Decisión nº 0414 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 22 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0828

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0414

Valencia, 22 de octubre de 2007

197º y 148º

El 08 de mayo de 2006, la ciudadana B.C.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 7.252.265, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.171, interpuso recurso contencioso tributario ante este juzgado, en su carácter de apoderada judicial de ENVASES VENEZOLANOS, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 11 de diciembre de 1952, bajo el Nº 708, tomo 3-F, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-00012768-9 y Nº de aportante INCE 281071, admitido por este tribunal el 04 de mayo de 2007, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 7063 del 22 de enero de 2006, emanada de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en la cual determinó tributos e impone multa por un monto total de bolívares cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve sin céntimos (Bs.5.544.249,00).

I

ANTECEDENTES

El 30 de septiembre de 2004, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió las Actas de Reparo Nros. 55762 y 55763. En esa misma fecha la contribuyente fue notificada de las actas de reparo antes mencionadas.

El 04 de noviembre de 2004, el contribuyente presentó escrito de descargos ante el INCE.

El 22 de enero de 2006, el INCE emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 7063, en la cual determinó tributos e impone multa por un monto total de bolívares cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve sin céntimos (Bs.5.544.249,00).

El 15 de marzo de 2006, la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 7063.

El 08 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la recurrente interpuso recurso contencioso tributario ante este Juzgado.

El 11 de mayo de 2006, el tribunal dio entrada recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 24 de abril de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al INCE.

El 04 de mayo de 2007, se admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0872.

El 24 de mayo de 2007, se venció el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de este derecho y se fijo el término para la presentación de los informes

El 19 de junio de 2007, se venció el término para presentar informes, las partes no hicieron uso de este derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 19 de septiembre de 2007, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

En el escrito recursorio, la recurrente en forma repetitiva expone sus fundamentos y pretensiones que se resumen en los siguientes:

1- Invalidez del acta y nulidad de la resolución conforme al artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente por notificación de la resolución fuera del lapso.

Expone la recurrente la caducidad del sumario administrativo contenido en la Resolución Nº 7063 del 22 de enero de 2.006 en virtud a que la notificación “... fue realizada el día miércoles 15 de marzo de 2005, indicando que se efectuó en la forma prevista en el numeral 2) del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, es decir, mediante constancia escrita dejada en el domicilio de la contribuyente, es decir, en persona que trabaja en el mismo, ciudadana R.F., titular de la cédula de identidad Nº 16.871.942, quien como APRENDIZ INCE que trabaja en la empresa firmara como notificada y recibiera Resolución 7063 en nombre de la contribuyente y para esta en su domicilio tal y como consta en la Resolución, por lo que, con efectos dicha notificación al quinto(5º) día hábil siguiente al haberse verificado, y por lo tanto con efectos el día Miércoles 22 de marzo de 2006, cuando debe considerarse validamente notificado el acto, sin embargo como se evidenciará, aún en uno u otro caso, dicha RESOLUCIÓN fue notificada fuera del lapso que disponía para dictar dicha Resolución, y por ello, su notificación luego del año que dispone la Administración para decidir contado el mismo desde el vencimiento del lapso para presentar los Descargos, produce la invalidez del reparo conforme al Artículo 192 del COT invocado...”. (Subrayado y resaltado por la contribuyente).

Por otra parte, afirma la recurrente que las actas de reparo bajo los números Nº 55762 y 55763 fueron válidamente notificadas directamente a la contribuyente en la persona de responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con el artículo 168 eiusdem (como se desprende de las mismas actas y de la resolución, notificación en administrador Jefe de Contabilidad ) el día jueves treinta (30) de septiembre de 2004, siendo así que conforme a los artículos 185 y 188 del COT el plazo para la presentación de los descargos vencía el día viernes 26 de noviembre de 2004, (habiendo sido presentados efectivamente el JUEVES 04 DE NOVIEMBRE DE 2004 como se señala en la Resolución) todo de acuerdo a los días hábiles transcurridos en la administración tributaria desde el día siguiente al 30 de septiembre de 2004, cuando se notificó validamente el acta de reparo, al 26 de noviembre de 2004 cuando se cumplen los 25 días hábiles para los descargos después de vencidos los primeros quince 15 días hábiles para el pago, ambos inclusive.

