a ciertas y determinadas personas jurídicas o naturales.

Por otra parte se observa, que seguidamente en el artículo 2 del acto recurrido se estableció que la mencionada Alcaldía, efectuaría en dichos terrenos ‘presuntamente’ ya afectados en virtud del Decreto, una serie de estudios de diversa naturaleza: financieros, catastrales, etc., para posteriormente entonces, determinar cuáles de los inmuebles ubicados dentro de las coordenadas identificadas en el mencionado artículo 1° del Decreto N° 000266, reúnen las condiciones necesarias para la ejecución del mencionado Proyecto de ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José Del Ávila’.

Una vez identificados dichos inmuebles, se procedería ulteriormente, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, al cumplimiento de los pasos previstos en dicho instrumento jurídico para su expropiación y en caso contrario, se realizará la desafectación de dichos terrenos.

Así de la simple lectura del acto recurrido pareciera que se han invertido los pasos del procedimiento expropiatorio previsto en la ley que rige la materia, ya que en el artículo 1° como se ha indicado, se afectan dos lotes de terreno y luego, en el artículo 2 se dispone que una vez efectuados los estudios que se consideren pertinentes se procederá a determinar cuáles terrenos cumplen con las condiciones para la ejecución del Proyecto en referencia y por ende, son objeto de ser afectados o expropiados.

Ahora bien, analizado el expediente en esta fase cautelar, con lo cual se indica que lo expuesto no constituye un pronunciamiento del fondo de la controversia planteada, se constata que corre inserto a los folios 1 al 15 del expediente administrativo, copia del “...Decreto N° 000347 de fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil seis (2006), mediante el cual SE REFORMA PARCIALMENTE EL DECRETO N° 000266 DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2006, PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DEL DISTRITO METROPOLITANDO DE CARACAS, ORDINARIA N° 00126 DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2006, referente a la DECLARACIÓN DE AFECTACIÓN en los términos del presente Decreto, para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto “DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.”, de áreas de terreno que se encuentran demarcadas en plano anexo denominado Sectores a Expropiar en Parroquias San José, Altagracia y San B.E. 1:2000, el cual forma parte integral del presente Decreto y que allí se describen...”, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 00161 de fecha 29 de septiembre de 2006.

En consecuencia, dado que como se ha expuesto el referido Decreto N° 000347, reforma parcialmente el acto impugnado, resulta indispensable para la Sala analizar su contenido y a tal efecto se transcribe parcialmente:

...REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS

DESPACHO DEL ALCALDE

Decreto N° 000347

JUAN BARRETO

ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en ejercicio de la atribución que me confieren los artículos 5 de de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social y 8 numerales 2, 9, 11, y 14 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con los artículos 3, 6, y 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social y 19, numeral 3 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

...Omissis...

DECRETA

La siguiente,

REFORMA PARCIAL DEL DECRETO N° 000266 DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2006, PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS ORDINARIA N° 00126, DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2006

Artículo 1. Se modifican los considerandos de la forma siguiente:

...Omissis...

CONSIDERANDO

Que la potestad expropiatoria se encuentra regulada en una Ley Especial que contempla para su ejercicio, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Declaración formal de utilidad pública de la obra.

2. Declaración de que su ejecución exige la transferencia total o parcial de la propiedad o derechos inherentes.

3. Justiprecio del bien objeto de la expropiación.

4. Pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización.

El ente expropiante, una vez publicado el Decreto de Expropiación, procederá a iniciar el trámite de adquisición del bien sujeto a expropiación por vía del arreglo amigable y, a tales efectos, lo hará valorar por peritos designados uno (1) por el ente expropiante, uno (1) por el propietario y uno (1) de común acuerdo por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

...Omissis...

CONSIDERANDO

Que existe una deuda histórica que el Gobierno Bolivariano se ha empeñado en saldar, basado en la regulación de la tenencia de la tierra en los asentamientos humanos populares, bajo criterios de justicia y equidad con la participación activa y protagónica de la comunidad organizada en Consejos Comunales, con la finalidad de hacer efectiva la incorporación de la propiedad de la tierra en la forma que decidan hacerlo, y por ello se han otorgado títulos de tierra de acuerdo a lo establecido en el Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.378 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se inicia el proceso de regularización de la tenencia de la tierra en los asentamientos urbanos populares;

CONSIDERANDO

Que en fecha 4 de abril de 2006 mediante Acuerdo N° 23-2006 del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas Ordinaria N° 00110 de fecha 06 de abril de 2006, se declaró de Utilidad Pública y de Interés Social el Proyecto ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José del Ávila’.

