Sentencia nº 06416 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Diciembre de 2005

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2005
EmisorSala Político Administrativa
Número de Expediente2000-0002
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoDemanda

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2000-0002

La abogada M.A.G. deV., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 14.485, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano E.J. VIVAS QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.062, mediante escrito presentado ante esta Sala el 3 de enero de 2000, demandó a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por intermedio del MINISTERIO DE LA DEFENSA, por la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 27.146.914,33), por concepto de ajuste de la asignación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales (fideicomiso) e indexación monetaria, con ocasión de su pase a retiro por tiempo de servicio cumplido.

Visto el escrito se dio cuenta en Sala y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su admisión.

Admitida la demanda el 1º de febrero de 2000, se ordenó la citación de la República Bolivariana de Venezuela en la persona del ciudadano Procurador General de la República.

Cumplida ésta, en la oportunidad de la contestación a la demanda, el abogado R.M.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 6.700, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por escrito del 4 de junio de 2000, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Por escrito presentado el 8 de agosto de 2000, la parte actora contradijo las cuestiones previas opuestas por la representación de la República.

El 28 de septiembre de 2000, la apoderada actora consignó escrito de promoción de pruebas, en apoyo a la contradicción de las cuestiones previas.

En la misma fecha, la representación de la República ratificó las cuestiones previas opuestas y formuló objeciones a la contradicción que sobre aquéllas formulara la parte actora.

El 28 de septiembre de 2000, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas y pasó el expediente a la Sala visto que las mismas no eran objeto de evacuación.

El 10 de octubre de 2000, se designó Ponente al Magistrado José Rafael Tinoco a los fines de decidir las cuestiones previas opuestas.

Por diligencias y escrito de fechas 19 de octubre, 9 de noviembre y 5 de diciembre de 2000, respectivamente, la apoderada judicial de la actora formuló objeciones al escrito de ratificación de las cuestiones previas presentado por la representación de la República, solicitando sean declaradas sin lugar.

En virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G. y la ratificación del Magistrado L.I.Z., por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 de día 22 de diciembre del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de diciembre de dicho año, y se reasignó la Ponencia al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

Por diligencias de fechas 16 de enero y 4 de octubre de 2001 y 2 de abril de 2002, la parte demandante solicitó se decidan las cuestiones previas opuestas.

Mediante sentencia Nº 885 de fecha 25 de junio de 2002, la Sala declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas y ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento.

Por escrito de fecha 14 de enero de 2003, los abogados M.E.L. y A.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 66.572 y 54.498, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la República, según Oficio-Poder Nº DP-0453 del 15 de noviembre de 2002, otorgado por la ciudadana Procuradora General de la República, dieron contestación a la demanda.

El 19 de febrero de 2003, la representación de la República consignó escrito de promoción de pruebas; en la misma fecha, la apoderada judicial de la parte actora, además de promover pruebas, se opuso a la admisión de las promovidas por la demandada. El Juzgado de Sustanciación, el 20 del mismo mes y año, ordenó reservar los referidos escritos hasta el día siguiente a aquel en que venciera el lapso de promoción.

Admitidas las pruebas promovidas el 8 de mayo de 2003, por auto separado de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la oposición formulada por el demandante.

Evacuadas las pruebas correspondientes, el 18 de junio de 2004 se pasaron los autos a la Sala, por encontrarse concluida la sustanciación.

El 29 de junio de 2004, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3º) día de despacho para comenzar la relación. El 6 de julio de 2004, se dejó constancia del inicio de la relación.

El Acto de Informes tuvo lugar el 2 de septiembre de 2004, con la comparecencia de los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de la República, quienes expusieron sus argumentos en forma oral. En la misma fecha, consignaron sus respectivos escritos de conclusiones.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, el 02 de febrero de 2005 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

Llegada la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo, previas las consideraciones que a continuación se exponen:

I ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Narra la apoderada del demandante en su escrito, lo siguiente:

- Que el actor egresó de la antes Escuela Militar, hoy Academia Militar de Venezuela, como integrante de la Promoción “General de División L. deC.”, el 1º de enero de 1967, según Resolución Nº E-005 de la misma fecha, suscrita por el Ministro de la Defensa, contenida en el Oficio Nº P-21814 del 2 de febrero del mismo año, emanado del “Jefe de la Primera Sección del EMGE” (sic).

