Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Septiembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ACTA

ASUNTO No: AP21-R-2013-000710

PARTE ACTORA: E.I.M.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.156.110.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.Y.C.S. y A.P.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.350 y 76.937, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 69, Tomo 61-A-Sgdo. en fecha 1° de septiembre de 1969.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DEUSDEDITH TORTOLERO MENDOZA y M.A.P., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 68.736 y 42.277, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2013 por la abogada C.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de mayo de 2013.

En fecha 21 de mayo de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 23 de mayo de 2013 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 31 de mayo de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día lunes 1º de julio de 2013 a las11:00 a.m.; celebrado el acto se fijo acto conciliatorio por acordarlo las partes antes de dictar el dispositivo oral del fallo para el día viernes 12 de julio de 2013 a las 2.00 p.m. con el fin de llegar a un acuerdo; en la fecha antes señalada y por cuanto no compareció la parte actora apelante por motivos justificados se fijo nuevo acto conciliatorio con acuerdo de la parte demandada compareciente al acto para el día martes 23 de julio de 2013 a las 2.00 p.m. día en el cual nuevamente se fijo acto conciliatorio para el día 31 de julio de 2013 a las 2.00 p.m., siendo que en dicha fecha las partes consideraron dar por concluido el proceso conciliatorio por no llegar a acuerdo alguno y se fijare la fecha para dictar el dispositivo oral del fallo, el cual se fijo en acta levantada esa oportunidad para el día viernes 20 de septiembre de 2013 a las 2.00 p.m., dictándose en esa oportunidad el dispositivo oral del fallo.

