Decisión nº 361-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Octubre de 2013

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Arguye que se enteraron fuera del plazo las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la primera quincena de septiembre de 2005, y segunda quincena de octubre de 2006, por cuanto los recursos no se encontraban disponibles y se trataban de partidas del presupuesto extraordinario, y las mismas se encontraban sujetas a la aprobación de la orden de pago por parte del FIDES-LAES, indicando que la retenciones solo pueden ser enteradas en el periodo en que se autoriza el pago por parte del organismo que maneja los recursos, siendo en el presente caso el FIDES-LAES.

La Administración Tributaria, ignoró la existencia de una causal de eximente de responsabilidad penal e incluyó los montos en la determinación de las sanciones, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 85, numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

CONCURSO DE ILICITOS TRIBUTARIOS.

Solicita la aplicación de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

APLICACIÓN DE UNIDAD TRIBUTARIA.

Manifiesta que al haber enterado voluntariamente las cantidades retenidas y no enteradas dentro del lapso legalmente establecido, se aplique el criterio de la sentencia 01426 de fecha 12-11-2008, caso: The Walt D.C.V.; Sentencias nros. 83 y 1532 de fecha 26-01 y 22-11 de 2012, casos: Ganadería Monagas y C.A. Macosarto.

VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

Sostiene que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, es la única responsable en materia tributaria por los tributos no retenidos, no percibidos o no enterados, y que las personas naturales, funcionarios ya no son responsables en esta materia, el legislador ha establecido una responsabilidad penal y administrativa y no tributaria, considerando que la Alcaldía ha incurrido en falso supuesto de derecho, por haber aplicado una disposición legal a un caso que no corresponde.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Resolución del Recurso Jerárquico N° SANT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0164 , de fecha 14 de Marzo de 2012, el cual indica:

En fecha 22 de noviembre de 2007, los ciudadanos C.E.L.M. y S.L.M., de nacionalidad venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.776.261 y V-15.516.668, respectivamente, actuando el primero en su carácter de Alcalde y la segunda como Jefe del Departamento de Ordenamiento de Pagos de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TACHIRA, asistidos por el abogado en ejercicio J.A.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.949, interpusieron Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 259 del Código del Código Orgánico Tributario de 2001, ante el Área de Tramitaciones del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, para conocimiento de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por disconformidad con el acto administrativo contenido en la Resolución (Artículo 191 del (C.O.T.) Nro. SNAT-INTI-GRTI-RLA-DSA-2007-028, de fecha 31 de agosto de 2007, dictado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

…omissis…

En el presente caso, se observa que la notificación de la Resolución Artículo 191 C.O.T. Nro. SNAT-INTI-GRTI-RLA-DSA-2007-028 de fecha 31 de agosto de 2007, realizada por funcionario de Resguardo Nacional Tributario en fecha 18 de octubre de 2007, fue entregada por constancia escrita, en la sede de la Alcaldía y en persona adulta, mas no fue recibida de acuerdo con el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, en sus representantes o administradores; en su defecto, fue recibida por la ciudadana M.D.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-11.914.067, quien procedió en dicha oportunidad a firmar la notificación, según se evidencia del expediente. En tal virtud, considera esta Alzada que, en el presente caso, se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, y ante tal circunstancia, debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 ejusdem, hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación. Siendo así, la notificación se practicó validamente y surtió sus efectos legales pues se logro alcanzar su finalidad, toda vez que puso en conocimiento del sujeto pasivo, del acto administrativo que se ha dictado, pudiendo ésta ejercer su derecho a la defensa. Así se declara.

…omissis…

Ello así, observa esta Alzada que la Gerencia Regional, Calculó la multa en proporción a los días de retraso transcurridos, aplicando la formula que se detalla a continuación:

30 días_______________50%

X días ________________500%

X= 30 x 500%

50%

Sanción= Monto retenido x 50% x días de mora

A través de la formula transcrita se determina el número de días que permite alcanzar el limite máximo de la sanción aplicable, que para la 1era quincena del mes de septiembre de 2005, alcanzó un monto superior de 300 días, por lo que correspondió aplicar el porcentaje máximo de 500%, mientras que para la segunda quincena de octubre de 2006, se tomó en consideración los enterramientos por fracción de tiempo menores a un (1) mes.

En consecuencia, esta Alza.A. debe señalar que la Gerencia Regional actuó ajustada a derecho conforme lo prevé la norma, razón por la cual, procede a declarar improcedente el alegato de la recurrente referente a que la Gerencia Regional incurrió en un error al calcular la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por ser el mismo improcedente: Así se declara.

…omissis…

Del estudio y análisis que esta Alza.A. efectuara al expediente administrativo, pudo constatar que el ciudadano C.E.L.M., fungía el carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida así como S.L.M. detentaba el cargo de Jefe de la Oficina de Ordenamiento de Pagos, durante los períodos objetos de investigación, así como para el momento en que se efectuó la fiscalización (30 de octubre de 2006, fecha de notificación de la P.A.N.. GRTI-RLA-4208), tal como consta en copia fotostática simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1, de fecha 07 de diciembre de 2004, en el cual se publicó al Acta de instalación y juramentación del Alcalde electo del Municipio Libertador del Estado Mérida, así como, la Resolución N° 5 de fecha 11 de noviembre de 2004, por medio del cual se designa a la citada ciudadana como Jefe de la Oficina de Ordenamiento de Pagos, la cual riela inserta a los folios treinta (30) al treinta y tres (33) del expediente administrativo, por lo que en consideración de lo antes expuesto, los referidos ciudadanos aunque actualmente no ejercen tales funciones, si son responsables solidarios por los perjuicios ocasionados a la República por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA, en su carácter de agente de retención, al no enterar el Impuesto al Valor Agregado retenido, así como, enterarlo fuera del plazo para los periodos investigados.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Alza.A. estima improcedente el alegato de la contribuyente en relación con la improcedencia de la responsabilidad solidaria atribuida a los ciudadanos C.E.L.M. en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida y S.L.M., quien detenta el cargo de Jefe de la Oficina de Ordenamiento de Pagos de la Alcaldía. Así se declara.