Argumentó que vista la fecha de vencimiento de los descargos el Viernes 26 de noviembre de 2004, y contado así desde el día hábil siguiente (Lunes 29 de noviembre de 2004), “… la Administración INCE tenía hasta el día MARTES VEINTINUEVE (29) de noviembre de 2005 (día equivalente del año siguiente como vencimiento del año para decidir conforme al numeral 1) (sic) del Artículo 10 del Código Orgánico Tributario vigente como lapso para notificar válidamente la Resolución, dentro del cual debió hacerlo, y al haberse notificado es el día Veintidós (22) de Enero de 2006, y notificado el Quince (15) de Marzo de 2006, lo que es peor, aún sin efectos para ese día por haberse hecho la notificación conforme al numeral 2) del Artículo 162 del Código Orgánico tributario y, así válidamente es el quinto (5º) día hábil siguiente aquel, específicamente el Veintidós (22) de Marzo de 2006, ambas actuaciones de la administración consistentes en EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN Y POSTERIOR NOTIFICACIÓN, se han efectuado a todas luces después de vencido con creces el plazo de un año para dictar la Resolución por haber vencido el mismo como se ha señalado indiscutiblemente el 29 de Noviembre de 2005, por lo que el Acta quedó invalida y sin efecto legal alguno, conforme al citado Artículo 192 del Código Orgánico Tributario. (En cursiva, redactado, resaltado y subrayado por la apoderada judicial de la contribuyente).

Por las razones antes expuestas, la accionante solicita que se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 7063 del 22 de enero de 2006 notificada en cualquier caso fuera del año para ello.

2 – La nulidad absoluta del acta de reparo y de la resolución por vicios de fondo cometidos en su emisión ordinales 1° y 4° artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, por vicios de fondo, violación de las normas de Rango Legal y Constitucional.

Consideró oportuno la apoderada judicial señalar, que de no considerarse la nulidad solicitada conforme al señalado artículo 192 COT, consta en las actas de reparo que los actos impugnados se debieron a supuestas diferencias originadas en la pretensión de la administración tributaria de determinar la base imponible para los aportes del 2%, incluyendo las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores, conforme al numeral 1) del artículo 10 de la Ley del INCE, así como en diferencias en las retenciones del ½% sobre las mismas utilidades, pero este con cargo a los trabajadores, por lo que el origen del reparo fue establecido por la administración tributaria debido a la no inclusión de las mencionadas utilidades en la base imponible de los aportes patronales del 2% así como en diferencias en las retenciones del 1 ½ % sobre las mismas utilidades, pero éste con cargo a trabajadores, derivadas esta últimas diferencias por disparidad contable en los montos considerados para su cálculo por la actuación fiscal.

Por otra parte, aduce la recurrente que la propia administración reconoce la inclusión de las utilidades en el 2% como improcedente, dando la razón a la contribuyente, por lo cual debería haber declarado la nulidad total del reparo.

Insiste la apoderada judicial en solicitar la nulidad absoluta al haber indicado y luego reconocido la administración como procedente, el alegato de la empresa “...sobre la no gravabilidad de las utilidades pagadas al personal de la empresa para determinar las remuneraciones y/o el total de éstas a fines de la base imponible de las contribuciones del 2% con cargo a patronos, siendo ese el origen del Reparo...”

Recalcó la apoderada judicial la violación al PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA recogida ésta en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y concretamente resulta igualmente violatoria del ordinal 1º del artículo 3 del Código Orgánico Tributario...”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado de la recurrente).

Así mismo, alega la violación de los principios del derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración tributaria (INCE) no se pronunció al respecto en su decisión, limitándose a confirmar el reparo por concepto de las retenciones del ½ % del numeral 2) del Artículo 10 de la Ley sobre el INCE señaladas en el acta de reparo.

