Sentencia nº 00808 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Julio de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. Nº 2003-0510

El abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.R.P., titular de la cédula de identidad N° 10.235.512 interpuso ante esta Sala en fecha 30 de abril de 2003, recurso de nulidad contra el acto administrativo N° GN-7666 de fecha 04 de marzo de 2002, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria a su representado, ello en virtud de que operó el silencio administrativo al no haber dado respuesta el MINISTRO DE LA DEFENSA al recurso jerárquico interpuesto. El 08 de mayo de 2003, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de solicitar la remisión de los correspondientes antecedentes administrativos. Mediante diligencia de fecha 03 de junio de 2003, la parte actora solicitó que se pidiese de nuevo la remisión del expediente administrativo. El 08 de julio del mismo año, la parte accionante solicitó que el expediente fuese pasado al Juzgado de Sustanciación. En fecha 14 de agosto de 2003, el referido Juzgado admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso, ordenó practicar las notificaciones de ley y que se expidiese el cartel al cual se refiere el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante diligencia de fecha 11 de septiembre de 2003, el apoderado judicial del actor consignó el Oficio N° DS-CJ-2707 de fecha 03 de junio de 2003, suscrito por el Ministro de la Defensa, “donde de manera extemporánea da respuesta al recurso jerárquico”.

Luego el 05 de noviembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación expidió el cartel respectivo, el cual fue retirado por la parte actora y consignada su publicación.

En fecha 17 de diciembre de 2003, la parte actora consignó su escrito de promoción de pruebas.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2003, la abogada Z.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.212, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante autos de fecha 05 de febrero de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por las partes.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 19 de febrero de 2004, acordó formar pieza separada con el expediente administrativo que le fuera remitido por el Ministerio de la Defensa mediante Oficio MD-CJ-DD-428 de fecha 16 de febrero del mismo año.

El 09 de marzo de 2004, una vez concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala.

El 17 de marzo de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa, fijándose el quinto día de despacho para comenzar la relación.

En fecha 30 de marzo de 2004, comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

El 14 de abril de 2004, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, compareció la sustituta de la Procuradora General de la República y consignó su escrito respectivo.

En fecha 01 de junio de 2004, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Narra el abogado E.P.B., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.R.P., que su representado siendo plaza de la Segunda Compañía del Destacamento N° 16 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, se le trató de involucrar en unos hechos de carácter penal ordinario, de lo cual se puso en conocimiento a la Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Indica el referido representante, que la investigación se inicio con la realización del Acta Fiscal S/N de fecha 25 de agosto de 2001, suscrita por la ciudadana A.M.C., quien expuso que unos funcionarios de la Guardia Nacional entraron a su negocio, discoteca “Cocodrilo”, ubicada en la población El Vigía en el Estado Mérida, donde se encontró presuntamente una droga en posesión de dos (2) ciudadanos menores de edad. Indicó la referida ciudadana que los guardias le refirieron que cerrarían el local y “que la multa era muy alta y que la podían ayudar si les daba trescientos mil bolívares con 00/100 (Bs. 300.000,oo)”.

Continúa exponiendo que la agraviada denunció tal situación al Comando de la Guardia Nacional, por lo que se ordenó realizar un operativo con el fin de sorprender a los funcionarios militares en el momento de realizarse la entrega del dinero, operativo que fue comandado por el Sub-Teniente (GN) C.F.Q., quien, a su decir, vició el procedimiento al no revisar a los investigados al “salir de la casa sino que lo hace dentro del vehículo militar y encuentra dinero, que había sido entregado previamente, en el echape (SIC) de la tapicería del vehículo militar donde se trasladó la comisión”.

Indica que de los hechos antes descritos tuvo conocimiento el Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien inicio la investigación penal correspondiente, solicitando posteriormente, el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal, “ya que consideró que el hecho objeto del presente proceso, por el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no se realizó y no puede atribuírsele al imputado ya que no existe certeza de la forma en que fue encontrado el dinero presuntamente entregado por la ciudadana A.M.”, ello se desprende, según señala el representante del accionante, de la decisión del Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida de fecha 07 de octubre de 2002.