Artículo 2: se modifica el artículo 1, el cual queda redactado en los siguientes términos:

‘Artículo 1: Se declara la afectación en los términos del presente Decreto, para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DESARROLLO ENDÓGENO URBANÍSTICO SAN J.D.Á.’, de las áreas de terreno que se encuentran demarcadas en plano anexo denominado Sectores a Expropiar en Parroquias San José, Altagracia y San B.E. 1:2000, el cual forma parte integral del presente Decreto y que se describen a continuación:

...Omissis...

Se incluye un nuevo artículo numerado 3, del siguiente tenor.

Artículo 3: Los terrenos y edificaciones que cumplan con los criterios fijados en el artículo 2 y que se encuentren dentro de las coordenadas indicadas en el artículo 1 del presente Decreto será objeto de expropiación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley de Expropiación por Cusa de Utilidad Pública o Social.

Artículo 5: Se incluye un nuevo artículo numerado 4, del siguiente tenor:

Artículo 4: No se considerarán afectados por este Decreto aquellos inmuebles que una vez realizada la inspección correspondiente por parte de la Alcaldía Metropolitana de Caracas se verifique que no cumplan con los criterios establecidos en el artículo 2 del presente Decreto y, en consecuencia, no serán objeto de expropiación.

Artículo 6: Se incluye un nuevo artículo numerado 5, del siguiente tenor:

Artículo 5: En el proceso de sustitución total y progresiva de las viviendas en situación de riesgo, se asignarán las nuevas viviendas construidas, a partir de un tratamiento con criterio de justicia y equidad, donde la Alcaldía Metropolitana de Caracas previa consulta con los Consejos Comunales determinará la prioridad a aquellas ciudadanas y ciudadanos que ocupaban las viviendas que debieron ser sustituidas.

Artículo 7: Se incluye un nuevo artículo numerado 6, del siguiente tenor:

Artículo 6: No se considerarán afectados por este Decreto los inmuebles sobre los cuales se hubieren otorgado validamente los títulos de tierras de conformidad con el Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.378 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se inicia el proceso de regularización de la tenencia de la tierra en los asentamientos urbanos populares.

...Omissis...

Artículo 10: El artículo 5 pasa a ser el número 9, el cual se modifica y queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 9: Se instruye al Procurador Metropolitano para que notifique de la medida de ocupación temporal a los propietarios de los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, así como para que deje constancia de su estado físico para el momento de la ocupación y los bienes que en ellos se encuentran...

. (Negrillas de esta decisión).

En relación a este último acto también dictado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano, llama la atención a la Sala el hecho de que la parte accionante no hiciera ninguna referencia al mismo en su escrito de reforma libelar consignado en fecha 14 de diciembre de 2006, pues de su análisis preliminar se evidencia que el citado acto fue dictado en fecha anterior, es decir, el 29 de septiembre de 2006 y que su contenido incide prima facie sobre la eficacia y validez del acto que se ha impugnado en el presente caso.

Por consiguiente, de conformidad con lo antes indicado y sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo de la nulidad planteada, debe la Sala precisar que no encuentra razones para determinar que en el presente caso, con la emisión del acto impugnado, se violó el derecho de propiedad del Municipio Libertador del Distrito Capital, ni tampoco el derecho de propiedad que pudiesen ostentar legítimamente ‘otras personas’ en los referidos terrenos, ya que de la lectura del referido Decreto N° 000347 se evidencia que parte de la Reforma está dirigida fundamentalmente a establecer en forma expresa en el artículo 7, (con la incorporación de un nuevo artículo numerado 6), que “...No se considerarán afectados por este Decreto los inmuebles sobre los cuales se hubieren otorgado validamente los títulos de tierras de conformidad con el Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.378 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se inicia el proceso de regularización de la tenencia de la tierra en los asentamientos urbanos populares...”.