Aduce la recurrente el vicio de abuso o exceso de poder señalando que el fundamento de hecho utilizado por la administración para negar la PRESCRIPCIÓN alegada por la contribuyente en su escrito de descargos relativo a los años 1.998 y 1.999 estuvo basado en una supuesta omisión de declarar el hecho imponible. A este respecto, trae a colación el contribuyente el criterio emanado de la Sala Político Administrativa en sentencias números 00233 del 13 de febrero de 2002 y 00350 del 26 de febrero de 2002, referida a los vicios de abuso de poder.

La contribuyente alega el vicio de falso supuesto indicando lo siguiente: “...No existe establecimiento alguno por parte de la administración parafiscal INCE en su Resolución 7063 de los presupuestos de hecho y de derecho que han dado lugar a la existencia de diferencias en aportes, cuando señala además efectuados ajustes en una revisión fiscal que nos consta por demás, atentando con ello no solo el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso antes denunciado cuando no dio la oportunidad para que se probara lo conducente si fuera el caso, en un plazo razonable y determinado, y aún de rechazar las nuevas diferencias determinadas por el ente sin fundamentación o motivación alguna...”(Subrayado y negrilla de ellos).

3 – La nulidad de los actos impugnados por incurrir en el vicio de falso supuesto.

Por otra parte, insiste la apoderada judicial que el INCE ha incurrido en un vicio de fondo, que afectan el acto de nulidad absoluta cuando la actuación administrativa se ha basado en FALSO SUPUESTO, pues los actos aquí atacados han sido soportados en una fundamentación jurídica y de hecho ERRÓNEA Y DISTORSIONADA EN CUANTO A SUS ALCANCES, por una parte, cuando el reparo sobre la gravabilidad de las Utilidades(sic), y luego en la Resolución(sic) la partida de Preaviso(sic), se consideran como a incluirse (sic) en la determinación de las Remuneraciones(sic) para el cálculo de la base imponible de los aporte del 2% sustentado en una argumentación del todo “extensiva” del Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE, y “restrictiva” en cuanto al ordenamiento jurídico positivo que le era aplicable a tal pretensión, al existir ausencia de mención del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y demás normas laborales, así como del Artículo 67 del Reglamento de la Ley sobre el INCE vigente que refiere a la Ley laboral a tal fin...”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado por la contribuyente).

4- De la no procedencia de las multas por las supuestas infracciones o ilícitos tributarios.

Manifiesta que el INCE en la Resolución impugnada le impune a la contribuyente multas de conformidad con el numeral 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario por supuesta retención menor a la legalmente debida correspondiente al año 2002 al 2004.

Considera que en ningún caso fueron establecidos los hechos configurativos de las supuestas infracciones e ilícitos tributarios, ni mucho menos la circunstancia de hecho que llevaron a la administración INCE a considerar las señaladas en uno u otro caso atenuantes y agravantes.

Alegan los apoderados judiciales que en el presente caso que las circunstancias atenuantes contenidas en el artículo 96 numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario le son aplicables, puesto que han existido diferencias de criterios entre el sujeto pasivo y el activo de la relación tributaria en cuanto a la consideración de las partidas para la base imponible del los aportes del 2% así como en cuanto a la prescripción de los años de 1.998 y 1.999.

Por otra parte, indicó que tales circunstancias constituyen eximente de responsabilidad penal tributaria, ya que de considerarse la supuesta omisión de tributos por diferencias en los mismos, generados por la divergencia de criterios entre administrado y administración, como ilícito tributario, “...la comisión del mismo se ha debido a EL ERROR DE HECHO Y DE DERECHO EXCUSABLE circunstancias contempladas en el numeral 4) del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001...”.

III

ALEGATOS DEL INCE

Según la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7063, emanada del INCE, el reparo se origina por diferencias de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes para un total de Bs. 5.544.249,00. Afirma que el 30 de septiembre de 2004 se practicó la notificación y el 04 de noviembre de 2004, la contribuyente presentó el escrito de descargos relativo a las actas de reparo.