…omissis…

En tal sentido, no podemos pensar que la sanción excede el ámbito de reserva legal por el efecto de la aplicación de la unidad tributaria vigente para la fecha del pago, pues la Administración Tributaria Regional. lo que hizo fue aplicar lo establecido en la referida norma, y fue el propio legislador que al fijar la cuantía de las referidas sanciones, utilizó una variable como lo es la concerniente a las unidades tributarias, para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario.

De manera que al haberse determinado la sanción impuesta y realizado la convertibilidad de la multa expresada en términos porcentuales al valor vigente de la unidad tributaria para la fecha de pago, la Gerencia Regional actúo conforme lo prevé el Código Orgánico Tributario, y en forma alguna violó el principio constitucional de irretroactividad, pues procedió dentro de los parámetros fijados en la Ley. Así se decide.

DECISIÓN ADMINISTRATIVA

Por las razones expuestas, quien suscribe Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según P.A. N° SNAT/2011/0080, de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.825, de fecha 21 de diciembre de 2011, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 9 del artículo 11, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera de la P.A. N° 0318 del 08 de abril de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.193 del 24 de mayo de 2005, resuelve declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el sujeto pasivo en calidad de agente de retención ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Artículo 191 C.O.T. Nro. SNAT-INTI-GRTI-RLA-DSA-2007-028, de fecha 31 de agosto de 2007, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, así como las Planillas de Liquidación emitidas con base en el mismo, por los montos y conceptos siguientes:

Periodo Multa Bs. Multa Deberes Formales Bs. F. Intereses Bs. F

Septiembre 2005 204.148,26 0,00 9.500,05

Octubre 2006 74.110,72 376,32 2.143,07

Total 278.258,98 376,32 11.651,12

Total General Bs. F. 290.286,42

Se le participa a la contribuyente que las multas antes señaladas deberán ser pagadas al valor de la unidad tributaria que estuviese vigente para el momento del pago, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo, del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone “Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviese vigente para el momento del pago”, por lo que a titulo informativo las sanciones le quedarían fijadas, como se describe a continuación.

Periodo

Sanción Bs. F Valor UT. comisión del ilícito

Monto Bs. Valor UT. vigente Sanción Art. 94 COT.

Sept.05 204.148,26 29,40 6.943,82 90,00 624.943,80

Octu.06 74.110,72 33,60 2.205,68 90,00 198.511,20

Total 823.455,00

Ilícito Formal

Periodo

Unidad Tributaria

Art. 103 C.O.T. Total multa Bs. F

Octubre 2006 90,00 10 900,00

De igual forma se le participa que de no pagarse las multas en la oportunidad de vigencia del valor de la unidad tributaria actual de Bs. 90,00, los referidos montos se incrementaran en proporción a la variación que sufra dicha unidad, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo antes señalado.

III

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

folio 57 Providencia

Administrativa N° GRTI/RLA/4208, de fecha 17-10-2006.

58 al 59 Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/RET-2006-4208-01, de fecha 30-10-2006.

60 61 Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/RET-2006-4208-02, de 04-11-2006.

62 Registro de Información Fiscal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

63 Certificado de inscripción en el portal.

64 Hoja de requisitos para la inscripción en el portal de los entes públicos agentes de retención del I.V.A.

65 al 67 Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida.

68 Nombramiento de la ciudadana S.L.M., como jefe del departamento de ordenamiento de pagos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

69 al 99 Libro diario del 30-10-2006, de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida y relaciones de pago.

100 al 106 Libro de compras correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2005.

107 141 Relación de comprobantes de retención del 01/09/2005 al 15/09/2005.

142 al 166 Relación de comprobantes de retención del 16/10/2006 al 31/10/2006.

167 al 183 Relación de comprobantes de retención del 15/09/2005 al 30/09/2005.

184 al 186 Planillas de pago forma 99035, correspondiente a los periodos de septiembre 2005 y octubre 2006.

187 Reporte correspondiente al 20-06-2010.

188 al 189 Correspondencia anulación de declaración de IVA.

190 al 192 Correspondencia solicitando la anulación de la declaración del IVA., de fecha 21-09-2005, por cuanto tres operaciones no fueron autorizadas ni aprobadas.

193 Comunicación de fecha 01-11-2006, suscrita por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, ala Gerencia Regional de Tributos Internos Mérida, donde explica que le correspondía declarar el día 18/10/2006 la primera quince del mes de Octubre de 2006 la retención del Impuesto al Valor Agregado y no fue transmitida por olvido, y no representaba ninguna importancia en cuantía, pues solo se hicieron pagos recurrentes de nómina y ningún pago al Impuesto al Valor Agregado, por ello se presentó en cero.