Alude luego, que una vez concluido el expediente administrativo militar por los hechos ocurridos el 24 de agosto de 2001, su representado en fecha 27 de octubre de 2001 fue sometido a C.D. en la sede del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, es decir, que paralelamente a la investigación penal ordinaria se siguió una investigación disciplinaria militar por los mismos hechos.

Refiere que el 27 de junio de 2002, su representado fue notificado formalmente mediante Oficio N° CG-220 de fecha 04 de marzo de 2002 del contendido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-7666 de la misma fecha, mediante la cual se pasó a su representado a situación de retiro por medida disciplinaria al infringir con su conducta los numerales 2, 17 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con las agravantes establecidas en los literales b, e y h del artículo 114 eiusdem.

En vista de dicho acto, su representado ejerció en fecha 04 de junio de 2002, el respectivo recurso de reconsideración, el cual le fue declarado sin lugar por el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional, arrogándose facultades que no le estaban conferidas.

Luego, señala que en fecha “09 de julio de 2001” interpuso ante el Ministro de la Defensa el recurso jerárquico, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha de interposición del recurso.

Prosigue alegando el referido apoderado judicial que la comisión de la cual formaba parte su representado estaba integrada por siete (7) guardias nacionales y la comandaba el Cabo Primero (GN) F.S.D., quien desde el punto de vista militar, a su parecer, era el responsable de las acciones y omisiones de sus subordinados, a todos los efectivos que formaban parte de la comisión le fue impuesta la sanción disciplinaria de arresto, menos a su representado, quien fue pasado a situación de retiro.

Al respecto, alega que en cuanto a las presuntas faltas militares cometidas por su representado, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en el cual se define la falta militar como toda acción u omisión sujeta a una pena no mayor de noventa (90) días de arresto. Señala además que de la lectura del último aparte del artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, es lógico concluir que se ha debido de esperar que fuese emitida la decisión de la jurisdicción penal ordinaria, antes de imponer la sanción disciplinaria militar, y que como prescribe tal artículo únicamente era procedente aplicar la sanción por el delito cometido.

Por último, sostiene el representante del actor que tal como alegó anteriormente, su representado, en fecha 24 de octubre de 2001, fue sometido a un C.D., y desde dicha fecha hasta el 27 de junio de 2002, cuando se le notificó a su representado de su pase a situación de retiro, transcurrieron ocho (8) meses; por lo que agrega que si bien es cierto que la Administración comenzó la averiguación disciplinaria el mismo día que tuvo conocimiento de los hechos, también es cierto que dejó transcurrir ocho (8) meses entre la fecha de celebración del C.D. hasta el 27 de junio de 2002, cuando fue notificado su representado de la sanción impuesta. En consecuencia, alega que se vulneró lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

II ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Z.C.V., antes identificada, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, señaló:

En primer lugar, resaltó la referida representante que para sancionar al actor se siguió el procedimiento disciplinario establecido en la normativa militar aplicable.

Luego, respecto al alegato del apoderado judicial del accionante referido a que a su representado ha debido aplicársele la sanción de arresto de noventa (90) días, prevista en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en vez de pasarlo a situación de retiro, sostiene la representante de la República que el referido artículo en ningún momento señala que la única pena posible para una falta disciplinaria sea el arresto.

Así, advierte que en el caso bajo estudio el recurrente incurrió en faltas al deber militar, según lo dispuesto en los artículos 117 aparte 2, 17 y 43; 109 literal b); y 114 literales b), e) y h) del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 y el artículo 32 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Agrega además que:

“(...) si bien es cierto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 no señala expresamente, entre los castigos para los individuos de Tropa Profesional el pase a retiro de los mismos por medida disciplinaria. No es menos cierto, que tal situación fue resuelta por el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual establece en el literal e) del artículo 56 lo siguientes:

ARTÍCULO 56.- ‘el retiro es la situación a la que pasará el personal de Tropa Profesional que deje de prestar servicio (...) motivado a las causas siguientes: (...) omissis

e) Medida Disciplinaria (...)” (Negrillas propias)” (...)”