Asimismo, se constata que el referido artículo tiene su origen en un nuevo considerando en el cual se establece que

... existe una deuda histórica que el Gobierno Bolivariano se ha empeñado en saldar, basado en la regulación de la tenencia de la tierra en los asentamientos humanos populares, bajo criterios de justicia y equidad con la participación activa y protagónica de la comunidad organizada en Consejos Comunales, con la finalidad de hacer efectiva la incorporación de la propiedad de la tierra en la forma que decidan hacerlo, y por ello se han otorgado títulos de tierra de acuerdo a lo establecido en el Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.378 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se inicia el proceso de regularización de la tenencia de la tierra en los asentamientos urbanos populares;

En consecuencia, no puede afirmarse, por lo menos en esta etapa procesal, que con la emisión del acto recurrido se vulnere el derecho de propiedad del Municipio Libertador del Distrito Capital, ni tampoco el de un número indeterminado de personas que habitan en dichos terrenos (sin identificar en el escrito libelar), pues como se ha indicado, de la lectura preliminar del referido Decreto N° 000347 cuyo contenido reforma el acto impugnado se presume, contrariamente a lo alegado por la parte accionante, que se excluyen de la afectación en referencia, todos aquellos terrenos e inmuebles que hubiesen sido válidamente otorgados de conformidad con el Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.378 de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, también refiere el recurrente en el escrito libelar que la ‘Administración Municipal’ del Municipio Libertador se ha “...identificado con el propósito y espíritu del Decreto Presidencial sobre el cual regula la Tenencia y la Propiedad de las Tierras Urbanas, fueron adjudicadas a los habitantes de estos sectores generaciones enteras de ellos nacidos en el terreno que hoy se les pretende expropiar. El Municipio Libertador otorgó estas propiedades como un acto de justicia social y de deuda histórica con sus habitantes. Mediante el cumplimiento de una serie de requisitos para la adquisición de los mismo (sic) se le otorgó la propiedad a este grupo de ciudadanos que habitan y tienen el derecho de propiedad sobre los citados terrenos los cuales han sido debidamente protocolizados ante las respectivas oficinas de Registros así como las bienhechurías sobre ellos construidas por lo que no entendemos el alcance del citado decreto y el fin útil del mismo, la declaratoria de utilidad pública de la expropiación de los dos lotes de terrenos es arbitraria e irracional, y vulneran el derecho a miles de familia (sic) a seguir disfrutando de vivienda digna que con sacrificio se les ha otorgado el derecho de propiedad de las mismas...”.

Conforme a lo indicado, en criterio de este M.T. del análisis del expediente no se constata elemento probatorio alguno que permita a la Sala determinar que a través del decreto impugnado o de su ulterior reforma, se afectó el derecho de propiedad del Municipio Libertador del Distrito Capital o de alguna de las personas que habitan en dicha entidad político territorial, siendo que para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos del acto, resulta necesario que se aporten al expediente elementos que permitan verificar de qué manera la ejecución del mismo afecta la esfera individual o personal del solicitante, en virtud de que como se ha indicado, está vedado al juez suspender con efecto erga omnes un acto administrativo de efectos generales (dirigido a un número indeterminado de personas) y en tal sentido, vale la pena referir un extracto de la sentencia de esta Sala N° 01972 de fecha 19 de septiembre de 2001, en la cual, con relación a este punto particular se precisó lo siguiente:

...Ello así, se observa que es doctrina jurisprudencial consolidada de este Supremo Tribunal, el que a los órganos jurisdiccionales al procesar una solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos generales, les está vedado suspender el acto con efectos erga omnes, por lo que es una carga del recurrente señalar específicamente, como se proyecta o podría proyectarse en su esfera personal la situación que denuncia como perniciosa y cuya tutela anticipada solicita, bien para allanar o para evitar el daño. Lo cual, a juicio de esta Sala, no fue cumplido en el este caso ya que se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que el recurrente no lo explicitó de la forma jurídicamente requerida, para llevar al convencimiento del juzgador que se impone decretar la cautela.

...Omissis...