Cumplidas las formalidades antes señaladas, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó el accionante en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales el día 7 de junio de 2005 bajo relación de dependencia y por cuenta de la empresa mercantil Comercial Auto Centro C.A cuya actividad comercial esta dedicada a la venta de vehículos y camiones, bajo la figura de trabajador a tiempo determinado, mediante contrato individual por un periodo de prueba de 90 días, es decir, entre las fechas antes señaladas y el 7 de septiembre de 2005. Que durante toda la relación laboral desempeño el cargo de Promotor de Ventas, siendo sus funciones la promoción, venta y cobranza de los vehículos que tenia en existencia la demandada, enviados por General Motors Company (GMC). Que durante toda la relación laboral presto sus servicios en la Sucursal de la demandada ubicada en la siguiente dirección: Las Palmas, Avenida Las Palmas cruce con Avenida A.B., Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, siendo su jefe inmediato la ciudadana C.L. quien se desempeñaba como Gerente de la Sucursal de la empresa. Que el horario de trabajo que cumplió durante la relación laboral fue de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., con dos (2) horas para almorzar y los sábados de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. con lo que cumplía un horario semanal de 44 horas semanales. Que la hora del almuerzo era rotativo, es decir, que tenia días en que almorzaba en su sitio de trabajo, porque siempre debía quedarse un promotor de guardia. Que desde el inicio de la relación laboral se estableció que devengaría un salario mensual variable, en la cláusula segunda del contrato a prueba, al establecer que por la prestación de servicio recibiría un salario básico mensual mas comisiones, que rigió toda la relación laboral, una vez convertida en tiempo indeterminado, que por esa razón al tener salario variables mensuales se hace necesario, que para obtener el último salario mensual promedio, debe tomarse los salarios devengados en el último año trabajado, el cual fue tal y como aparece en cuadro integrado en el escrito libelar, donde se toma en consideración los salarios básicos, las comisiones, domingos y feriados, obtenidos de las documentales ( recibos de pago) que dan como sumatoria el ultimo año trabajado, expresando en el referido libelo los montos en cada mes del ultimo año laborado que recibió por comisión estableciendo como promedio mensual la cantidad de Bs. 2.684,192 y Bs. 89,47 diario. Alego igualmente el actor en su libelo que el salario devengado se lo cancelaban dividiéndolo en tres partes totalmente discriminadas una de la otra, es decir, que le era cancelado mediante tres modalidades: 1) salario básico: con recibos quincenales los días 15 y 30 de cada mes, mediante depósitos en su cuenta nomina Nº 0140-0002-09-0200504470 del Banco Canarias; 2) Comisiones: cuyo pago se evidencia en un tercer recibo donde le cancelaban con cheques y/o efectivo, ( que cada recibo lo indica en la parte inferior), que representan las comisiones por ventas de vehículos, las cuales consistían en Bs. 20 por cada vehiculo Optra y/o Spark y /o otros ( pequeños) y Bs. 30 por el resto de la línea vehicular de la Chevrolet ( grandes), que en ese recibo le incluían la incidencia de estas comisiones en los domingos y feriados; y 3) bonificaciones por créditos de 0,5% y, bonificaciones por accesorios de 3% y bonificaciones por venta de póliza de seguro por 3% en efectivo, mediante sobres individualizados que le entregaban personalmente y/o cheques que elaboraban a nombre de uno de los trabajadores, quien lo hacia efectivo y depositaba en las cuentas del resto de los promotores, según las cantidades indicadas en la lista que le entregaba la sra. R.C.d.H. como probaría en la oportunidad legal correspondiente. Que por ello se hace evidente que no tenia salario fijo, sino que este variaba mes a mes según las ventas realizadas, los accesorios vendidos y hasta los créditos que solicitaban los clientes en los Bancos Canarias, Mercantil, Federal y/o otros, que oportunamente señalaría, con relación a los vehículos que él vendió. Que su último salario integral mensual devengado ascendía a la cantidad de Bs. 3.111,98 para un salario diario de 103,73 según las especificaciones expresadas en su libelo en cuanto a salario normal, incidencias de bono vacacional y de utilidad. Que nunca podrá ser el de Bs. 1.050,30 que fue el que utilizo la empresa en la liquidación de prestaciones sociales, como probaría en la oportunidad legal correspondiente. Que renuncio al cargo de Promotor de Ventas que venia desempeñando en fecha 8 de febrero de 2010 mediante una carta de renuncia de la cual no tiene copia, pero cuyo original reposa en el expediente que tiene la demandada de él. Que para la fecha de su renuncia tenia una antigüedad en la empresa de 4 años, 8 meses y 1 día. Que lo cierto es que recibió el pago de sus prestaciones sociales sin que le hayan incluido en los cálculos todas las bonificaciones y/o comisiones generadas y cobradas, por lo que considera que existen diferencias adeudadas por parte de la empresa, por lo que procede a demandar por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos por las cantidades que especifica en su libelo como son antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a la fecha de la relación de trabajo por lo cual le corresponden 272 días por el salario integral fe cada mes lo que suma la cantidad de Bs. 20.958,23 que le deben restar Bs. 8.583,05+Bs. 300= Bs. 8.883,98 cancelados por la empresa en la liquidación quedando por cancelar la diferencia de Bs. 12.074,25 y cuyos cálculos explica en cuadro anexo marcado “B”. que como para el momento de la terminación de la relación de trabajo había trabajado 8 meses se hizo acreedor de la cancelación de 20 días por Bs. 103,73 que suma la cantidad de Bs. 2.074,06; que la empresa cancelo en la liquidación Bs. 700,20 por lo que le adeuda la cantidad de Bs. 1.374,46, demandando igualmente los intereses sobre la referida antigüedad que según su decir suman la cantidad de Bs. 8.465,60 de lo cual durante la relación laboral y en las supuestas fechas de disfrute de sus vacaciones le cancelaron algunas cantidades y en la liquidación de marzo de 2010 Bs. 754,64 quedando una diferencia de Bs. 7.710,96, cuyos cálculos se explican en el cuadro que cursa como anexo “B”. Que para el momento de la renuncia tenia pendientes por disfrutar el periodo vacacional 2008-2009 y al a.l.l.s. observa que le cancelaron 15 días de disfrute y 10 días de bono vacacional, pero con un supuesto salario integral de Bs. 35,01 diario, cuando legalmente le correspondía por el tiempo de servicio 15+2=17 días de disfrute y 10 días de bono vacacional pero con el salario normal de Bs. 89,47 por lo que deberían haberle cancelado la cantidad de Bs. 1.521,04 y le cancelaron Bs. 525,15 por lo que quedarían a deberle la cantidad de Bs. 995,89 cantidad que efectivamente demanda, mas Bs. 894,73 de los que le cancelaron Bs. 350,10 por lo que quedaron debiendo la cantidad de Bs. 544,63 que efectivamente demanda. Que por su antigüedad al momento de la renuncia la empresa le adeuda por vacaciones fraccionadas del periodo 2009-2010 18 días por 8 meses de labores del último año que por el salario diario de Bs. 89,47 suman la cantidad de Bs. 1.073,08. y por bono vacacional fraccionado 11 días que por el salario diario de Bs. 89,47 suman la cantidad de Bs. 656,14. Que la empresa cancelo en su liquidación 22 días por el salario diario de Bs. 35,01 que sumo la cantidad de Bs. 770,22 por lo que existe una diferencia de 959,59, cantidad que efectivamente demanda por este concepto. Que le cancelaban a todos sus trabajadores 15 días del ingreso tenido durante el año, pero que a él en las utilidades ya canceladas además de que no le tomaron en cuenta el salario efectivamente devengado tampoco le tomaron en consideración que a él le cancelaban 45 días como probara en la oportunidad legal correspondiente, por lo que aunque considera existieron diferencias en los año s anteriores lo deja a la sana critica el calculo de esas diferencias. Que lo cierto es que del año 2010 del cual trabajo un mes completo le adeudarían la fracción de 45 días por un mes que equivale a 3,75 días que por el salario diario de Bs. 89,74+2,73 suma la cantidad de Bs. 345,78, que la empresa cancelo en la liquidación de prestaciones sociales Bs. 584,44 por lo que adeuda Bs. 302,02, cantidad que demanda y así solicita se ordene cancelar. Que como ha venida dejando asentado en forma pacifica y reiterada la jurisprudencia cuando las empresas a los trabajadores que cobran comisiones les cancela el salario mínimo como ingreso básico, les esta cancelando son salarios inferiores al efectivamente devengado de los días sábados, domingos y feriados, salvo que los haya trabajado, pero aun así, como es salario variable el devengado, deben ser tomados en consideración las incidencias que las comisiones tienen en el salario de tales días. Que lo cierto es que la demandada le cancelo la incidencia de las comisiones, cuyo pago se evidencia en un tercer recibo donde le cancelaban con cheques que representan las comisiones por ventas de vehículos, las cuales consistían en Bs. 20 por cada vehiculo Optra y/o otros (pequeños) Y Bs. 30 por el resto de la línea vehicular de la Chevrolet ( grandes); que en este recibo le incluían la incidencia de estas comisiones en los domingos y feriados pero dejaban con toda intención sin calcular dichas incidencias en el tercer pago que recibía en efectivo, que representaban las comisiones por créditos, por venta de accesorios y por p.d.s. Que por ello demandamos las incidencias fundamentales en las comisiones generadas y cobradas mensualmente, durante la relación laboral, además de lo que representan las comisiones en la antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades tal y como se evidencia en el cuadro anexo marcado “ C”, que en consecuencia le adeudan por incidencia en los domingos la cantidad de Bs. 11.404,83, por intereses la cantidad de Bs. 4.511,10, por vacaciones la cantidad de Bs. 3.989,53, por utilidades la cantidad de Bs. 3.430,12 lo que totaliza la cantidad de Bs. 23.335,58. que la demandada le cancelo durante la relación laboral los cesta tickets de lunes a viernes, pero no le cancelo nunca los de los días sábados efectivamente trabajados, por lo que le adeudan 126 días sábados trabajados, entre las fechas 7/6/2004 y 2/11/2009, los cuales deben seer cancelados tal y como lo establece la norma, es decir, debió haberle suministrado un cupón o ticket o carga a la tarjeta electrónica por jornada de trabajo realizada tales días, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 UT ni superior a 0,50 UT de acuerdo al salario devengado es beneficiario de esta ley desde la fecha de ingreso a la empresa y hasta la fecha de su renuncia, por lo que demanda 240 días por 16,20 que suma la cantidad de Bs. 3.888 por este concepto. Que durante la relación laboral con la demandada la cual se desarrollo en el lapso de 4 años, 8 meses y 1 días solamente salio de reposo por enfermedades especificas durante los lapsos 9al 18/2/2009, es decir 10 días y, y del 30/10 al 28/11/2009, se decir 30 días como probara en la oportunidad legal correspondiente y en esos periodos la empresa respondió suspendiéndolo de la nomina de pago y en consecuencia no le canceló el mínimo establecido en la Ley del pago de 1/3 del salario básico, por lo que demanda el pago de 30 días por el salario diario de Bs. 32,24 que suma la cantidad de Bs. 967,10. que por las razones expuestas demanda a la empresa COMERCIAL AUTOCENTRO C.A en su condición de patrono para que convenga o a ello sea condenado a pagar la suma de Bs. 52.152,47 mas los gastos y costas calculados sobre las cantidades que se deben cancelar, demandando igualmente la indexación monetaria y los interese moratorios de las cantidades condenadas.