- Que permaneció al servicio de la Fuerza Armada Nacional por treinta (30) años como Oficial activo del Ejército, hasta su pase a situación de retiro el 10 enero de 1997, por tiempo de servicio cumplido.

- Que el último cargo que desempeñó como oficial activo fue para la Comandancia General del Ejército, Estado Mayor General, en la Comisión contra el Uso Indebido de las Drogas, el cual formalmente entregó el 27 de enero de 1997, al Coronel W.A.B..

- Que el último salario devengado como oficial activo del Ejército fue el correspondiente al mes de enero de 1997, debidamente cancelado a través de la nómina de personal de Oficiales del Ejército.

- Que comenzó a recibir la pensión de retiro a partir del mes de febrero de 1997, según consta en la Orden de Otorgamiento de Pensión, emitida por la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA.

- Que mediante Decreto Nº 1786 de fecha 9 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.181 de la misma fecha, el Presidente de la República ordenó un aumento salarial. En el artículo 14 del mencionado Decreto se estableció, que las escalas de sueldos e ingresos previstos en él, entrarían en vigencia a partir del 1º de enero de 1997, razón por la cual, el 30 del mismo mes y año, le fue depositada la diferencia salarial, siendo entonces su último sueldo percibido como oficial activo la cantidad de setecientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con 88/100 céntimos (Bs. 759.345,88).

- Que en la oportunidad en la que le fue cancelada la asignación de antigüedad y comenzó a cancelarse la pensión de retiro (febrero de 1997), el Decreto Presidencial contentivo del aumento no había sido dictado, por lo que recibió, conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa, la cantidad de doce millones doscientos cincuenta y seis mil quinientos bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 12.256.500,00) por concepto de asignación de antigüedad; monto éste que resulta de multiplicar el último sueldo devengado (sin el aumento) en el mes de enero de 1997 a saber, cuatrocientos ocho mil quinientos cincuenta bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 408.550,00), por los treinta (30) años de servicios.

- Que dicha cantidad la recibió de la siguiente manera: una parte, que había sido colocada en fideicomiso, por la cantidad de cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil novecientos veinticinco bolívares con 04/100 céntimos (Bs. 4.657.925,04) y un cheque por la suma de siete millones quinientos noventa y ocho mil quinientos setenta y cuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 7.598.574,96).

- Que habiendo sido decretado el aumento en abril de 1997, pero con efecto retroactivo al mes de enero del mismo año, cuando aún se encontraba en servicio activo, quedó pendiente la diferencia de la asignación de antigüedad correspondiente al aumento acordado, tal como se desprende de la Relación de Asignación de Antigüedad Nº 285/97, emanada de la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA, en la que se señala, que la diferencia por pagarle por concepto de asignación de antigüedad es de diez millones quinientos veintitrés mil ochocientos setenta y seis bolívares con 40/100 céntimos (Bs. 10.523.876,40).

- Que en razón de ello, mediante comunicación de fecha 5 de septiembre de 1997, se dirigió al Ministro de la Defensa solicitando se ordenara al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA, el pago de la mencionada diferencia.

- Que mediante Oficio Nº 6679 del 11 de septiembre de 1997, el Ministro de la Defensa decidió elevar en consulta la solicitud formulada, a la consideración del Procurador General de la República.

- Que según se señala en el Oficio Nº 773 del 6 de febrero de 1998, emanado del Ministro de la Defensa, el Procurador General de la República consideró que, de conformidad con el artículo 249 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, “el tiempo pasado en retiro y los servicios que pudieran prestar los oficiales en dicha situación, no dará ningún derecho para ascensos, sueldos y pensiones”, por lo que el referido Ministro declaró improcedente la solicitud.

- Que por escrito presentado el 28 de febrero de 1998, solicitó la reconsideración de la decisión Ministerial.

- Que no habiendo recibido satisfacción a su planteamiento, demanda a la República, por orden del Ministerio de la Defensa, por los montos correspondientes a la diferencia de asignación de antigüedad, intereses e indexación monetaria.