De acuerdo al contenido del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE es suficiente explícito que las bonificaciones y las utilidades anuales deben incluirse en el cálculo del 2%, puesto que dicho artículo expresa textualmente que dicho porcentaje se aplica a las remuneraciones de cualquier especie.

Los intereses fueron calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en el 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, se configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 por la omisión del pago de los aportes, e impone una sanción en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y las atenuantes 2 y 5, para un monto del 105% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 18.787.045,00.

En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, se configuró el ilícito material establecido en los artículo 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicó multa según la agravante 1 las atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem, equivalente al 94 del monto del tributo omitido, por un total de Bs. 5.544.249,00.

Igualmente aplicó multa en virtud de que la contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE y según lo establecido den el artículo 112 numera 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia la agravante 3 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 eiusdem.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 81 y 94 parágrafo 2° del Código Orgánico Tributario de 2001, por concurso de infracciones se modificó el reparo hasta un monto de Bs. 5.544.249,00.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Como punto previo, considera este juzgador necesario decidir sobre la presunta extemporaneidad de la emisión y notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 7063 del 22 de enero de 2006, efectuada el 15 de marzo de dicho año.

A tal efecto, considera el juez oportuno analizar el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Tributario el cual expresa:

Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario. Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

(…omissis…)

(Subrayado por el juez).

Constata el juez que desde en los folios treinta y cinco (35) y siguientes de este expediente corren insertas las actas de reparo números 55762 y 55763 emitidas el 30 de septiembre de 2004 y notificadas en la misma fecha. La contribuyente en su escrito del recurso contencioso tributario reconoce haber sido notificada en la fecha indicada en dichas actas (folio 11).

Se observa de dichas actas de reparo, que la administración tributaria las emitió y las notificó a la contribuyente en la persona del Jefe de Contabilidad de la empresa, según se evidencia en las actas ante identificadas.

Observa el juez que la notificación no fue efectuada en el presente caso en la persona del responsable o su representante, sino en la persona de un empleado de la empresa y más específicamente del jefe de contabilidad con una firma ilegible. Sin embargo, los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario vigente establecen el principio general de las notificaciones en materia tributaria, por lo que en el caso bajo análisis se evidencia que se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente.

Ante tal circunstancia considera el juez que debe conferirse el diferimiento establecido en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5to) día hábil siguiente de practicada la notificación.

A partir del diferimiento de cinco días, la contribuyente disponía de 15 días hábiles para allanarse y 25 días hábiles adicionales para consignar ante la administración tributaria el escrito de descargos de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario vigente. Computando el lapso de diferimiento de los cinco (5) días a partir del día 30 de septiembre de 2004, el diferimiento se inició el 01 de octubre de 2004 y culminó el 07 de octubre del mismo año. El lapso para que la contribuyente se allanara se inició el 01 de octubre y culminó el 22 de octubre de 2004. El lapso para formular los descargos se inició el 25 de octubre y finalizo el 26 de noviembre de 2004, tomando en cuenta que el mes de octubre hubo un día festivo que fue el 12. A partir del 29 de noviembre de 2004, la Administración Tributaria tenía un año para emitir y notificar validamente la resolución culminatoria del sumario que venció el 29 de noviembre de 2005. (Subrayado por el juez).

De conformidad con el artículo 192 la administración tributaria tenía un plazo de un año para emitir la resolución culminatoria del sumario, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos.

Al respecto, considera necesario quien decide traer a colación el artículo 10 del Código Orgánico Tributario que establece:

Artículo 10. Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

  1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.

  2. Los plazos establecidos por días se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos.

  3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.

  4. En todos los casos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria.

    Párrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público, lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios que determine la ley. Igualmente se consideran inhábiles, a los solos efectos de la declaración y pago de las obligaciones tributarias, los días en que las instituciones financieras autorizadas para actuar como oficinas receptoras de fondos nacionales, no estuvieren abiertas al público, conforme lo determine su calendario anual de actividades.

    (Subrayado por el juez).