“(...) De manera que, en actuaciones análogas a la que nos ocupa, la jurisprudencia ha interpretado que el pase a retiro de los efectivos de Tropa Profesional, previsto en el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, no contraviene lo dispuesto en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, dado que resultaría ilógico y sin sentido, pretender que cuando un efectivo de esta jerarquía, comete una falta, por grave que ésta sea, sólo se le pueda sancionar con arresto de noventa (90) días, tal situación, conduciría a relajamiento de la disciplina que debe prevalecer en la Institución armada. (...)”

Seguidamente, en relación “a la afirmación del recurrente de que se siguieron dos averiguaciones por los mismos hechos”, indicó que en efecto se realizaron dos averiguaciones por los mismos hechos ya que el recurrente estaba sujeto a la responsabilidad penal, civil, disciplinaria y administrativa, por lo que su actuación fue analizada desde esas ópticas, generando consecuencia distintas e independientes entre sí.

Respecto al alegato del apoderado judicial del actor, referido a que antes de imponerle la sanción a su representado debía esperarse la culminación del procedimiento penal ordinario, señaló la sustituta de la Procuradora General de la República que la averiguación penal y la administrativa resultan independientes la una de la otra, a tal punto que los mismos hechos pueden no ser considerados delitos para la jurisdicción penal, pero constituir una falta disciplinaria.

Luego, señaló que en cuanto a la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que tal artículo “por una parte define lo que es falta y delito desde el punto de vista militar. Señalando además que cuando un individuo comete delitos y faltas sólo se aplicará pena los primeros (delitos) SIC). Insistimos el citado artículo se refiere sólo a delitos militares”.

Agrega además:

(...) Y finalmente, aunque el artículo no lo dijese, las faltas se castigan en general con multas y otras sanciones administrativas, y en el ámbito militar con amonestación, arrestos, represión pública o privada y pase a retiro, entre otras sanciones. Mientras que por delitos ordinarios o militares se imponen penas que puedan ser a presidio o a prisión.

En razón de todo lo expuesto, afirmamos que lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento de castigos Disciplinarios N° 6, que cuando un individuo comete faltas y delitos militares sólo se le impone pena por los primeros, no es aplicable al presente caso, por cuanto al Cabo Segundo (GN) R.R.P. se le pasó a retiro estrictamente por las faltas de carácter disciplinario en la que incurrió, siendo que el delito que motivó la averiguación penal era el de concusión previsto en el artículo 62 de la Ley de Salvaguarda del patrimonio Público (actualmente derogada por la Ley contra la Corrupción), no tratándose en consecuencia de un delito militar. (...)

En cuanto a la presunta prescripción de la facultad de imponer castigos, sostiene “que en el caso que nos ocupa, lo relevante es que se interrumpió la facultad de imponer castigos al momento en que se inició la averiguación administrativa el 25 de agosto de 2001, careciendo de importancia el tiempo transcurrido entre la celebración del C.D. y la notificación formal del pase a situación de retiro del accionante”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la parte actora referido a que la Comisión de la que formaba parte su representado para el momento de la ocurrencia de los hechos estaba integrada por siete (7) efectivos y que únicamente a él se le impuso la sanción de pase a retiro y a los demás la pena de arresto, indico que “la denunciante señaló que uno (1) de los Guardias Nacionales le había exigido dinero y había quedado en ir hasta su residencia a buscar parte del mismo. Y fue precisamente el Cabo Segundo (GN) R.R.P. quien fue detenido recibiendo el dinero”, además que “con excepción del accionante, todo el resto del personal militar que participó en la comisión mencionada, tan solo era responsable por no haber informado a su unidad militar de las irregularidades detectadas en el operativo realizado en la DISCOTECA Cocodrilo y fueron sancionados por ello. Mientras que contra el cabo Segundo (GN) R.R.P., existían elementos concretos que lo incriminaban completamente en los hechos irregulares que se le imputaban, motivo por el cual la Guardia Nacional acertadamente apreció, que debía sancionársele con mayor rigor, decidiendo pasarlo a situación de retiro como medida disciplinaria”.