194 al 195 Acta de requerimiento N° RLA/DF/IVA/RET-2006-4208-03, de fecha 19-03-2007 y anexo único.

196 Acta de recepción N° RLA/DF/IVA/RET-2006-4208-04, de fecha 22-03-2007.

198 Planilla de pago forma 99035, correspondiente al mes de Diciembre de 2005, del Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de Bs. 29.443,47.

199 Comunicación de fecha 09-09-2005, suscrita por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, al banco Sofitasa presidencia de fideicomisos.

200 Recibo de caja N° 119690.

201 Cheque de gerencia emitido por el Banco Sofitasa a nombre de la Alcaldía del Municipio Libertador, por la cantidad de Cuatro Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.945,54).

202 Orden de Pago N° 3194 emitida por la Alcaldía del Municipio Libertado del Estado Mérida a nombre de Rahi C.A., por la cantidad de Treinta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 38.259,50).

203 Factura control N° 0044, de fecha 10-05-2005, emitida por la empresa RAHI, C.A., a nombre de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida por la cantidad de Treinta y Ocho Mil Doscientos cincuenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 38.259,50).

204 al 205 Planilla de pago forma 99035, correspondiente al mes de Marzo de 2007, por concepto de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Mil Cincuenta y Nueve Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 147.059,16) y reporte de retenciones.

206 al 207 Orden de pago N° 2668, de fecha 16-10-2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, a nombre de la empresa Constructora del Cambio C.A., por la cantidad de Treinta Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 30.447,67)

208 al 209 Orden de pago N° 2975, de fecha 06-11-2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, a nombre de la empresa Inversiones Balza S.A., por la cantidad de Cincuenta y Dos Mil Ciento Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 52.149,94).

211 Orden de pago N° 2672, anulada.

212 al 215 Planilla de pago forma N° 99035, correspondiente al periodo de Noviembre de 2006, por concepto de Impuesto al Valor Agregado Por la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Setecientos Sesenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 58.760,40) y reporte de retenciones.

216 al 217 Orden de pago N° 2177, de fecha 23-08-2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, a nombre de la empresa Constructora Luza C.A., por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Veinticuatro Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 43.624,46).

218 al 222 Planilla de pago forma N° 99035, correspondiente al periodo de Diciembre de 2006, por concepto de Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de Doscientos Nueve Mil Ochenta y Dos Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 209.082,73) y reporte de retenciones.

223 al 226 Correos emitidos por asistencia al contribuyente del SENIAT.

227 al 228 Orden de pagos Nros. 2800 y 2801, anuladas.

229 Informe de revisión, de fecha 30-04-2007.

230 Aprobación N° 005, de fecha 02-05-2007.

231 al 246 Acta de Reparo N° GRTI/RLA/SMF/IVA-AR/2007-005, de fecha 03-05-2007, junto con sus anexos.

247 al 254 Informe Fiscal N° RLA/DF/F/2005-4208-005, de fecha 05-06-2007, junto con sus anexos.

255 al 262 Demostrativas de intereses moratorios.

264 al 266 Gaceta Municipal de fecha 27-07-2005, de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

267 al 270 Comunicación emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida a la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, División de Sumario Administrativo.

271 Planilla de pago forma 99035, correspondiente a los periodos de septiembre de 2005, por concepto del Impuesto al Valor Agregado por la cantidad de (Bs. 23.476,53).

272 al 273 Comprobantes de pago Nro. 8124 y 8126.

274 Orden de pago N° 1313, de fecha 14-05-2007.

275 Deposito N° 11998514, de fecha 04-07-2006, por la cantidad de (Bs. 16.572,14).

276 Recibo de caja N° 166460, de fecha 24-05-2006.

277 al 278 Orden de pago N° 2261, de fecha 09-09-2005.

279 Facturas (numero ilegible) serie1-A, contrato N° AF-04-04, de fecha 21-06-2005.

280 al 282 Orden de pago N° 2256, de fecha 09-09-2005, factura N°0066, de fecha 05-05-2005, por la cantidad de (Bs. 17.236,43)

283 Declaración del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a Constructora Zenonca, periodo de imposición Septiembre de 2006.

284 Libro de ventas correspondiente al mes de septiembre de 2006, perteneciente a Constructora Zenonca.

285 al 286 Planilla de pago forma 99035, correspondiente al mes de septiembre de 2007, por concepto del Impuesto al Valor Agregado, por la cantidad de (Bs. 56.663,96) y cuadro de retenciones.

288 al 289 Comprobante de pago N° 8129 y orden de pago 1314, emitido por la cantidad de (Bs. 58.823,84).

290 Orden de pago N° 2667, de fecha 16-10-2006.

291 Factura N°0175, de fecha 16-03-2006.

292 al 293 Orden de pago N° 2669 y factura N° 0246.

294 al 297 Orden de pago N° 2674 y factura.

298 al 299 Planilla de pago forma 99035, correspondiente al periodo de imposición de abril de 2007, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado y reporte de retenciones.

300 Factura N° 233453, cancelación del IVA de Etelca.

301 al 302 Orden de pago N° 2670 y factura N°0247.

303 Indice de documentos foliados.

304 Auto cierre de expediente.

305 Auto de remisión de expediente.

306 Auto de apertura del sumario administrativo.

307 |Memorandum N° GRTI/RLA/SM/ARAJ/2007-1852.

308 Auto de recepción s/n de fecha 24/05/2007.

309 al 402 Expediente administrativo donde constan los documentos valorados anteriormente.