    De acuerdo con lo establecido en las normas antes citadas, el INCE disponía de un plazo de un (01) año para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario, contados a partir de la fecha en que se venció el lapso para interponer el escrito de descargos, el cual venció el día 29 de noviembre de 2004, computándose el lapso desde el día siguiente a aquél en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el día equivalente del año calendario siguiente a aquél, por lo cual el lapso para emitir y notificar la administración tributaria (INCE) la Resolución Culminatoria del Sumario culminó el 29 de octubre del año siguiente 2005 el cual es computado por días calendarios o continuos a tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 10 del citado Código.

    Se evidencia de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 7063 que riela en el folio número (40) y siguientes que dicho acto administrativo fue emitido el 22 de enero de 2006, y la notificación fue efectuada el 15 de marzo de 2006 en la persona del ciudadana R.F. (aprendiz Ince), con sello húmedo de la empresa Envases Venezolanos, S.A, (folio 50) del expediente.

    Con base en lo expuesto, destaca esta tribunal que son cuatro los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la resolución culminatoria del sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de cinco días de diferimiento por no haber sido notificado personalmente; ii) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; iii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince anteriores, para presentar el escrito de descargos y, iii) el de un (1) año calendario o continuo contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos. Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00615 de fecha 08 de marzo de 2006, caso: Industrias Azucareras, S.A..

    Según la fundamentación planteada por la apoderada judicial de la contribuyente respecto a la invalidez de la Resolución Culminatoria del Sumario, operó la caducidad del sumario administrativo en el presente caso, en atención a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

    Respecto a la validez de la notificación, resulta oportuno señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable con carácter supletorio, establece el contenido necesario de la notificación de los actos administrativos para que ella produzca efectos, en los siguientes términos:

    Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

    De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto.

    En el presente caso, se observa que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7063 del 22 de enero de 2006, dictadas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), impugnada por la representación judicial de Envases Venezolanos, S. A. al final de su texto señalan lo siguiente:

    …la presente Resolución es impugnable mediante el Recurso Contencioso Tributario de acuerdo con lo previsto en los artículos 259, 260 y 261 del precitado Código, sin necesidad del previo ejercicio del Recurso Jerárquico o subsidiariamente a éste, en el lapo de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, directamente ante el Tribunal competente o a través de cualquier otra Oficina de la administración tributaria del INCE, o por intermedio de un Juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente…

    …Finalmente, transcurrido el lapso de veinticinco (25) días hábiles sin interponer los recursos correspondientes, la presente Resolución quedará firme y los derechos en cuestión serán liquidados por esta Gerencia General de Tributos, la cual emitirá la planilla respectiva, a efectos de su cancelación…

    .

    De la transcripción anterior efectivamente se constata que en la notificación de la referida resolución, el INCE señala las disposiciones normativas en donde se prevén los recursos, administrativo y jurisdiccional (recurso jerárquico y recurso contencioso tributario) que procedían contra éstas.

    Ahora bien, en lo atinente a la aplicación de los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario, debe el tribunal atender en primer orden al texto de las aludidas normas, en la cuales se dispone lo siguiente:

    Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

  5. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

  6. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

  7. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

    Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

    Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada. (Subrayado del Juez)

    Así, del precepto transcrito se aprecia que existe similitud con lo contemplado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que ambas normas establecen los efectos en caso del incumplimiento de los trámites legales que deben verificarse para la notificación, cual es precisamente que no surten efectos los actos notificados en forma defectuosa, sólo que en un caso se refiere a los procedimientos administrativos en general y en el otro a los procedimientos administrativos de carácter tributario.

    Sin embargo, la disposición especial contenida en el artículo 167 del Código Orgánico Tributario, añade una consecuencia jurídica a dicho supuesto, al establecer que los actos cuya notificación fuere practicada en incumplimiento de los trámites legales surtirán efectos a partir del momento en que se hubieren realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el aparte del numeral 1 del artículo 162 de ese Código.

    Ahora bien, resulta imperioso establecer que los trámites legales a que se refiere la disposición en análisis son las formas y procedimientos previstos en los artículos 162 y 168 del Código Orgánico Tributario, lo cual no quiere decir que no sea necesario cumplir adicionalmente con los requisitos formales exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, pues en definitiva todas estas normas tienen como norte preservar el ejercicio del derecho a la defensa del interesado frente a las actuaciones de la administración pública.