III

PUNTO PREVIO En primer lugar, debe advertir la Sala que la parte actora ejerció el presente recurso en fecha 30 de abril de 2003, contra el acto administrativo N° GN-7666 de fecha 04 de marzo de 2002, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó al actor a situación de retiro por medida disciplinaria, alegando que acudía a esta instancia, ya que en fecha “09 de julio de 2001”, había ejercido el recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa y hasta esa fecha, es decir, hasta abril de 2003, no había obtenido respuesta alguna.

Sin embargo, tal como consta de recaudo consignado por el propio recurrente, el recurso jerárquico ejercido fue decidido sin lugar por el Ministro de la Defensa en fecha 03 de junio de 2003 (Ver folios 59 y 60), es decir, fue resuelto con posterioridad a la interposición del recurso contencioso ante esta Sala, lo que implica que el objeto de la acción incoada ya no estaría constituido por la negativa tácita, producto del silencio administrativo, pues existe un pronunciamiento expreso del Ministro respecto al presente caso.

Debe también resaltarse, que los alegatos del actor están dirigidos a solicitar la nulidad del acto del Comandante General de la Guardia Nacional, sin embargo, se observa que el Ministro de la Defensa en el acto por el cual resuelve el recurso jerárquico, desestima todos los alegatos presentados por la parte actora, confirmando así íntegramente el acto de pase a retiro por medida disciplinaria.

En atención a lo anterior, la Sala en aplicación del principio constitucional de justicia material, según el cual en los procesos judiciales debe prelar la noción de justicia por sobre las formas y tecnicismos, por lo que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales, pasa a analizar los alegatos aportados por la parte recurrente para fundamentar la nulidad del acto emanado del Comandante General de la Guardia Nacional, ya que el mismo fue confirmado por el Ministro de la Defensa, y las partes tenían la oportunidad de presentar sus observaciones al respecto en el acto de informes, ello a los fines de evitar dilaciones en el proceso atendiendo a los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide Expuesto lo anterior, pasa la Sala a decidir:

IV MOTIVACIÓN Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto administrativo N° GN-7666 de fecha 04 de marzo de 2002, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria al recurrente.

1. - En primer lugar, se observa que la parte actora alegó que el acto impugnado está viciado por cuanto la facultad para imponer castigos en el presente caso estaba prescrita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   En atención a ello, debe la Sala pronunciarse perentoriamente acerca de la alegada prescripción de la acción sancionadora disciplinaria ejecutada por la autoridad administrativa, y en tal sentido, observa:

   El artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, dispone:

   “La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”

   La referida norma evidentemente está dirigida a limitar en el tiempo el ejercicio de la potestad disciplinaria, con lo cual asegura a sus destinatarios, es decir, a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, el que no sean sancionados por parte de sus superiores jerárquicos en cualquier tiempo después de cometido el hecho a sancionar. Sin embargo, ha señalado la Sala que independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la falta cometida. (Ver Sentencia de esta Sala Nº 1.031 de fecha 09 de mayo de 2000, caso M.L.R.M. vs. Ministerio de la Defensa).

   En consecuencia, con el objeto de determinar si en el caso de autos transcurrió el lapso previsto en la norma transcrita, destaca la Sala que la Administración tuvo conocimiento de la falta cometida por el accionante el mismo día de su ocurrencia, es decir, en fecha 25 de agosto de 2001, tal como se desprende del expediente administrativo. De allí que, según lo dispuesto en el artículo 107 antes transcrito, la facultad para imponerle una sanción por la falta cometida prescribía tres meses después, es decir, el 25 de noviembre de 2001.