Arguye la apoderada del actor, que no habiendo recibido respuesta a su planteamiento en sede administrativa, en esta oportunidad demanda a la República, por orden del Ministro de la Defensa, para que le sea cancelado:

  1. La cantidad de diez millones quinientos veintitrés mil ochocientos setenta y seis bolívares con 40/100 céntimos (Bs. 10.523.876,40), por concepto de la diferencia del monto que se le adeuda por la Asignación de Antigüedad, según cálculo efectuado por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA, en tanto que la cantidad recibida en febrero de 1997, fue calculada con anterioridad al aumento salarial acordado por el Presidente de la República, sobre el sueldo que para el mes de enero de 1997 percibía.

    Respecto a la cantidad adeudada por concepto de Asignación de Antigüedad, se fundamenta la apoderada actora en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, según el cual: “...El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes (...)”.

  2. La cantidad de ocho millones setecientos veintiocho mil ochocientos cinco bolívares con 30/100 céntimos (Bs. 8.728.805,30), por concepto de los intereses devengados por la porción de la Asignación de Antigüedad que considera no fue colocada en fideicomiso, calculada conforme a los índices del Banco Central de Venezuela, al 31 de enero de 1997.

    Al respecto señala la apoderada actora que “...en cumplimiento a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, la asignación de antigüedad debió ser abonada anualmente en una cuenta individual a nombre de mi mandante, lo cual se hizo parcialmente (...) pues (...) el saldo restante que fuera cancelado mediante cheque por el IPSFA (sic) nunca fue depositado, adeudándosele a mi representado los intereses que generó esa porción (...) es decir, que se le adeudan y se encuentran pendientes de pago los intereses correspondientes al capital no colocado en fideicomiso(...)”.

  3. La cantidad de siete millones ochocientos noventa y cuatro mil doscientos treinta y dos bolívares con 63/100 (Bs. 7.894.232,63), por concepto de indexación monetaria de las cantidades adeudadas, calculadas sobre la base de los índices del Banco Central de Venezuela, “...o la resulte (sic) efectivamente de la sentencia que tenga a bien dictar el M.T., para lo cual pido una experticia complementaria el fallo con el fin de que subsane la situación jurídica y patrimonial lesionada, al habersele (sic) pagado en forma incompleta la asignación de antigüedad, por no haber sido aplicado el salario correspondiente al último mes laborado, es decir, el mes de enero de 1997.”

    Señala la parte actora que “...es reiterada y constante la jurisprudencia al acordar el pago de la indexación o corrección monetaria derivada de la evidente desvalorización y merma de nuestra moneda, siendo cada día menor el poder adquisitivo(...)”.

    II DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

    En la oportunidad de la contestación los apoderados judiciales de la República, ya identificados, negaron, rechazaron y contradijeron la demanda en los siguientes términos:

    - Que en fecha 20 de diciembre de 1996, mediante Punto de Cuenta 550, fue aprobada por el Presidente de la República, la realización del acto protocolar con motivo del pase a situación de retiro de la Promoción “General de División L. deC.”, el cual se efectuó el 10 de enero de 1997.

    - Que el 30 de diciembre de 1996, mediante Resolución Nº E/2628, el ciudadano Ministro de la Defensa pasó a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, a los Oficiales Generales y Superiores integrantes de la promoción aludida, a partir del 1º de enero de 1997.

    - Que la Resolución Nº E/2628 de fecha 30 de diciembre de 1996, dictada por el Ministro de la Defensa cumplió con la formalidad de la notificación y su respectiva publicidad a través de Orden General.

    - Que el último sueldo devengado por el actor como Oficial activo fue el que recibió en el mes de diciembre de 1996, esto es, la cantidad de cuatrocientos ocho mil quinientos cincuenta bolívares con 00/100 céntimos, (Bs. 408.550,00) en base al cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, se realizó el cálculo de su asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada por el número de años de servicio.

    - Que si bien el actor siguió desempeñando su cargo hasta el 27 de enero de 1997, cuando terminó la formal entrega del mismo, las actividades desempeñadas desde el 1º al 27 de enero de 1997, no dan derecho a sueldos ni a aumentos salariales, según lo establece el artículo 249 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, como no sea la respectiva homologación que realiza de las pensiones el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA.