Al momento de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil accionada, en primer lugar reconoció que el ciudadano actor presto servicios personales para ella desde el 7 de junio de 2005 hasta el 8 de febrero de 2010, terminando dicha relación laboral por voluntad expresa del demandante, con el cargo de Promotor de Ventas. Admitió expresamente en su contestación por ser cierta la jornada alegada por el actor, admitiendo igualmente el salario básico alegado en el libelo de demanda de Bs. 967,10 mensual para la fecha de terminación de la relación laboral. Admitió y acepto que cancelaba al demandante la cantidad de Bs. 20 por concepto de comisiones en la venta de cada vehiculo optra y/o spark y otros. Admitió y acepto que cancelaba al demandante la cantidad de Bs. 30 por concepto de comisiones en la venta de cada vehiculo Chevrolet. Indican en su contestación que en las cantidades por ella aportadas por concepto de comisiones al actor en las ventas realizadas promediaron un monto de Bs. 679 mensual en el último año de la prestación del servicio que corresponde al salario variable. Niegan, rechazan y contradicen de los hechos alegados por el actor en su libelo que el demandante haya devengado un salario variable promedio mensual de Bs. 1.717,09. niegan, rechazan y contradicen que el demandante devengue un salario normal mensual de Bs. 2.684,19. Niegan, rechazan que el demandante devengue un salario integral mensual de Bs. 3.111,9, pues alegan que el salario real devengado por el demandante corresponde a una suma fija de Bs. 967,10 y una variable de Bs. 679 la cual suma la cantidad de Bs. 1.646,01 mensual de acuerdo a los porcentajes para su parte variable, según las comisiones devengadas en el último año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral. Niegan y rechazan que haya cancelado o acordado con el actor otorgarle una bonificación por accesorios de 3%., negando y rechazando igualmente que haya cancelado al actor o acordado otorgarle una bonificación por ventas de póliza de seguros de 3% y que estas eran canceladas mediante sobres individualizados que le entregaban personalmente y/o en cheques que elaboraban a nombre de uno de los trabajadores, quien lo hacia efectivo y entregaba la cantidad al resto de promotores, según lista que le daban. Negaron y rechazaron adeudar al actor cantidad alguna por concepto de diferencias de prestaciones sociales o algún concepto proveniente de la relación laboral. Alegan en su contestación que las condiciones y modalidades de la relación laboral del actor se encontraban en principio claramente establecidas en el contrato de trabajo que inicialmente fue suscrito entre ambas partes, y que posteriormente, una vez trascurrido el periodo probatorio, se le dio continuidad a la relación laboral en las mismas condiciones que inicialmente se había acordado, es decir, un salario básico mas comisiones; que sobre la reclamación del actor de bonificación por créditos, accesorios y ventas de seguro, sobre estos tres componentes salariales demandados por la parte actora deben hacer las siguientes consideraciones: primero que las condiciones de trabajo entre la demandada y el actor fueron expresamente establecidas mediante contrato de trabajo escrito, que si bien es cierto que, fue inicialmente por un periodo probatorio, también es cierto, que trascurrido el lapso correspondiente de la prueba, la relación laboral continuo en los mismos términos, tal como se había expresamente establecido en la voluntad de las partes estampada en la escritura antes mencionada y que consta en el acervo probatorio. Que en dichas condiciones de trabajo se acordó la modalidad de la retribución dada al demandante como consecuencia de la prestación de sus servicios, estableciéndose un salario base mas comisiones, sin que se haya indicado o pactado comisiones por créditos, por ventas de p.d.s. y por accesorios. Que primero la venta de p.d.s., es un producto totalmente ajeno a ella en su comercialización y que su origen deviene de saciedades mercantiles que dentro del mercado de operadores de p.d.s., los compradores de los vehículos que comercializamos, optan de manera unilateral y voluntaria por la contratación con las empresas aseguradoras de riesgos, sin que ella tenga participación alguna, ni como grupo de empresas, ni como unidad de integración para un fin económico determinado; en segundo lugar en cuanto a la comisión de bonificación por créditos, no existe tal denominación dentro de las políticas de la empresa demandada, y más aun cuando en forma vaga se pretende hacer un reclamo sin la sustentabilidad requerida en un hecho que demanda una precisión a los efectos de poder constatar y verificar la procedencia del mismo. Que la denominación bonificaciones por créditos exige para quien le corresponde admitir o negar y para quien debe dirimir el conflicto de una fundamentación legal y jurídico tanto de los hechos como del derecho, para así poder descifrar, en primer lugar, la naturaleza de las bonificaciones por créditos y en segundo lugar cuantitativamente determinar cuantos de ellos fueron procesados por quien lo reclama, para poder así determinar el concepto realmente reclamado, creando en consecuencia una profunda indefensión para la parte demandada. Que en tercer lugar en cuanto a las comisiones por accesorios es un producto totalmente ajeno a ella en su comercialización y que su origen deviene de sociedades mercantiles distintas a ella quienes se dedican exclusivamente al negocio de accesorios para vehículos, y en el mayor de los casos, dichos accesorios, ya vienen incluidos en la venta del vehiculo, y las comisiones generadas, tienden a confundirse con las mismas de las ventas de los respectivos vehículos, correspondientes a Bs. 20 y Bs. 30 anteriormente mencionadas. Que la parte variable del salario del demandante pactada dentro de las condiciones de trabajo, se encuentra debidamente demarcadas en todos y cada uno de los recibos de pago, tal como expresamente lo reconoce la parte actora en su escrito libelar, diciendo que recibía Bs. 20 y Bs. 30 por concepto de comisiones por la venta de vehículos; que cabe destacar que sobre dicho concepto no se hace mención y mucho menos la fundamentación y el sustento de los volúmenes de productos o vehículos vendidos por el demandante, a los efectos de poder cuantificar y verificar ciertamente lo reclamado por la parte actora, lo cual hace en forma ambigua y genérica, que no les permite determinar con precisión el salario por comisión generado en las ventas de vehículos, pero que sin embargo como parte patronal y obligada a la administración y control de la empresa mantiene en su poder todos y cada uno de los instrumentos demostrativos de los derechos salariales del demandante provenientes de su gestión de vendedor dentro de la empresa y así lo harán como en efecto lo han hecho en el acervo probatorio. Que por todas las razones expuestas rechazan que adeudan al actor las cantidades reclamadas en su libelo, por lo cual finalmente rechazan y niegan de manera pormenorizada deber cada uno de los conceptos, diferencias y cantidades peticionadas por el actor en su libelo, solicitando se declare sin lugar la demanda interpuesta y se condene en costas al actor.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, las partes ratificaron de manera oral lo expuesto en el libelo y en la contestación de la demanda, asimismo evacuaron las pruebas admitidas por el Tribunal de primera instancia e hicieron las observaciones que consideraron pertinentes al momento de ejercer el control y contradicción de las mismas.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada en primer lugar la apoderada judicial de la parte demandante que su recurso se circunscribía a su inconformidad con la sentencia dictada en primera instancia señalando que la sentencia condena no solo el concepto de cesta tickets sino que ordena el recalculo del artículo 108, esto es, la antigüedad de su representado por cuanto el salario que quedo establecido es superior al utilizado por la demandada en la liquidación; que la razón fundamental de su apelación es por cuanto su representado además de los conceptos reconocidos por la demandada en su contestación, cobraba otras comisiones; que en el escrito de pruebas de la demandada cursante al folio 97 de la pieza Nº 1 la demandada expreso que “ dichos accesorios ya vienen incluidos en la venta del vehiculo y las comisiones generadas tienden a confundirse con las mismas de las ventas de los respectivos vehículos correspondientes a Bs. 20 y Bs. 30 anteriormente mencionada”; que el juez de juicio expresa en su sentencia que no me acuerda esas comisiones por que yo no se las detalle en forma pormenorizada y que lo cierto es que si están detalladas de forma pormenorizada como consta de cuadro que anexo al libelo donde se establece mes a mes en el cuadro del calculo del articulo 108 donde determina el salario por mes. Que la empresa entro en contradicción de estas comisiones del 0,5 %y 0,3 %; que hay suficientes indicios por o cual invoca la aplicación de los artículos 116 al 122 por cuanto hay indicios suficientes, que se tiene la documental Nº 92 que corre al folio 87, donde aparecen mencionadas unas comisiones que se le iban a pagar a su representado las cuales no fueron valoradas por el juez por cuanto fueron impugnadas por su contraparte por ser copias simples, pero que ella solicito exhibición y no se le aplico la consecuencia jurídica del articulo 82; documental que corre al folio 86 del cuaderno Nº 1; que ella tiene que presentar copia simple para que la admitan la prueba de exhibición pero luego se la impugnan y no le aplican la consecuencia jurídica y la desechan; que, ¿que hace?, se roba el trabajador el original y consigna el mismo en el expediente, se lo meten preso por que se esta llevando documentos de la empresa que no debe tener. Que ahí hay que jugar con los indicios; que otro indicio es la prueba informática que se fue a la empresa que sucerte grabo, el CD esta en el expediente; que solicito la exhibición de los listados consolidados de ventas de su representado y no se las acuerdan por cuanto no se presentaron copias, y ellas si se encuentran en el expediente a los folios 230 al 237, pero que se quedo tranquila por cuanto dijo que cuando vayamos a grabar ellas están allí, pero luego no le da valor probatorio por que las impugnan y a la prueba informática por que dice que no coadyuvan a la resolución de la presente controversia, que se encuentra totalmente atada de manos, que allí están los indicios, que la empresa no le da recibos, paga en efectivo, que como prueba la existencia de los pagos, que salario mínimo, un vendedor de carros, por favor, que es un hecho notorio que ellos devengan comisiones, pero no Bs. 20 y Bs. 30 por vehiculo, que si consiguen los créditos bancarios, porque piden toda la documental para esos créditos, porque van a obtener beneficios de esos créditos; que las pruebas a la mayoría no le aplico la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84; que hay suficientes indicios que el texto del artículo 122 es clarísimo que cuando la actitud de alguna de las partes tienda a entorpecer la búsqueda de la verdad debe ser sancionado, que por ello pide se aplique la consecuencia prevista en el artículo 84 por que si hay indicios suficientes aquí, que cuando ella no exhibe cuando se le pide el original, la copia esta allí; que hay unas documentales que corren a los folios 90,91, 97, 95 y 96 donde se solicito una prueba grafotécnica que firmo el señor Da Silva como Gerente General, pero no había documento en original firmado por el, pero dios es muy grande, en los informes bancarios mandaron firmas del señor, como consta a los folios 228 al 331, que si se podía hacer la prueba grafotécnica y se ratifico la solicitud como consta en el video de la audiencia de juicio, que el juez no permitió hacer un resumen, que se tuvo la audiencia de juicio desde el 2012 por que no llegaban las pruebas que ella apelo, que ella no esta en desacuerdo con la demanda, su alegato es que faltan ese complemento de salario que no fue recibado, esto es que no le entregaron recibos y que si aparecen en las documentales enviadas por el Banco en donde se verifican depósitos por nomina externa de mas de tres depósitos mensuales, a favor de su representado, ¿y que quien le depositaba?, entiende que la empresa, porque era para ella que el trabajaba, de lunes a sábado, que solicita que las documentales cursantes a los folios 90, 91 y 97, que se evidencia la firma del gerente general, sean incluidas esos montos a su salario por comisiones por accesorios.