   Ahora bien, tal como se puede apreciar de las actas del expediente administrativo, la apertura de la averiguación administrativa se verificó en fecha 25 de agosto de 2001, es decir, el mismo día en que la Administración tuvo conocimiento de la falta cometida, de modo que difícilmente puede considerarse que haya operado la prescripción alegada. Por tanto, debe desestimarse la solicitud de prescripción formulada por la parte accionante. Así se decide. (Ver sentencia de esta Sala Nº 236 de fecha 28 de febrero de 2001, Exp. 16.237)

   Resuelto lo anterior, pasa la Sala a proveer sobre las demás denuncias formuladas por la parte accionante, y en tal sentido observa:

   Alega el apoderado judicial del accionante que la comisión de la cual formaba parte su representado, al momento de cometer la supuesta falta disciplinaria, estaba integrada por siete (7) guardias nacionales y la comandaba el Cabo Primero (GN) F.S.D., quien desde el punto de vista militar, a su parecer, era el responsable de las acciones y omisiones de sus subordinados, señalando además que a todos los efectivos que formaban parte de la comisión le fue impuesta la sanción disciplinaria de arresto, menos a su representado, quien fue pasado a situación de retiro.

   Aduce también que en cuanto a las presuntas faltas militares cometidas por su representado, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en el cual se define la falta militar como toda acción u omisión sujeta a una pena no mayor de noventa (90) días de arresto. Señala además, que de la lectura del último aparte del artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, es lógico concluir que se ha debido esperar a que fuese emitida la decisión de la jurisdicción penal ordinaria, antes de imponer la sanción disciplinaria militar.

2. - En primer lugar, en cuanto a la denuncia de que ha debido esperarse que fuese emitida la decisión de la jurisdicción penal ordinaria antes de imponer la sanción disciplinaria militar, esta Sala debe resaltar que independientemente que la jurisdicción ordinaria condene o no la conducta de los efectivos castrenses, cuando éstos incurran en hechos punibles de carácter penal, ello no exime a la Administración a efectuar una investigación a los fines de imponer sanciones administrativas, ya que el recurrente dada la condición de militar activo que ostentaba estaba sometido a una normativa especial, tal como lo es el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   Igualmente, se reitera en esta oportunidad el criterio sostenido en numerosas decisiones, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción penal otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración. En efecto, en sentencia N° 469, de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala asentó lo siguiente:

   (Omissis...)

   ...un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito

   . (S.P.A., M.M. y otros vs. Ministerio de la Defensa.)

   Por tanto, debe desestimarse la denuncia formulada por el accionante, referida a la realización indebida de dos procedimientos sancionatorios por los mismos hechos. Así se decide.

3. - Luego, en cuanto al alegato del representante del actor referido a que para sancionar las presuntas faltas militares cometidas por su representado, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en el cual se define la falta militar como toda acción u omisión sujeta a una pena no mayor de noventa (90) días de arresto, observa la Sala:

   Que de conformidad con las apreciaciones, del C.D., el recurrente cometió faltas graves al deber militar “habiendo sido nombrado en comisión, para desempeñar funciones inherentes al servicio, como es el patrullaje urbano de seguridad ciudadana en la población del Vigía, al efectuar un operativo en el establecimiento discoteca El Cocodrilo solicitó a la administradora del mismo, ciudadana A.M.C., la suma de trescientos mil bolívares (300.000) y por no tener esta cantidad la mencionada ciudadana le ofreció cien mil bolívares (Bs. 100.000°°) y que pasara por su casa de habitación y después de haber recibido la suma de ochenta y dos mil bolívares (Bs. 82.000,oo) fue sorprendido por el Capitán (...), por lo que demostró una conducta que constituye una ofensa a la Institución, porque va contra el honor y el pundonor individual militar, contra el decoro de los miembros de la Guardia Nacional, contra el amor propio y mancilla la imagen de la Fuerza Armada Nacional.