    - Que las actividades desempeñadas por el actor luego del 31 de diciembre de 1996, estuvieron dirigidas únicamente a esperar que se designara su reemplazo y hacerle entrega del cargo al mismo, tal como lo preceptúa el artículo 223 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. Así, habiendo estado activo como Oficial de la Fuerza Armada Nacional hasta el 31 de diciembre de 1996, el último sueldo devengado como tal es el correspondiente al mes de diciembre de 1996, independientemente si en el mes de enero de 1997 se le pagó el aumento vía homologación.

    - Que en virtud de la errónea asignación por parte de la Administración en concederle al actor un aumento salarial, evidencia un enriquecimiento sin causa en el patrimonio del accionante, lo cual solicita sea declarado por esta Sala.

    - Que la pretensión del actor refleja una clara intención de enriquecimiento, por cuanto la cantidad demandada es producto de la sumatoria del capital demandado, los intereses generados y la inflación por él mismo calculada sobre las cantidades reclamadas. Que la indexación en ningún momento puede ser calculada por la parte demandante, ésta sólo debe limitarse a solicitarla y una vez obtenida una eventual sentencia favorable, podrá requerir una experticia complementaria al fallo, a fin de que el juzgador como director del proceso, determine la cantidad indexada.

    Mediante escrito del 2 de septiembre de 2004, en la oportunidad de los Informes, el abogado A.V. con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó sus conclusiones en los mismos términos expuestos en la contestación.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Conforme a lo expuesto en los Capítulos precedentes de este fallo, el punto nodal del asunto debatido se circunscribe a determinar, si efectivamente para el 1º de enero de 1997 el demandante se encontraba en situación de actividad, tal como asegura, o si por el contrario, se hallaba ya en situación de retiro, como afirma la Procuraduría General de la República, a los fines de determinar si ciertamente le corresponde el ajuste de la asignación de antigüedad que aquí reclama.

    En tal sentido, se observa:

    Del examen exhaustivo de las actas cursantes en autos, se evidencia lo siguiente:

    1. Según Punto de Cuenta Nº 550 del 20 de diciembre de 1996, presentada por la Dirección de Secretaría del Ministerio de la Defensa, el Presidente de la República, dispuso que “el Acto con motivo del pase a la Situación de Retiro de la Promoción Gral. de Div. (sic) L. deC.’ se lleve a efecto el (...) 10 de enero de 1997 (...)” (folio 243, primera pieza del expediente).(Destacado de la Sala).

    2. Por disposición del Presidente de la República y Resolución Nº E- 2628 del 30 de diciembre de 1996, suscrita por el Ministro de la Defensa, “...se pasarán a la Situación de Retiro (sic) por TIEMPO DE SERVICIO CUMPLIDO a partir del 01 de Enero (sic) de 1997, a los siguientes Oficiales Generales y Superiores del Ejército (...) 11. Coronel E.J. VIVAS QUINTERO (...)” (folio 244, primera pieza del expediente). (Destacado de la Sala).

    3. Por disposición del Presidente de la República y mediante Resolución Nº DG-14832 del 14 de diciembre de 1998 (es decir, dos (2) años después), del Ministro de la Defensa, decidieron que “... de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se corrige la Resolución Nº E/2628 de fecha 30 de diciembre de 1996, por error material contenido en la expresión ‘01 de enero’, siendo lo correcto ‘10 de enero’ (...)” (folios 264 y siguientes, primera pieza del expediente) (Destacado de la Sala).

    4. Catorce (14) días después, por disposición del Presidente de la República y mediante Resolución Nº DG-14919 del 28 de diciembre de 1998, del Ministro de la Defensa, “...se reconoce la nulidad absoluta de la Resolución Nº DG-14832 del 14 de diciembre de 1998, por ser su contenido de ilegal ejecución, al vulnerar normas expresas sobre el lapso máximo de permanencia en servicio activo del personal militar integrantes de la promoción ‘General de División L. deC.’, previsto en el único aparte del artículo 432 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; en consecuencia se ratifica el acto administrativo contenido en la Resolución Nº E/2628 del 30 de diciembre de 1996 (...)” (folio 63, primera pieza del expediente). (Destacado de la Sala).