En ese contexto, considera esta Sala que no basta con que el recurrente alegue in genere los perjuicios que le ocasionaría la aplicación de la normativa cuya suspensión solicita, sino que es necesario que se aleguen hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal para él, correspondiendo a éste probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura para llevar a la convicción de esta Sala con hechos y alegatos que evidencien ese daño sin pronunciarse sobre el fondo. Igualmente que no puede basar sus pedimentos con fundamento en simples y subjetivas opiniones de su parte sin sustancia jurídica alguna...

. (Subrayado de esta decisión).

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia citada, dado que en el presente caso se ha impugnado un acto de efectos generales, se insiste, el solicitante ha debido probar la afectación del alegado derecho de propiedad, más aun cuando como se ha indicado la parte recurrida dictó con posterioridad otro acto en virtud del cual se reforma el contenido del decreto que se impugna, quedando entonces de la parte presuntamente afectada la carga de probar la denunciada violación que ameritaba en su criterio la suspensión cautelar solicitada. Así se declara.

Por otra parte, en relación a la denuncia de violación del derecho a la vivienda, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el solicitante afirmó que “...la declaratoria de utilidad pública de expropiación de los dos lotes de terreno es arbitraria e irracional, y vulneran el derecho a miles de familia (sic) a seguir disfrutando de vivienda digna que con sacrificio se les ha otorgado el derecho de propiedad de las mismas...”.

De lo expuesto se evidencia la contradicción en la que incurre la parte accionante al sostener por una parte, que en el presente caso, con la emisión del acto impugnado, se incumple con el procedimiento previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, pues en su opinión, se afectan determinados terrenos de propiedad pública y privada, sin la declaratoria previa de utilidad pública y por la otra, afirma que el derecho a la vivienda de un número indeterminado de personas se ve afectado con la declaratoria de utilidad pública de los mismos ya que, según afirma, “...la Alcaldía Metropolitana de un plumazo pretende expropiar dichos terrenos, esto [trayendo] como consecuencia un perjuicio contra una inmensa masa de propietarios por lo que se sienten engañados y burlados en su buena fe, que en efecto quedan sin vivienda hasta que se construya en un futuro a nuestro entender muy lejano el Proyecto de DESARROLLO ENDÓGENO SAN J.D.Á.’...”.

Al respecto, analizado el contenido del decreto impugnado y su reforma se observa, que entre los considerandos del acto recurrido se hace referencia a la declaratoria previa de utilidad pública efectuada mediante el Acuerdo No. 23-2006 de fecha 4 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 00110 de fecha 6 de abril de 2006, en virtud del cual, el Cabildo Metropolitano de Caracas declaró de utilidad pública e interés social la ejecución del Proyecto de ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José Del Ávila’.

Lo anterior, hace presumir a la Sala, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo de la nulidad que ha sido planteada, que el contenido del decreto impugnado podría devenir de esa declaratoria previa de utilidad pública del Proyecto de ‘Desarrollo Endógeno Urbanístico San José Del Ávila’.

Sin embargo, dada la existencia de un acto posterior, (Decreto N° 000347), que reforma en parte el contenido del mencionado decreto impugnado, la Sala considera, como se indicó anteriormente, que dada la incorporación de un nuevo artículo numerado 6, en el cual se excluyen de la afectación en referencia, todos aquellos terrenos e inmuebles que hubiesen sido válidamente otorgados de conformidad con el referido Decreto N° 1.666 de fecha 04 de febrero de 2002, que en el presente caso, se debe presumir que con la ejecución del acto impugnado no se viola el derecho a la vivienda de aquellas personas, cuyos inmuebles fueron otorgados válidamente de conformidad con el mencionado Decreto Presidencial, puesto que como se ha indicado dichas viviendas no estarían comprendidas dentro del área o de las coordenadas afectadas. Así se declara.

Alega también el accionante que con la emisión del acto recurrido se viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en su opinión, el mencionado Alcalde al emitir el referido acto “....por un lado decreta la obligación del Estado de garantizar una vivienda digna a los ciudadanos y ciudadanas, pero para cumplir con esta está (sic) obligación, establece una excepción a favor de indeterminados ciudadanos y ciudadanas que serían en teoría los beneficiarios del Proyecto Urbanístico y excluye a los ciudadanos y ciudadanas, entes del Estado, al Municipio Libertador del Distrito Capital, como propietarios de esos terrenos...”.