417 al 419 Poder otorgado por el ciudadano L.Y.R.H., titular de la cedula de identidad Nro. V-3.914.732, en su condición de alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, a la abogada Chysa Chimaras Maury, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 20.056.

420 al 435 Gaceta Oficial Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, que contiene el acta de instalación y juramentación del Alcalde electo del Municipio, copia de la cédula de identidad del ciudadano L.Y.R.H. y de su registro de Información Fiscal y cédula de identidad de la abogada Chysa Chimaras Maury.

Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA, en calidad de agente de retención, fue objeto de un procedimiento de fiscalización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121, 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, en materia de Impuesto al Valor Agregado, específicamente en su carácter de agente de retención, de conformidad con la Ley del Impuesto al Valor Agregado, su reglamento y la P.A. N° SNAT/2002/1454 de fecha 29-11-2002 y la P.A. SNAT/2005/0056-A de fecha 27-01-2005, para los periodos fiscales de Septiembre de 2005 y el periodo impositivo en curso al momento de la fiscalización y al revisar el archivo txt, de los periodos de Septiembre de 2005 y Octubre de 2006, practicada en la primera y segunda quincena de cada periodo, las facturas, ordenes de pago, comprobantes de egreso, comprobantes de retención y planillas de pago para enterar retenciones del Impuesto al Valor Agregado, encontrando que la contribuyente no enteró el impuesto al valor agregado retenido para la primera quincena de septiembre de 2005 y no enteró la totalidad del impuesto retenido para la segunda quincena del mes de octubre de 2006, además de enterar las retenciones fuera del plazo establecido e incumplimiento de deberes formales, también se desprende que la misma aceptó el emplazamiento fiscal y efectuó los pagos correspondientes a las retenciones no enteradas, en consecuencia procede a la aplicación de la sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

IV

NFORME

La abogada Chrysa Chimaras Maury, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.751.837, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 20.056, actuando en su carácter apoderada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, consignó escrito de informe donde ratifica cada uno de los alegatos presentados en el escrito de reforma del recurso y procede a incluir nuevo alegato referente a la aplicación del segundo aparte del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que su representada enteró las sumas dentro del lapso de cumplimiento voluntario, establecido en el artículo 185 ejusdem.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por la contribuyente, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

Arguye que se enteraron fuera del plazo las retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la primera quincena de septiembre de 2005, y segunda quincena de octubre de 2006, por cuanto los recursos no se encontraban disponibles y se trataban de partidas del presupuesto extraordinario, y las mismas se encontraban sujetas a la aprobación de la orden de pago por parte del FIDES-LAES, indicando que la retenciones solo pueden ser enteradas en el periodo en que se autoriza el pago por parte del organismo que maneja los recursos, siendo en el presente caso el FIDES-LAES.

Señala, que la Administración Tributaria, ignoró la existencia de una causal de eximente de responsabilidad penal e incluyó los montos en la determinación de las sanciones, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 85, numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, con respecto al presente alegato observa quien aquí decide que la recurrente enunció el anterior alegato en lo que respecta a la responsabilidad solidaria del Alcalde del Municipio Libertador del estado Mérida para los periodos investigados, y la Jefe de la Oficina de Ordenamientos de Pagos de la misma Alcaldía, que conforme al razonamiento expuesto por el Superior Jerarca, y lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, tiene atribuida la responsabilidad solidaria, de allí que desechan dicho alegato.

En cuanto al presente alegato, es de acotar que corresponde la carga de la prueba al recurrente, tal y como lo indica la Sentencia N° 602 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Víveres Crismar C.A. de fecha 3 de Mayo de 2012, y disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00602-30512-2012-2010-0923.html señala:

ha podido aportar a los autos elementos probatorios que permitiera demostrarle al Tribunal a quo la existencia de dichas documentales, toda vez que según sus alegatos era de “vital importancia” para ella, por tanto no podía el Juez suplir la carga probatoria de la recurrente, ni decidir con base a elementos no consignados en autos”.

En este sentido, se encuentra que la recurrente nada probó de lo alegado anteriormente, asimismo, es sabido que los actos administrativos, solo por el hecho de tales se encuentran revestidos de una presunción de legalidad y legitimidad, esta presunción encuentra su razón de ser, en el hecho cierto de que la Administración Pública obra en resguardo de los intereses generales, los cuales deben privar sobre los intereses particulares. Sin embargo, esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador, deben ir precedidos de un procedimiento administrativo en el cual existe una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la administración. Para ello, el legislador ha acuñado una serie de principios que fungen como escudo protector del administrado frente al Ius Puniendi del Estado. Los principios derivados de la idea de eficacia administrativa se encuentran enmarcados dentro de este contexto, en el sentido de que cuando las actuaciones administrativas se llevan a cabo de forma regular, responsable, eficiente y ajustada a derecho, devienen en un mayor grado de seguridad jurídica para el administrado y en definitiva al interés general.

Sobre estos principios de veracidad y legalidad, la jurisprudencia ha sido clara conteste y constante en sostener que tienen carácter iuris tantum, lo que quiere decir que admiten pruebas en contrario, asimismo, ha indicado nuestro máximo tribunal: Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de junio de 2002, Nro. 285, caso: E.S.B.. Magistrado Ponente: Carlos Oberto Vélez.

'...En referencia al anterior alegato de la recurrente la Corte considera oportuno señalar lo siguiente:

Esta Sala Político-Administrativa ha establecido mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, lo que se entiende por documento público estableciendo que, 'En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes'. (Resaltado de la Corte).

Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad…

.

Por lo tanto no son documentos públicos, sino documentos administrativos que gozan de la presunción de veracidad y legalidad que revisten los actos y cuya presunción es iuris tamtum, es decir, que contra ellos es posible presentar prueba en contrario.

En este mismo sentido también la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado indicando que el valor probatorio de las actas fiscales es de documentos administrativo y no público:

…la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario. Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 0040, del 15 de enero de 2003. Caso: Consolidada de Ferrys. MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA.

Necesariamente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el principio de la libertad probatoria, es decir, el recurrente puede utilizar todos los medios legales nominados e innominados para desvirtuar, esta presunción, establecidos en el Código Civil, y en el Código de Procedimiento Civil, debido a la remisión de la materia probatoria del Código Orgánico Tributario.

La regla general es la admisión de todos los medios de pruebas que sean legales, pertinentes y conducentes, la cual se aplica idénticamente al contencioso tributario, así lo señala la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Político Administrativa, caso Interplanconsult, S.A., de fecha 16/07/2002.

De acuerdo a la jurisprudencia antes mencionada, se puede concluir que deben admitirse y valorarse correctamente las pruebas y justamente éstas fundamentan la resolución del superior para desvirtuar esa presunción de certeza de la que gozan los actos administrativos. Asimismo, es importante señalar que la recurrente con el propósito de desvirtuar el acto administrativo recurrido no logró exponer ¿Por qué los recursos no se encontraban disponibles?, ¿En que fecha se encontraban disponibilidad? ¿Por qué se tratan de partidas del presupuesto extraordinario?, ¿Por qué se encontraban sujetas a la aprobación por parte del FIDES-LAES?, situación esta que llama la atención a quien juzga y al mismo tiempo preguntarse:

¿Cómo quedó contablemente reflejado el dinero perteneciente a este impuesto, es decir de las retenciones efectuadas y no enteradas?, ¿De que partidas se desembolso el dinero para efectuar su pago, el cual se realizó con un retraso de más de trescientos días?, ¿En que fecha el FIDES LAEE, le aprobó los recursos para el pago de las retenciones de IVA, y en que cuenta o partida se registro dicha operación?, ¿Por qué al tratarse de un impuesto indirecto (IVA), el mismo no se tiene disponible para la fecha correspondiente, dado que no es un dinero que pase a formar parte del municipio?, ¿Por qué hablar de no contar con los recursos económicos y presupuestarios, cuando el dinero debió ser retenidos a los contribuyentes o personas naturales objeto de la misma (IVA), por consiguiente el mismo debe estar disponible en las cuentas correspondientes siendo este trasladable al T.N., pues la única función del municipio es retener?.

En tal sentido, corresponde a esta juzgadora dejar claro que la recurrente tenía bajo su responsabilidad la carga de la prueba, y en virtud de que las pruebas promovidas (F-447 y 448) que rielan al folio 107 y 142 de la presente causa, no son suficientes para otorgar la eximentes enunciada, lo procedente es desechar el anterior alegato. Y así se declara.

VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

Con respecto al presente alegato la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, trae a colación el parágrafo segundo del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, y sostiene que su representada es la única responsable en materia tributaria por los tributos no retenidos, no percibidos o no enterados, de allí que las personas naturales (funcionarios) encargados de realizar la retención, percepción o enteramiento no son responsables en materia tributaria, por consiguiente la responsabilidad solidaria que establecen los funcionarios de la Administración Tributaria, se encuentra incursa en un falso supuesto de derecho, por cuanto han aplicado una disposición legal a un caso que no corresponde y por consiguiente la resolución del recurso jerárquico se encuentra viciada de nulidad absoluta.

En razón al anterior alegato esta juzgadora, considera indispensable traer a colación el criterio mas reciente suscrito por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 879, de fecha 23/07/2013, expediente 1693-2012, disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/julio/00879-23713-2013-2012-1693.HTML, y la cual es del siguiente tenor:

Sobre el particular, la Sala observa:

Al analizarse el mérito del asunto, esta M.I. ha constatado que en las referidas Planillas de Liquidación, emitidas por concepto de sanciones de multa, se estableció como deudor al propio ente Municipal, situación que debe ser considerada previamente por tratarse de una circunstancia que afecta al sujeto pasivo responsable de las obligaciones tributarias exigidas por la Administración Tributaria; examen que hará la Sala como cúspide de la Jurisdicción Contencioso-Tributaria, al ser garante de la continuidad y unificación de los criterios en la materia debatida.

En orden a lo anterior, se aprecia:

La figura del “responsable” a los efectos del pago de la obligación tributaria se presenta de dos (2) formas, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000 y 2001; y los artículos 27 y 28 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles, 2002 y 2003, los cuales disponen lo siguiente:

Código Orgánico Tributario de 1994

Artículo 26. Son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces;

2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida;

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos con personalidad reconocida;

4. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personalidad jurídica;

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras y los liquidadores de sociedades (…).

Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

. (Destacados de la Sala).

Código Orgánico Tributario de 2001

“Artículo 27. Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción, que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente. (Destacados de la Sala).

Artículo 28.- Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias yacentes.

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras; los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones; los interventores de sociedades y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás que conforme a las leyes así sean calificados (…)

.(Destacados de esta M.I.).