Por su parte, la apoderada judicial de la demandada expresa que quiere ratificar las dos sentencias que menciono en el inicio de la audiencia sobre casos análogos esgrimidas por el superior primero con respecto a esta misma demanda y en la cual nunca se logro demostrar lo que ella esta afirmando y la sentencia de la Dra. M.M., sobre estos mismos conceptos y demanda, son las mismas formas de la demanda y ratificar la sentencia de la presente causa dictada por el Juzgado 3º de Primera Instancia de Juicio, en la parte donde esgrimen que la actora no logro demostrar cual eran los conceptos que quería reclamar, que ratifica la contestación de la demanda realizada por esta representación, que al momento de evacuar las pruebas no se logro demostrar los conceptos que esgrime en su libelo, que era su carga, que sin embargo ellos si lograron demostrar el salario esgrimido por ellos con sus conceptos con sus recibos de pago, que si se desconoce algún documento para ello se esta en juicio, que si los documentos que son fotocopias o no tienen la firma en original de la empresa hay que desconocerlo que ello es parte del proceso, que no hay una nueva modalidad que la parte actora quiere hacer ver, que con respecto a los informes de los Bancos, en todos los juicios se logro demostrar que su representada tiene cuentas en esos Bancos, mas no lo que la doctora aduce de cheques que se le pagaban por cuanto no logro demostrarlo en el momento de presentar las pruebas en juicio; que con respecto al complemento de salario y las comisiones ello quedo demostrado de las pruebas a través de los recibos de pago, lo que se reconoce de 20 y 30 por comisiones que aparece en los recibos, y la parte actora no logro demostrar el concepto que estaba reclamando y de manera pormenorizada como lo aducen las sentencias mencionadas; y la parte actora no pudo demostrar de manera pormenorizada cual es el excedente que reclama, que ellos si lograron demostrar de la contestación y sus pruebas el salario devengado por el trabajador; que con respecto a la prueba de sucerte que la doctora no asistió a esa audiencia que se dio en la empresa, que se estuvo esperando mas de una hora y ella no llego después de haber solicitado la información, que se dejo constancia de los correos personales, que son empresas extranjeras de las cuales ellas no pueden presentar mayor pruebas, que el técnico de sucerte lo dejo en acta, solicita que sea declarado sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora.