      Visto lo anterior, es evidente, tal como lo señaló la Procuraduría General de la República, que el demandante efectivamente pasó a la situación de retiro el 1º de enero de 1997.

      Ahora bien, paralelo a las disposiciones ministeriales parcialmente transcritas, se observa del expediente lo siguiente:

    5. De acuerdo con la Nómina de Personal de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera del Ejército, en situación de actividad, el último sueldo devengado por el actor, fue el correspondiente al mes de enero de 1997 (folios 56 y siguientes, segunda pieza del expediente).

      Según esta nómina, le fue abonado al actor:

  4. Bs. 306. 250,00, por concepto de sueldo básico;

  5. Bs. 36.000,00, por concepto de prima por años de servicio;

  6. Bs. 24.500,00, por concepto de prima 8%;

  7. Bs. 16.000,00, por concepto de asignación chofer;

  8. Bs. 24.000,00, por concepto de asignación alimentación; y

  9. Bs. 1.800,00, por concepto de prima por descendencia.

    Para un total depositado de Bs. 408.550,00.

    1. Se evidencia de la Comunicación de fecha 3 de enero de 1997 y del Oficio Nº 0001-11-01 del 2 de febrero del mismo año, ambos emanados del Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA, que el actor comenzó a percibir la pensión de retiro en el mes de febrero de 1997, calculada sobre la base de la remuneración que recibió el 30 de enero del mismo año (folios 26, 54 y 233, primera pieza del expediente).

    2. Que el Presidente de la República decretó un aumento salarial retroactivo al 1º de enero de 1997 según el Decreto Nº 1786 del 9 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.181 de la misma fecha.

    3. A juzgar por el vaucher de pago emitido el 30 de abril de 1997 por el Departamento de Finanzas del Ejército (folio 126, primera pieza del expediente), le fue depositado al actor -como a los restantes miembros de la Promoción “General de División L. deC.”- la diferencia del sueldo y el bono compensatorio correspondiente al mes de enero de 1997, en atención al aumento salarial decretado por el Presidente de la República.

    De esta manera y según se ha expuesto, en el caso de autos se evidencian dos situaciones, una de derecho y otra de hecho:

    De una parte, por disposición del Presidente de la República y por Resolución del Ministro de la Defensa Nº E/2628 del 30 de diciembre de 1996, el recurrente -así como los demás integrantes de la Promoción General de División L. deC.- pasó a la situación de retiro el 1º de enero de 1997. Resolución ministerial cuya vigencia fue ratificada mediante Resolución Nº 14919 del 28 de diciembre de 1998, emanada de la misma autoridad.

    No obstante haberse dispuesto como fecha de retiro el 1º de enero de 1997, el recurrente -y el resto de la aludida promoción- percibió su remuneración salarial correspondiente al mes de enero de 1997 como Oficial en situación de actividad, y no fue sino hasta el mes de febrero que comenzó a recibir la pensión de retiro.

    Por lo tanto, si bien para el mes de enero de 1997 el demandante se encontraba en situación de retiro, devengó un salario como Oficial activo, lo que evidentemente responde a un error de índole administrativo.

    En efecto, cursa a los folios 56 y siguientes de la segunda pieza del expediente, copia certificada del “Resumen mensual de conceptos del 1º /1/97 al 31/1/97 Oficiales y s.o.p.c” (sic) (Suboficiales Profesionales de Carrera), esto es, la nómina pago del mes de enero de 1997 correspondiente a los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera del Ejército, de donde se aprecia que fue emitida por la Dirección de Finanzas del Ejército el 19 de diciembre de 1996, es decir, con anterioridad a la Resolución ministerial que dispuso el pase a retiro de la Promoción “General de División L. deC.”, a partir del 1º de enero de 1997.

    Nómina ésta que al no haber sido actualizada en atención al pase de retiro anunciado, sirvió de base al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, IPSFA, para considerar al demandante como Oficial activo durante el referido mes de enero y anunciarle, mediante comunicación del 3 de enero de 1997, que la pensión de retiro se haría efectiva a partir del mes de febrero del mismo año, como efectivamente sucedió.