De conformidad con las normas transcritas, el responsable solidario lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración por el enteramiento del impuesto puede legítimamente exigir el cumplimiento de la obligación de enterar a uno u otro indistintamente a cualquiera de los dos obligados. (Vid., sentencia Nro. 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, reiterada entre otras, en la decisión Nro. 00991 del 18 de septiembre de 2008, caso: SUPPLY SVIM, C.A.

Por otra parte, el responsable directo en su carácter de agente de retención o de percepción que por razón de sus actividades públicas o privadas intervengan en actos u operaciones con la contribuyente, se presenta comprometido únicamente ante el Fisco Nacional una vez que haya efectuado la detracción del importe tributario; sin embargo, en los casos en que no haya efectuado la retención la responsabilidad por la obligación de retener será solidaria con el contribuyente.

Ahora bien, con el fin de analizar la figura de la retención en el caso bajo examen, resulta necesario revisar los artículos 78 y 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 2001, respectivamente; así como, los artículos 1 y 13 del Decreto Nro. 10.808 de fecha 23 de abril de 1997, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la renta en materia de retenciones de 1997. Esas normas disponen lo siguiente:

Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995

Artículo 78. Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.

A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III. (…).

Parágrafo Sexto. Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamento

. (Negrillas de la Sala).

Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001

Artículo 87. Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contraen los artículos 27 parágrafo octavo, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 48, 64, 65 y 77 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.

A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III. (…).

Parágrafo Cuarto. El Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, podrá designar como agentes de retención de los profesionales que actúen por cuenta propia, a las clínicas, hospitales y otros centros de salud; a los bufetes, escritorios, oficinas, colegios profesionales y a las demás instituciones profesionales donde éstos se desempeñen o sean objeto de control. Igualmente podrá designar como agente de retención a las personas naturales o jurídicas que actúen como administradoras de bienes inmuebles arrendados o subarrendados, así como a cualesquiera otras personas que por sus funciones públicas o privadas intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar pagos directos o indirectos.

(Destacados de esta Alzada).

Reglamento Parcial sobre la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones de 1997

Artículo 1°. Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos o ingresos brutos a los que se refieren los artículos 27, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 51, 53, 65, 66 y 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Parágrafo Único. Se excluyen de esta disposición los pagos efectuados por gastos de representación, los viáticos y las primas de vivienda, estas últimas cuando la obligación del patrono de pagarlas en dinero, derive de disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 13. Los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener los impuestos a que se contrae el presente Reglamento, retuvieren cantidades menores de las debidas, enteraren con retardo los impuestos retenidos, se apropiaren de los tributos objeto de esta reglamentación o no suministraren oportunamente las informaciones establecidas en este Reglamento o las requeridas por la Administración, serán penados, según el caso, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario.

(Negrillas de la Sala).

Las normas antes transcritas establecen un mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio del impuesto sobre la renta, antes de la finalización del ejercicio fiscal, el cual deben cumplir los agentes de retención o deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos que allí se señalan.

De manera que conforme a la normativa analizada, en aquellos supuestos en los que la Ley designe a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído dentro de los lapsos en ella previstos.

En este sentido, el legislador tributario previó que la omisión o el retardo en los enteramiento por parte de los agentes de retención, constituyen ilícitos materiales sancionados actualmente de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 112 (numerales 3 y 4) y 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Atendiendo a las anteriores premisas se advierte que el supuesto de hecho planteado en el caso de autos es la imposición de sanciones por parte de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), a un ente político territorial como lo es el Municipio Cabimas del Estado Zulia, por el incumplimiento de deberes materiales como agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, a tenor de lo establecido en los artículos 101 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones de 1997, correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003.

En tal sentido, los artículos 78 Parágrafo Tercero de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, y 87 Parágrafo Cuarto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001; así como el artículo 12 del Reglamento Parcial sobre la Ley de Impuesto sobre la renta en materia de retenciones de 1997, antes referidos, expresan lo siguiente:

Ley de Impuesto sobre la Renta 1995

Artículo 78. (…) Parágrafo Tercero. En los casos de entidades de carácter público e institutos oficiales autónomos, el funcionario de mayor categoría ordenador de pagos será la persona responsable de los impuestos dejados de retener o enterar, cuando en la orden de pago no haya mandado a efectuar la correspondiente retención del impuesto y el pago al Fisco Nacional. Después de haberse impartido dichas instrucciones, el funcionario pagador será la persona responsable de materializar la retención y posterior entrega al Fisco de los impuestos correspondientes

.

Ley de Impuesto sobre la Renta 2001

Artículo 87. (…) Parágrafo Cuarto. El Ejecutivo Nacional mediante Decreto, podrá designar como agentes de retención de los profesionales que actúen por cuenta propia, a las clínicas, hospitales y otros centros de salud; a los bufetes, escritorios, oficinas, colegios profesionales y a las demás instituciones profesionales donde éstos se desempeñen o sean objeto de control. Igualmente podrá designar como agente de retención a las personas naturales o jurídicas que actúen como administradoras de bienes inmuebles arrendados o subarrendados, así como a cualesquiera otras personas que por sus funciones públicas o privadas intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar pagos directos o indirectos. (Destacados de esta M.I.).

Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones de 1997

“Artículo 12. En los casos de entidades de carácter público o de institutos oficiales autónomos, el funcionario de mayor categoría ordenador del pago será la persona responsable de los impuestos dejados de retener o enterar cuando en la orden de pago no haya mandado a efectuar la correspondiente retención del impuesto y pago al Fisco Nacional. Después de haberse impartido dichas instrucciones, el funcionario pagador será la persona responsable de materializar la retención y el pago al Fisco de los impuestos correspondientes.