La juez realizo las preguntas que considero pertinente a la parte actora para aclarar el controvertido ante alzada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 8 de mayo de 2013 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoara la parte demandante; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia en el sentido que el juez no concedió el complemento de salario por comisión que reclamo el actor referido a comisiones por accesorios y que luego amplio expresando al momento de aclarar el controvertido por esta alzada que incluían el reclamo por comisiones por crédito y pólizas de seguro alegadas en el libelo de demanda y que vulnero la defensa de la parte actora al no haber valorado correctamente las pruebas aplicando los indicios y presunciones y las consecuencias jurídicas referidas a la no exhibición contenida en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En estos términos quedó delimitada la controversia ante la alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte actora

Documentales:

En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 02 al 312 del cuaderno de recaudos N° 1 y 02 al 165 del cuaderno de recaudos N° 2, se valoran de la siguiente forma:

Del folio 3 al 84 del cuaderno de recaudos N°1, se observan recibos de pagos, que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte a quien se le oponen, por lo que esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprenden los montos percibidos por el actor por concepto de sueldo básico, por bonificación especial, comisiones, domingos, feriados. Así se decide.

En cuanto a las documentales cursantes desde los folios 85 al 102, 117 al 139, 172 al 183 del cuaderno de recaudos N° 1 y 02 al 165 del cuaderno de recaudos N° 2, fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, siendo que dichos documentos son copias simples, y algunas ( no todas como lo afirmo el a quo ) dirigidas a terceros o sin firma de quien las suscribe, quien decide de las mismas se pronunciara con la prueba de exhibición solicitada. Así se establece.-

En cuanto a las documentales que corren insertas del folio 103 al 116, 140 al 171 y 184 al 312 del cuaderno de recaudos N° 1, se observan carta dirigida a la Embajada Americana, liquidación final de prestaciones, contrato de trabajo, constancia de egreso del trabajador por ante el IVSS, reposos otorgados por dicho organismo, planillas de venta de determinados vehículos junto a sus anexos, que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte a quien se le oponen, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende como hechos fundamentales para la resolución de la presente litis el monto cancelado al actor por prestación, el sueldo tomado para realizar los cálculos de dicha prestación, los días de reposo dados al actor por el IVSS. Así se decide.

Exhibición de Documentos:

De los listados de ventas agrupados por trabajador correspondientes a los periodos comprendidos entre 07/06/2005 al 31/01/2010, que fueron ordenados admitir por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo, los mismos no fueron exhibidos, sin embargo constan en autos las copias de los mismos, razón por la cual este Tribunal aun con el ataque procesal realizado por la parte demandada en el presente juicio pudiere darle valor de indicios para adminicularlos con otras pruebas y darle certeza a su contenido sin embargo los desecha al igual que el resto de las documentales cursante desde los folios 85 al 102, 117 al 139, 172 al 183 del cuaderno de recaudos N° 1 y 02 al 165 del cuaderno de recaudos N° 2, por cuanto la parte actora primero pretendió probar hechos no alegados en su libelo que atentarían contra el derecho a la defensa de su contraparte, algunas no se encuentran firmadas o son de terceros que no las ratificaron en el juicio, e igualmente se evidencia que fue deficiente la carga alegatoria de la parte actora en determinar de manera individualizada las bonificaciones que pretendió probar fueron pagadas como componente salarial, por lo cual en este sentido pero con otra motivación se desechan las documentales solicitadas a exhibir y el resto que cursa en los folios de los cuadernos de recaudos Nº 1 Y Nª 2 antes expresados por ser copias simples impugnadas por la demandada en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.

Del folio 86 del cuaderno de recaudos N° 1, en la audiencia de juicio se instó a la parte demandada a que exhibiera el original de dicho documento, quien no cumplió con su carga, este Juzgado, aun cuando considera que debe aplicarse la consecuencia procesal por su no exhibición y tener como cierto su contenido, considera que nada aporta a lo controvertido del presente juicio, pues no se verifica de su contenido a cual bonificación de las solicitadas se refiere. Así se establece.

Experticia en informática

En cuanto a tal probanza que fue evacuada en juicio y de la cual consta acta a los folios 172 al 174 de la pieza N° 1, en la cual se señala que las comisiones correspondientes a ventas se calculan de acuerdo a un porcentaje acordado con el departamento de recursos humanos, por lo tanto no quedan almacenadas en el Sistema INFOAUTO, igualmente el experto encargado del mencionado informe, rindió su declaración en la audiencia de juicio y consignó CD, y las partes realizaron sus observaciones, esta superioridad ratifica la valoración expresada por el a quo en su decisión que la mencionada prueba no aporta elementos que coadyuven a la resolución de la presente controversia, en consecuencia, este Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

Informes:

Dirigido a la Junta Interventora del Banco Canarias, cuyas resultas constan a los autos a partir del folios 44 de la pieza principal N° 2, de las mismas se desprende que la demandada realizaba transferencias quincenales con el tipo de operación de Transferencia de Nómina Externa, y a tal efecto consignó los anexos, este Tribunal le confiere valor probatorio a la misma, de la cual se evidencia los montos abonados por la demandada en forma quincenal, sin embargo la misma no coadyuva a la solución de la presente controversia por cuanto no se verifica que dichos montos se refieran a las bonificaciones que se pretenden probar. Así se decide.-

Dirigido a la Junta Interventora del Banco Federal, cuyas resultas constan a los folios 228 al 331 de la pieza principal N° 1, en la misma se señala que en relación a la información requerida, no se registran los cheques identificados con las numeraciones descritas ni montos iguales a los solicitados, durante y posterior a las fechas indicadas, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se decide.-

Dirigido al BBVA Banco Provincial, cuyas resultas constan a los folios 180 y 181 y 199 y 200 de la pieza principal N° 1, de la misma se evidencia que el cheque N° 50027105 fue cancelado a la orden de Eldys Ferreira, quien no es parte en el presente juicio, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se decide.-