   En atención a lo anterior, el Comandante General de la Guardia Nacional determinó en el acto impugnado que con su conducta el actor infringió los numerales 2, 17 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con las agravantes establecidas en los literales b, e y h del artículo 114 eiusdem; así como también violó las disposiciones contenidas en el literal b del artículo 109 del citado reglamento y además, incurrió en hechos contrarios al deber y honor militar previstos en el artículo 32 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   Ahora bien, la disposición normativa del Código Orgánico de Justicia Militar, contenida en el artículo 385 establece que “falta militar es toda acción u omisión sujeta a una pena no mayor de 90 días”. En criterio de la Sala, la norma anterior no puede interpretarse en el sentido de que la pena a imponer por toda falta en el medio castrense no pueda ser superior a noventas días de arresto, pues esta definición no incluye la calificación de las faltas en leves, medianas y graves, y sus respectivas penas, y mucho menos los agravantes.

   Igualmente se observa, que el caso de autos se refiere a la comisión de varias faltas calificadas de graves más los agravantes, de conformidad con el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cuya sanción no pudo ser menor que pasar a la situación de retiro al infractor. (Ver sentencia de esta Sala 1.682 de fecha 29 de octubre de 2003). Así se decide.

4. - También se observa que la parte accionante alega que en el caso de autos, la Administración debía cumplir con el contenido del último aparte del artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, pues fue el mismo órgano sancionador el que concatenó la falta militar con el delito de concusión.

   Al respecto, advierte la Sala que el referido artículo 108 en su último aparte dispone: “cuando un individuo comete delitos y faltas conjuntamente, sólo se aplicará pena por los primeros”.

   Ahora bien, debe aclararse que el hecho objeto de la investigación, esto es, la exigencia de dinero a cambio de no elaborar un expediente administrativo por irregularidades cometidas en un local, no constituye un delito militar, sino una falta, resultando aplicable el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, como en efecto lo aplicó la Comandancia General de la Guardia Nacional.

   Es así, que al no estar contemplada la conducta denunciada como un delito de los previstos en el Código de Justicia Militar, no podía ser procesado el encausado conforme a ese cuerpo normativo.

   Por otra parte, en el caso que nos ocupa, la Resolución impugnada señala que se pasa a situación de retiro por medida disciplinaria al actor, por haber infringido con su conducta los numerales 2, 17 y 43 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con las agravantes establecidas en los literales b, e y h del artículo 114 eiusdem, así como también por violar las disposiciones contenidas en el literal b del artículo 109 del citado reglamento e incurrir en hechos contrarios al deber y honor militar, previstos en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales, conductas que no se ajustan a la que deben tener los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

   5.- Finalmente, en atención al alegato del representante del actor referido a que a los demás funcionarios integrantes de la comisión se les sancionó con pena de arresto a diferencia de su representado, advierte la Sala que tal situación no es un asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la Ley, sino que atañe a la calificación de las faltas cometidas por cada uno de ellos por parte de la Administración; pues, tal como señaló la sustituta de la Procuradora General de la República, las sanciones aplicadas dependieron de la participación de cada uno de los funcionarios en los hechos.

   En atención a lo anterior, visto que fueron desvirtuadas las denuncias formuladas por la parte accionante, resulta forzoso para la Sala declarar sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

   V DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el abogado E.P.B., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.R.P., contra el acto administrativo N° GN-7666 de fecha 04 de marzo de 2002, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, acto que fue confirmado por el MINISTRO DE LA DEFENSA. Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los trece días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I. ZERPA El Vicepresidente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   La Magistrada,

   Y.J.G.

   La Secretaria, ANAÍS MEJÍA CALZADILLA Exp. 2003-0510

   En trece (13) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00808.

   La Secretaria,

   ANAIS MEJÍA CALZADILLA