De las normas anteriormente transcritas se desprende que el deber de retención no solo es aplicable a las personas jurídicas de derecho privado, sino que la Ley también establece que los entes de carácter público se encuentran compelidos a cumplir con tal obligación. En tal sentido, es importante destacar que el responsable directo en estos casos será el funcionario de mayor jerarquía ordenador de pagos, quien, a su vez, se constituirá en responsable solidario en la medida que deje de retener los impuestos correspondientes.

Al respecto, esta Sala mediante sentencia Nro. 01416 de fecha 7 de octubre de 2009, caso: W.D.D.B., sostuvo en esa oportunidad, que el ciudadano W.D.B., actuando en su condición de Gobernador del Estado Mérida, como agente de retención del impuesto sobre la renta de la aludida Gobernación, representaba el funcionario de mayor jerarquía y, por tanto tenía la facultad de ordenar los pagos que debía sufragar dicho ente a cargo de sus respectivos presupuestos, lo que lo convirtió en responsable frente al Fisco Nacional de los impuestos dejados de retener o enterar derivados de los mencionados pagos, salvo que esa potestad la hubiese delegado en otro funcionario de inferior rango, a través de un acto expreso de delegación de atribuciones, el cual consiste en que “(…) un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades (…) tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio. (Vid., sentencia Nro. 00928 del 30 de marzo de 2005, caso: Cooperativa Colanta Limitada-Venezuela).

Bajo esa óptica, es necesario determinar en el caso de autos quién es el funcionario de mayor categoría ordenador de los pagos a nivel Municipal, tomando en cuenta lo establecido en los artículos 3, 50, 74 numeral 1, 75 numeral 5, y 139 de la Ley de Orgánica de Régimen Municipal de 1989, aplicable ratione temporis, los cuales señalan lo siguiente:

Artículo 3. El Municipio constituye la unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional establecida en una extensión determinada del Territorio. Tiene personalidad jurídica y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta Ley. Su organización será de carácter democrático y tendrá por finalidad el eficaz gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad

.

Artículo 50. El Gobierno Municipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal.

La rama ejecutiva del gobierno municipal se ejerce por órgano del Alcalde y la deliberante por órgano del Concejo Municipal, al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia del Municipio, y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno municipal, en los términos establecidos en la presente Ley.

La denominación oficial del órgano ejecutivo del municipio será alcaldía

.

Artículo 74. Corresponden al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

1º Dirigir el Gobierno y Administración Municipal o Distrital y ejercer la representación del Municipio

.

Artículo 75. En cumplimiento de sus atribuciones el Alcalde está obligado a adoptar las medidas necesarias para: (…)

5º Cumplir y hacer cumplir las Leyes, Reglamentos, Decretos y Resoluciones emanados de las autoridades nacionales y estadales

.

Artículo 139. El Concejo o Cabildo, oída la opinión de la Oficina Central de Presupuesto y de la Dirección Nacional de Contabilidad Administrativa del Ministerio de Hacienda, establecerá las normas sobre la ejecución y ordenación de los pagos, los requisitos que deban llenar las órdenes de pago, las piezas justificativas que deben componer los expedientes en que se funden dichas ordenaciones y cualquier otro aspecto relacionado con la ejecución del presupuesto de gastos que no esté expresamente señalado en la presente Ley.

Parágrafo Único: Estas normas también establecerán el monto hasta por el cual el Alcalde podrá delegar sus funciones de ordenador de compromisos y de pagos en Directores o funcionarios de similar jerarquía de los departamentos o servicios de la Administración Municipal o Distrital

. (Destacados de la Sala).

Igualmente, de las normas anteriormente indicadas se observa que el Municipio constituye un ente político territorial que goza de autonomía en los términos establecidos en la Constitución y en las Leyes, y su órgano ejecutivo es la Alcaldía, bajo la responsabilidad de un Alcalde, quien es el jefe de la rama ejecutiva y, en consecuencia, director del gobierno y administración del ente a su cargo.

En ejercicio de la función ejecutiva el Alcalde funge como ordenador de compromisos y pagos, por lo que debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que en tal carácter le son impuestas por el ordenamiento jurídico.

A los fines del análisis, es importante destacar que de la normativa citada contenida en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 2001, en su Reglamento Parcial dictado en materia de Retenciones de 1997, se establece que en los casos en los cuales el agente de retención sea un ente público, el responsable principal de la obligación de llevar a cabo la retención y enteramiento oportuno del impuesto estará representado por el funcionario de mayor jerarquía ordenador de pagos que, en el caso de autos, al tratarse de un Municipio será el Alcalde, salvo que el referido funcionario con la debida habilitación jurídica haya delegado dicha función en otro de la entidad territorial.

Específicamente en el caso de autos, se constata que en las Planillas de Liquidación que van desde la Nro. 30-007897 hasta la Nro. 30-007926, todas de fecha 26 de abril de 2004, la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), estableció a cargo del Municipio Cabimas del Estado Zulia la obligación de pagar la cantidad total de Ciento Treinta y Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Dos Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares (Bs. 134.342.972,00), expresada actualmente en Ciento Treinta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 134.342,97), derivada del incumplimiento de deberes materiales como agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003.