Dirigido al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan a los autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Comunidad de la Prueba:

Dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Así se establece.-

Documentales:

En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 54 al 90, ambos inclusive de la pieza principal N° 1, se observan: liquidación de prestaciones, carta de renuncia, copias de recibos de pagos, escrito de transacción celebrado entre las partes, planillas de pago de cesta tickets, que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte a quien se le oponen, por lo que este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden los montos percibidos por el actor por liquidación de prestación, de sueldo básico, por bonificación especial, comisiones, domingos, feriados y pago de cesta tickets. Así se establece.-

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que con relación al fondo de la presente controversia, determinó que la misma se encontraba circunscrita en determinar la composición salarial por cuanto el actor afirmó que su salario era variable, hecho negado por la parte demandada, igualmente negó que su representada haya cancelado o acordado con el demandante una bonificación por créditos de 0,5%, bonificación por accesorios de 3%, bonificación por ventas de p.d.s. de 3%, por lo cual, la carga de la prueba en cuanto a este hecho, le correspondió a la parte actora, conforme tenemos sobre la base que pudiera proceder un pago extraordinario, estableciendo en su decisión que la parte accionante no probó de forma detallada y pormenorizada, que le era cancelada una bonificación por créditos de 0,5%, bonificación por accesorios de 3%, bonificación por ventas de p.d.s. de 3%. Estableció igualmente que en relación a la composición salarial se observa que la parte actora aduce que devengo un salario variable compuesto por salario básico mensual más comisiones, domingo y feriados para un último salario mensual promedio de Bs. 3.111,98, y diario de Bs. 103,73, que dicho salario se lo cancelaban mediante tres modalidades. Sin embargo fue alegado por la demandada, que el actor percibía una porción fija de Bs. 967,10 y una porción variable de Bs. 679,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.646,01 mensual. Estableció el juzgado de juicio en su sentencia que de acuerdo a los recibos de pagos que constan a los autos observaba que efectivamente le era cancelado al actor como sueldo básico la suma de Bs. 967,10, pagado de manera quincenal mas comisiones que ascendían a la cantidad de Bs. 679,00, por lo que se tenia como cierto el salario aducido por la demandada. Que constaba de los elementos probatorios que la parte demandada logró demostrar los salarios que adujo en su contestación, con los recibos de pagos cursantes a los autos como salarios base mensual, e igualmente logró demostrar el pago de acuerdo a los porcentajes para su parte variable, según las comisiones devengadas sobre la ventas de los vehículo tal y como fue expuesto por ambas, donde claramente se desprende la cancelación del salario mensual más las comisiones por la venta de los vehículos, sin embargo, se ordenó el pago de las comisiones recibidas en los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2005, que ascendían a la cantidad de Bs. 639,33, cuya pago no constaba a los autos y que por cuanto se evidenciaba que en la liquidación de prestaciones no se tomó en consideración la parte variable devengada por el actor, existía una diferencia por pagar, por ello se ordenaba el pago de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley del Trabajo, tomando en consideración el salario arriba señalado, es decir, Bs. 1.646,01, que incluye el salario básico mas las comisiones, más la incidencia de bono vacacional y utilidades, para ello se ordeno realizar experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, quien debería del monto total arrojado descontar la suma ya recibida por este concepto por el actor y que se detalla en la planilla de liquidación. Que en cuanto al reclamo por vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, de la liquidación de prestaciones valorada por el tribunal, se observó que dichos conceptos fueron cancelados por la demandada, tal y como se desprendía de la planilla de liquidación, razón por la cual, declaró la improcedencia de dicho reclamo. Que en cuanto a la incidencia de los comisiones en los días de descanso, en lo referente a las comisiones por créditos, por venta de accesorios y por póliza de seguro, al no haber sido probadas como devengadas por la parte actora, tal y como se señalo anteriormente, se declaraban improcedentes estos conceptos. Que en cuanto al pago de cesta tickets no pagados, durante los sábados trabajados durante toda la relación de trabajo, correspondía a la parte demandada probar su pago, hecho que no fue desvirtuado y en tal sentido, era acreedor el accionante de ese beneficio, considerando los días sábados efectivamente laborados, que fueron señalados en el libelo de demanda, y aceptados por la demandada, en total 126 días, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente a la presente fecha, a ser determinado por experticia complementaria del fallo, dejando establecido que el beneficio del cesta ticket no debería ser objeto de corrección monetaria de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, No. 551 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Que en relación a los salarios no cancelados en períodos de reposo reclamados, de lo que señalo la parte actora que en los períodos señalados la empresa lo suspendió de la nomina de pago y en consecuencia no le canceló el mínimo establecido en la Ley del pago de 1/3 del salario básico, establece el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo que en caso de suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, y que de igual forma se evidencia de las pruebas documentales, que el trabajador fue debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual correspondía al trabajador exigir dicho pago por ante el mencionado organismo, por ello, se declaraba improcedente dicho reclamo, condenando finalmente la corrección monetaria y los intereses moratorios de los conceptos reclamados.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la parte actora, una vez analizada su fundamentación ante esta alzada, el pedimento contenido en el escrito libelar, la forma en que se dio contestación a la demanda y las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, se evidencia que ante la pretensión del accionante referido a las comisiones por crédito, accesorios y venta de p.d.s. esgrimidas por la parte actora en su libelo la demandada negó absolutamente adeudar tal concepto que aduce el actor es parte de su componente salarial, argumentando que nunca fue pactado ni pagado tales comisiones y solo reconoció las aducidas por el actor de Bs. 20 por vehículos pequeños y Bs. 30 por carros grandes y siendo un exceso salarial correspondía de conformidad de las normas procesales referidas a la carga probatoria demostrarlas a quien alega tal hecho en este caso la parte actora como lo determino el juzgado a quo en su decisión.