    En el presente caso, la contribuyente reconoce que la notificación fue realizada en una persona distinta a las indicadas en el artículo 162 numeral 1, siendo la notificación efectuada en la persona que trabaja en la empresa Envases Venezolanos, C.A, según se desprende de su escrito recursorio (folio 9) y siendo ello así, la notificación realizada fue la consagrada en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, es decir, que tal como lo impone el referido numeral, el acto administrativo debió ser entregado mediante constancia escrita por funcionario de la administración tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Por lo tanto, se presume que un acto es conocido por este último (contribuyente o responsable), cuando el referido acto llega a través de un funcionario competente al domicilio correspondiente.

    En efecto, de la lectura de la resolución recurrida, inserta entre los folios 40 y 50 del expediente judicial, se aprecia que las notificaciones respectivas fueron practicadas con apego a los requisitos descritos en la norma antes mencionada por funcionario competente en el domicilio de la contribuyente, recibida por persona adulta que labora en la empresa y dejando constancia de la fecha de entrega. Sin embargo, como éstas no fueron realizadas en forma personal, resulta aplicable al caso que nos ocupa la disposición contenida en el artículo 164 eiusdem, conforme a la cual cuando la notificación no se hubiere realizado personalmente, sólo surte efectos después del quinto (5°) día hábil siguiente de verificada, difiriendo así sus efectos en el tiempo hasta el décimo día de haberse realizado.

    Respecto a la interpretación que debe dársele a tal diferimiento de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando en tal sentido lo siguiente: “...la única exigencia que hace la segunda parte del artículo 151(ahora segundo aparte del artículo 192), es que la notificación de la Resolución se haya hecho válidamente dentro del lapso de un (1) año previsto en la misma normativa, para que la Administración Tributaria notificara la resolución correspondiente. De manera que para la Sala, el sentido que debe darse al diferimiento de efectos previsto en el segundo aparte del mencionado artículo 135(ahora 164), está relacionado con la certeza de que los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa, mediante los recursos respectivos, una vez que transcurran esos diez días, cuando la notificación no se haga personalmente; pero no debe entenderse así cuando nos referimos a la validez de la notificación del acto administrativo; pues como se dijo anteriormente, es suficiente y necesario que se haya hecho cumpliendo las formalidades legalmente establecidas. Así se declara.” .Sentencia de esta Sala N° 02677 del 14 de noviembre de 2001. Caso: Sucesión A.H.J.. (Entre paréntesis de este tribunal).

    Con base en las consideraciones que anteceden, el tribunal observa que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7063 dictada por la Gerencia General de Tributos del INCE el 22 de enero de 2006, no fue válidamente emitida ni notificada el 15 de marzo de 2006 (folio 50) y para los efectos del cómputo de un año no debe tomarse en cuenta (en el caso de la resolución culminatoria del sumario) el diferimiento de los cinco días que establece el Código Orgánico Tributario.

    Por las razones precedentemente expuestas, este tribunal forzosamente declara ante la evidencia de los autos la invalidez de la resolución culminatoria del sumario por haber sido notificada en forma intempestiva, declara procedente el alegato de la contribuyente, y en consecuencia, este juzgador considera inútil e inoficioso pronunciarse sobre el resto de las pretensiones indicadas en el escrito del recurso contencioso tributario. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana B.C.A., en su carácter de apoderada judicial de ENVASES VENEZOLANOS, S.A., admitido por este tribunal el 04 de mayo de 2007, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7063 del 22 de enero de 2006, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), en la cual determinó tributos y se impone multa por un monto total de bolívares cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve sin céntimos (Bs.5.544.249,00).

    2) CONDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), por haber sido vencido totalmente en el presente proceso, por una cantidad equivalente al cinco por diez (10%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República y al Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G..

    La Secretaria Suplente

    Abg. Yulimar Gutiérrez

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Suplente

    Abg. Yulimar Gutiérrez

    Exp. Nº 0828

    JAYG/dhtm/ycv

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