Frente a estas circunstancias, resulta necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala Nro. 00957 de fecha 1° de julio de 2009, caso: Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se estableció que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.109 Extraordinario del 15 de junio de 1989, aplicable en razón del tiempo, desarrolla un régimen de prerrogativas derivadas del artículo 102 eiusdem en favor del Fisco Nacional.

Sobre la base de lo anteriormente indicado, esta Sala Político-Administrativa ratifica, una vez más, que el Municipio como ente político territorial no puede ser compelido por la Administración Tributaria Nacional al pago de las sanciones de multa e intereses moratorios pretendidos en el caso de autos; no obstante, dicha responsabilidad subsistirá en el funcionario de mayor jerarquía ordenador de pagos, como lo es en el caso concreto el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia quien estaba en ejercicio del cargo para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003. (Vid., sentencias Nro. 01661 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Municipio F.d.M.d.E.G., y Nro. 0800 del 22 de junio de 2011, caso: Instituto Municipal de Crédito Popular, respectivamente). (Negrita y subrayado del Tribunal)

Por tanto, visto que en las Planillas impugnadas la Administración Tributaria determinó la responsabilidad del referido Municipio, por incumplimiento de deberes materiales como agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003, por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Dos Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares (Bs. 134.342.972,00), expresada actualmente en Ciento Treinta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 134.342,97), esta Sala conociendo en consulta declara que los señalados actos administrativos no se encuentran ajustados a derecho, por estar viciados de nulidad absoluta. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Alzada revoca la declaratoria parcialmente con lugar del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano H.A.P., actuando en su condición de Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, proferida por el Tribunal remitente, y anula las Planillas de Liquidación que van desde la Nro. 30-007897 hasta la Nro. 30-007926, todas de fecha 26 de abril de 2004, correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), por concepto de sanciones de multa impuestas en virtud del incumplimiento de deberes materiales en materia de retenciones de impuesto sobre la renta de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1997, notificadas mediante Boleta de Comparecencia Nro. RZ-UC-1450 el 21 de junio de 2004. Así se decide.

De igual modo, al observarse que de acuerdo a lo determinado por la Administración Tributaria, en el caso concreto existiría un incumplimiento de deberes materiales del agente de retención por pagos efectuados en concepto de impuesto sobre la renta, y que conforme a lo establecido en este fallo el sujeto pasivo responsable sería el ordenador de pagos, específicamente, el Alcalde en funciones del Municipio Cabimas del Estado Zulia para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002 y 2003; se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), iniciar el procedimiento administrativo correspondiente para garantizar el ejercicio pleno de los derechos al debido proceso y a la defensa del Alcalde. Así se declara. (Subrayado y negritas del Tribunal)

De la sentencia antes transcrita se desprende que el Alcalde se constituye como el funcionario de mayor jerarquía y ordenador de pagos del municipio, y por consiguiente tiene atribuida la responsabilidad, pues si bien es cierto el artículo 27 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, establece que las entidades de carácter público que revisten forma pública serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar; no es menos cierto que dicha responsabilidad no puede recaer en el presupuesto del municipio dado que estamos en presencia de un impuesto indirecto que fue retenido oportunamente pero que no fue enterado dentro del plazo que corresponde, de allí la responsabilidad del funcionario de mayor jerarquía del municipio (Alcalde), dado que la Alcaldía como ente político territorial no puede ser compelido por la Administración Tributaria Nacional al pago de las sanciones de multa e intereses, tal como lo señala la anterior sentencia, en virtud de que no cuenta con las partidas presupuestarias para pagar las multas, y de tenerlas sería injusto que el municipio soporte una carga económica por el descuido del funcionario que no realizó su labor de agente de retención como corresponde.

De igual modo, tal y como señalo anteriormente nada probo la apoderada judicial del municipio, para demostrar la eximente de responsabilidad enunciada, razón por la cual se procede a desechar el vicio de falso supuesto de derecho aludido. Y así se decide.

En virtud, de todo lo anterior y conforme a la sentencia antes transcrita esta juzgadora concluye que lo procedente es iniciar el procedimiento administrativo correspondiente a los fines de garantizar el ejercicio pleno de los derechos al debido proceso y a la defensa de quien para los ejercicios fiscales 2005 y 2006, ostentaba el carácter Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida. Y así se decide.

En cuanto a los demás alegatos enunciados por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, esta juzgadora concluye que no serán resueltos, pues en nada cambiaran el dispositivo de presente decisión, de allí que resulte inoficioso su pronunciamiento. Y así se decide.

No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida dada la declaratoria emitida en la presente sentencia. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la abogada CHRYSA CHIMARAS MAURY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.751.837, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 20.056, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida. Sin embargo, SE ANULA, la Resolución de Recurso Jerárquico Nro SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0164 de fecha 14 de Marzo de 2012, emitida por la Gerencia de Recursos del SENIAT, y las planillas de liquidación y multas todas emitidas contra la Alcaldía del Municipio Libertados del estado Mérida.

2. - SE ORDENA a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), iniciar el procedimiento administrativo para “exigir” las sanciones aplicadas, teniendo como sujeto pasivo al Alcalde en funciones del Municipio Libertador del estado Mérida, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2005 y 2006.

3. - LAS COSTAS PROCESALES, son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, dicha notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los Treinta y Uno (31) días del mes de Octubre de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

W.M.

SECRETARIA (A)

EXP. N° 2654

ABCS/jamd/mjas