En el caso de la presente apelación el hecho fundamental es que la parte actora diciente de la sentencia en cuanto a que el juez a quo no considero y que le correspondía un componente salarial consistente en comisiones por accesorios, por créditos de vehículos y por póliza de seguro que alego en su libelo como constan al folio 3 y 4 de la primera pieza del presente expediente. Así refiere la parte apelante que al folio 97 del escrito probatorio de la demandada se admitió la existencia de esas supuestas comisiones por cuanto allí en dicho escrito que verifica esta superioridad es el de la contestación y no el probatorio como alega el apelante la demandada según el decir del apelante asumió que esas comisiones (las de los accesorios) se confundían con las de los ventas cuando expreso en su contestación lo siguiente: “ … y en el mayor de los casos, dichos accesorios, ya vienen incluidos en la venta del vehiculo, y las comisiones generadas, tienden a confundirse con las mismas de las ventas de los respectivos vehículos,…”, de lo que entiende la parte actora apelante que era una especie de aceptación de la demandada de admitir tales comisiones y que el juez no las considero por cuanto expreso en su sentencia que no las pormenorizo ni detallo mes a mes de lo que expresa si lo hizo en cuadro anexo al libelo de demanda cursante a los autos, donde indica mes a mes los montos correspondientes a esas comisiones; indica igualmente como fundamento de su apelación que la empresa entra en una contradicción en cuanto a este pedimento y pide que por los indicios y presunciones se considere el pedimento de dichas comisiones por cuanto existe incluso una documental cursante al folio 87 donde aparecen mencionadas esas comisiones y que le iban a ser pagadas, que no fue apreciada por el juzgador por cuanto fue impugnada por la demandada pero que de ella se pidió la exhibición y el juez la desecho por ser copia simple y haber sido impugnada; que otro indicio es la prueba informática sobre los listados consolidados de ventas que se hizo en la empresa y que en ella se verificaba las referidas comisiones y que la empresa no entregaba recibos porque pagaba tales comisiones en efectivo y que el actor recibía otras comisiones distintas a las Bs. 20 y Bs. 30 que fueron condenados ; básicamente la apelación va referida a esas comisiones por accesorios, por créditos y por p.d.s., así como que hubo una solicitud de prueba grafotécnica por un ataque procesal de su contraparte que el juez no le considero, habiendo firma original de la persona sobre la cual se solicito la misma y finalmente solicita que se tomen a los efectos de salario para el calculo de su antigüedad los montos que se verifican de las documentales que cursan a los folios 90, 91 y 97.

Ahora bien, en cuanto a los planteamientos esgrimidos ante esta instancia por la parte apelante quien decide entiende que en cuanto a las pruebas evacuadas si bien pudiere disentir sobre la manera como el juez de juicio valoro las pruebas sobre todo las de la exhibición donde simplemente desecho las documentales en copia simple por el ataque procesal de la demandada de impugnarlas por ser copias simples, y en consecuencia no aplico la consecuencia procesal prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no exhibir la demandada tales documentales por haber sido impugnadas, pues en otros casos quien decide a tomado tales documentales como indicios o prueba eficaz por que considera que uno de los medios para que la parte a quien le impugnan unas copias pudiere darles certeza y eficacia procesal es proponer la prueba de exhibición de su original, pues se entiende que ese documento se encuentra en sus manos, en cuanto a considerar tales documentales como indicios para considerar demostradas las comisiones solicitadas por el apelante en su pretensión, y en este caso específicamente la documental cursante al folio 86 del cuaderno de recaudos Nº 1, que se refiere a un memorandum enviado a los ejecutivos y gerentes de ventas donde se les indica que si no cumplen con la entrega de las liquidaciones de ventas de vehículos en los términos allí expresados se les reducirá el porcentaje de la “ bonificación” a 0,40% y si lo cumplen en un plazo menor se les aumentara a un 60%, es otra situación, pues primero en cuanto al cargo del actor el mismo aduce en su libelo que es “ promotor de ventas” no ejecutivo o gerente de ventas como lo indica el memorandum, sin embargo, partiendo que dichos conceptos son análogos y que dicho memorandum le es aplicable al cargo que el ejerció en la empresa demandada, hay una situación fundamental en dicho memarandum, “en el mismo no se expresa claramente de donde deriva ese porcentaje”, esto es, “a que bonificación se refiere”, siendo que la parte actora alegó en su libelo y en todo el proceso incluso ante esta alzada que le pagaban 3 bonificaciones distintas que luego expreso eran comisiones, como era “ BONIFICACIÒNES POR CREDITOS DE COMISIONES 0,50%, BONIFICACIONES POR ACCESORIOS DE 3% y BONIFICACIONES POR VENTA DE P.D.S. POR 3%” ( ver folios 3 y 4 de la primera pieza del expediente), y además expresa que se las pagaban en “ efectivo a través de sobres individualizados” y “que se lo entregaban a uno de los trabajadores quien lo hacia efectivo y depositaba en las cuentas del resto de los promotores, y según las cantidades indicadas en lista que le entregaba la ciudadana Rosalba Carbajal”, siendo este el alegato expreso en su libelo y del cual indico probaría en su oportunidad (ver folio 4 de la primera pieza del expediente); entonces cuando nos vamos al texto de esa documental no vemos cual seria la bonificación o comisión a que se estaba refiriendo, y en cuanto a lo pormenorizado del reclamo se verifica del cuadro anexo con el libelo de la demanda cursante al folio 19 y 20 de la primera pieza del expediente, que en cuanto a dichas comisiones se indican montos generales referidos en conjunto a comisiones de créditos y accesorios, sin discriminar cada una de ellas y los porcentajes supuestamente percibidos por el actor de cada comisión o bonificación alegada, y no se menciona para nada la supuesta comisión por póliza de seguros alegada en el libelo, por lo cual la carga alegatoria resulta confusa e imprecisa y como lo indico el juez en su decisión no se determino de forma pormenorizada y detallada la pretensión sobre las comisiones solicitadas de manera clara e individualizada al tratarse de tres (3) comisiones o bonificaciones distintas, por lo cual su conclusión de improcedencia con respecto a este concepto esta ajustada a derecho y por imprecisión en su alegatoria, compartiendo esta superioridad lo percibido por el juez al momento de establecer su decisión. Aun más verifica esta superioridad que la parte actora luego pretendió probar hechos no alegados en su libelo que violentarían el derecho a la defensa de su contraparte por ser hechos nuevos que no estaban en lo controvertido en el presente juicio al momento de trabarse la litis ( demanda y contestación), pues alego la actora como antes se indico en su libelo que las supuestas bonificaciones o comisiones solicitadas se pagaban “ en efectivo” y por los mecanismos antes expuestos y luego pretendió probar tales bonificaciones o comisiones a través de unas supuestas transferencias bancarias que hacia la empresa por nomina externa en tres pagos mensuales distintos a su salario básico o del mes, lo que no fue alegado en su libelo, y uno de los requisitos fundamentales del proceso para su plena eficacia es que debe demostrarse solo “ lo alegado en autos” pues hechos nuevos alegados fuera de la litis controvertida violentan el proceso y el derecho a la defensa de la contraparte y no pueden ser considerados, a menos que hubieren sido debatidos y admitidos en el proceso por su contraparte y plenamente demostrados de las pruebas aportadas a los autos tal como lo contempla el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que no sucedió en este caso donde la demandada nunca admitió que dichas bonificaciones se pagaran y menos por trasferencia bancaria, siendo que considerar tales pedimentos por las consideraciones que pretende la parte apelante atentarían contra el debido proceso, pues violentan el derecho a la defensa que es un principio fundamental y de orden publico para la validez de los procesos judiciales; por lo cual entiende quien decide que efectivamente tales hechos crean imprecisiones en la carga alegatoria y probatoria, y en este caso lo fundamental es que esta superioridad comparte el criterio del a quo en que no se preciso lo reclamado de manera pormenorizada por cuanto eran tres (3) bonificaciones distintas las solicitadas que no fueron precisadas individualmente en el libelo, y un hecho fundamental fue que no se probo que dichas bonificaciones fueron pactadas en las condiciones de trabajo establecidas entre las partes desde el inicio de la prestación de servicio ni que en el devenir de la prestación de servicio fueron pagadas de manera individual y precisas con ningún recaudo probatorio, pues si bien en las documentales llamadas listados consolidados de venta se evidencia que se incluía accesorios, ello no es perse un motivo para considerar que esa actividad era valorada en sus funciones de manera individualizada y distinta al salario pactado para la venta de los vehículos, mas cuando la parte demandada alego que ello estaba inmerso en la venta del vehiculo y como no se verifico que ello fue pactado desde el inicio de la prestación de servicio ni consta fehacientemente se pago en el devenir de la prestación de servicio de manera distinta al salario pactado para ejercer su actividad de vendedor -de lo cual se reconoció se pagaba unas comisiones con base fija-, y por cuanto esas transferencias bancarias que se le hacían por nomina externa incluso siendo pagadas por la empresa no demuestran por si sola que esos montos eran por tales comisiones, pues no existe otro elemento probatoria que demuestre la relación de causalidad entre esos montos y las comisiones invocadas por la parte actora, es forzoso declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, confirmándose la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas, no teniendo importancia la negativa del a quo en ordenar prueba grafotécnica alguna, que fue otro punto alegado ante esta instancia por la parte apelante, primero, por cuanto no se desconoció firma alguna, y segundo, por cuanto la documental atacada por impugnación ( y no desconocimiento de firma) a que hace alusión la parte apelante igualmente no era prueba que diere una solución distinta a la presente controversia. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas y por cuanto fue decidido el único motivo de apelación declarándose sin lugar, por el principio de no reformatio in peius se reproduce la condenatoria del a quo y en los siguientes términos:

Como lo determino el a quo en su decisión de los recibos de pagos que constan a los autos se observa que efectivamente le era cancelado al actor como sueldo básico la suma de Bs. 967,10, pagado de manera quincenal mas comisiones que ascendían a la cantidad de Bs. 679,00, por lo que se tiene como cierto el salario aducido por la demandada. Así se establece.-

Así mismo, tal como lo expreso el a quo en su decisión consta de los elementos probatorios que la parte demandada logró demostrar los salarios que adujo en su contestación, con los recibos de pagos cursantes a los autos como salarios base mensual, e igualmente logró demostrar el pago de acuerdo a los porcentajes para su parte variable, según las comisiones devengadas sobre la ventas de los vehículo tal y como fue expuesto por ambas, donde claramente se desprende la cancelación del salario mensual más las comisiones por la venta de los vehículos, sin embargo, se ordena el pago de las comisiones recibidas en los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2005, que asciende a la cantidad de Bs. 639,33, cuya pago no consta a los autos. Así se establece.-

Por cuanto se evidencia que en la liquidación de prestaciones no se tomó en consideración la parte variable devengada por el actor, como lo estableció el a quo en su decisión y lo confirma quien decide existe una diferencia por pagar, por ello se ordena el pago de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley del Trabajo, tomando en consideración el salario arriba señalado, es decir, Bs. 1646,01, que incluye el salario básico mas las comisiones, más la incidencia de bono vacacional y utilidades, para ello se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, quien deberá del monto total arrojado descontar la suma ya recibida por este concepto por el actor y que se detalla en la planilla de liquidación. Así se establece.-

En cuanto al reclamo por vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, de la liquidación de prestaciones valorada por este Tribunal, se observa como lo estableció el a quo en su decisión y se ratifica que dichos conceptos fueron cancelados por la demandada, tal y como se desprende de la planilla de liquidación, razón por la cual, este juzgado declara la improcedencia de dicho reclamo. Así se establece.-

En cuanto a la incidencia de los comisiones en los días de descanso, en lo referente a las comisiones por créditos, por venta de accesorios y por póliza de seguro, al no haber sido probadas como devengadas por la parte actora, tal y como se señalo anteriormente, se declaran improcedentes estos conceptos. Así se establece.-

En cuanto al pago de cesta tickets no pagados, durante los sábados trabajados durante toda la relación de trabajo, correspondía a la parte demandada probar su pago, hecho que no fue desvirtuado. Esta sentenciadora, al respecto observa tal como lo indico el a quo en su decisión que se ratifica que desde el 14 de septiembre de 1998 fecha en la cual se publicó la Ley de Alimentación para los Trabajadores, se prevé la figura del cesta ticket con el pago entre el cero coma veinticinco por ciento (0,25%) al cero coma cincuenta por ciento (0,50%) unidades tributarias, por lo que corresponde al trabajador demandante el pago por dicho concepto. En tal sentido, es acreedor el accionante de este beneficio, considerando los días sábados efectivamente laborados, que fueron señalados en el libelo de demanda, y aceptados por la demandada, en total son 126 días, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente a la presente fecha, a ser determinado por experticia complementaria del fallo. Así se Decide.

Así mismo, se deja establecido que el beneficio del cesta ticket no deberá ser objeto de corrección monetaria como lo estableció el quo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, No. 551 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En relación a los salarios no cancelados en períodos de reposo, señala la parte actora que en los períodos señalados la empresa lo suspendió de la nomina de pago y en consecuencia no le canceló el mínimo establecido en la Ley del pago de 1/3 del salario básico. Al respecto establece el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo que en caso de suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, de igual forma se evidencia de las pruebas documentales, que el trabajador fue debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual correspondía al trabajador exigir dicho pago por ante el mencionado organismo, por ello, se declara improcedente dicho reclamo ratificando lo expresado por el a quo en su decisiòn. Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo (8 de febrero de 2010), hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.-

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2013 por la abogada C.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de mayo de 2013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada, ampliando su motivación. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano E.I.M.S. en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificarán en el texto íntegro de la decisión que se publique. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 27 de septiembre de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000710

JG/OR