    De la misma manera, es decir, sobre la base de la errada nómina, cuatro (4) meses después (todavía sin haber sido corregida o actualizada), una vez decretado el aumento salarial en abril de 1997 con efecto retroactivo al mes de enero del mismo año, le fue cancelada al recurrente la diferencia correspondiente al aumento, a pesar, como ya se ha señalado, que el recurrente no se encontraba en situación de actividad.

    Ante lo señalado, esta Sala observa:

    El error material contenido en la nómina de pago correspondiente al mes de enero de 1997 en el que incurrió la Administración castrense a través de la Dirección de Finanzas del Ejército, al mantener en aquélla a los Oficiales Generales y Superiores del Ejército cuyo pase a situación de retiro fue dispuesto por las autoridades para el 1º de enero de 1997, convirtió al actor en acreedor, no sólo de un mes de sueldo como Oficial en situación de actividad, -que no le correspondía- sino también del aumento salarial decretado, cuatro (4) meses más tarde.

    A juicio de la Sala, la identificada nómina de pago pudo haber sido corregida dentro de un tiempo prudencial, pues la Administración se encuentra facultada para volver sobre sus pasos y corregir sus errores materiales o de cálculo.

    En el caso que se analiza, no se trataba de eliminar actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, sino de procurar la adecuación entre la voluntad del Presidente de la República y el Ministro de la Defensa y algunas de las manifestaciones externas de esa voluntad como lo son, la inmediata exclusión del actor de la nómina de pago de los Oficiales activos del Ejército y la cancelación de la pensión de retiro, en su condición de Oficial en situación de retiro, a partir de enero y no de febrero de 1997.

    Esta potestad de la que ha podido valerse la Administración en aquella oportunidad, es la de rectificación, contenida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, la Administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido. Ésta tiene por objeto la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados de irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta y que pueden ser subsanados permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto está destinado a alcanzar.

    Ahora bien, visto que la Administración no corrigió el error al que se ha venido haciendo referencia, el actor demanda sobre la base de aquella nómina, el ajuste de la asignación de antigüedad a la remuneración percibida en enero de 1997, tratándose ésta, de su última remuneración mensual.

    Al respecto la Sala advierte, que la norma es clara al señalar que dicha pensión se calculará sobre el último sueldo devengado como Oficial activo y en este caso cuando el recurrente recibió el sueldo percibido en el mes de enero de 1997, no tenia ya la condición de Oficial activo sino, tal como se determinó, de Oficial en situación de retiro, pero incluido en la nómina de los Oficiales activos, por error material de la Administración.

    En efecto, señala el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales que “El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes (...)”.

    En el caso bajo estudio, la situación de derecho es clara y evidente: para el 1º de enero de 1997, el actor no se encontraba en situación de actividad, no era un Oficial activo sino un militar pasado a la situación de retiro, por tiempo de servicio cumplido, según lo dispuesto en la Resolución del Ministro de la Defensa Nº E/2628 del 30 de diciembre de 1996; Resolución ministerial que no sólo fue ratificada su vigencia, sino que es anterior a la oportunidad de materializarse el error de la Dirección de Finanzas, esto es, anterior al cobro del salario del mes de enero de 1997.

    En consecuencia, si como se ha señalado, el actor no era acreedor del salario del mes de enero de 1997 ni del aumento salarial, menos aún puede proceder el pago de la diferencia de asignación de antigüedad reclamada, toda vez que ésta se pretende sobre un monto de salario que no le corresponde. Así se declara.

    Con vista a la declaratoria anterior, resultan improcedentes los reclamados intereses y la indexación monetaria sobre la diferencia de asignación de antigüedad. Así se declara.

    A fuerza de lo expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la pretensión de la parte demandante en el presente juicio. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.J. VIVAS QUINTERO contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por intermedio del MINISTERIO DE LA DEFENSA por ajuste de la asignación de antigüedad, intereses e indexación monetaria, derivados de su pase a situación de retiro, por tiempo de servicio cumplido.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta,

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En primero (01) de diciembre del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 06416.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.