Como se ha explicado ya suficientemente en criterio de este M.T., siendo que el mencionado Decreto N° 000347 dictado también por el Alcalde Metropolitano de Caracas, reformó parcialmente el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006 (impugnado), modificando esencialmente lo referente a la exclusión expresa de cualquier tipo de afectación sobre terrenos e inmuebles que hubiesen sido otorgados previamente de conformidad con el referido Decreto N° 1.666, desestima esta Sala el alegato de violación del derecho a la igualdad.

En consecuencia, al no estar demostrado en el expediente que determinados bienes han sido ciertamente afectados con el fin de ejecutar el Plan programado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y que ello se ha hecho sin cumplir con las previsiones de la Ley que rige la materia, resulta imposible para la Sala inferir el pretendido fumus boni iuris o apariencia de buen derecho en el presente caso. Así se declara.

En el mismo orden de ideas y para mayor abundamiento, ya que el cumplimento de los requisitos para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada deben ser concurrentes, se observa que al fundamentar el requisito del periculum in mora, la parte actora adujo lo siguiente:

...Por lo que respecta al periculum in mora, es decir, al peligro inminente que surgiría de no suspender los efectos del decreto de expropiación impugnado impidiendo así la posible anarquía que se originará por parte del ente expropiante Alcaldía del Distrito Metropolitano, que imponen la necesidad de otorgar inmediata protección de los derechos de propiedad de mi representada y de los Propietarios de dos lotes de terrenos cuya expropiación se solicita, traería como consecuencia la materialización de los hechos que se desean evitar, es decir, la inminente expropiación de bienes pertenecientes al Patrimonio Público y privado, así como haría nugatorio la aplicación de Regulación de Tenencia de las Tierras Urbanas...

.

Al respecto, considera la Sala que en el caso que se analiza, aunado a la pretensión de buen derecho, se fundamenta el daño irreparable o de difícil reparación en meras hipótesis o suposiciones que conducen al accionante a suponer que en virtud de la ejecución del mencionado Decreto N° 000266 impugnado, se estaría favoreciendo a otras personas distintas a los supuestos propietarios que habitan en el área de terreno comprendido dentro de las coordenadas previstas en el acto recurrido y con ello, violando el derecho a la igualdad que les asiste, así como también conduciría, a la expropiación indiscriminada o ‘anárquica’ por parte del ente expropiante que pudiera derivar en daños a la propiedad del Municipio Libertador del Distrito Capital, todo ello, en virtud de que en lugar de indicar hechos ciertos y concretos, verificables en el expediente, el actor se limita a exponer una serie de interrogantes tales como: “...estamos hablando de un proyecto de una gran magnitud, ahora nos preguntamos ¿Existe (sic) los medios económicos primero para pagarle una justa indemnización a los propietarios y poseedores de estos terrenos?, ¿Este proyecto cuenta con un plan de obra para realizarlo a los efectos que la expropiación pueda tener concordancia con la finalidad de transgredir el bien del Estado?, ¿Este proyecto tiene en efecto una programación?, pareciera que en este sentido lo que se pretende es expropiar un extenso lote de terreno sin saber con exactitud lo que se pretende hacer, tales hechos se evidencian de la lectura del artículo 2 del citado decreto...”.

En criterio de la Sala, los referidos alegatos expuestos por la parte accionante para fundamentar el periculum in mora, así como la presunta violación al derecho a la igualdad, constituyen meras hipótesis o suposiciones, las cuales resultan insuficientes para que este M.T. declare cumplido dicho requisito de procedencia, ya que no se ha dejado constancia en el expediente, como se ha indicado, el daño irreparable o de difícil reparación que pudiera causarle la definitiva. Así se declara.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones y pruebas invocadas por la parte actora son insuficientes para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, motivo por el cual debe declararse improcedente dicha solicitud. Así se decide

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado J.P.T.D., en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, asistido por la abogada E.O.F., ya identificados, contra el Decreto N° 000266 de fecha 6 de junio de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de enero del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00123.

La Secretaria,

S.Y.G.