Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Años 199° y 150°

Parte Presuntamente Agraviada: Sociedad Mercantil Equipa De Occidente C.A:, domiciliada en la ciudad de Maracaibo e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 18/06/90, bajo el N° 8, Tomo 26-A, cuya última modificación quedo inscrita en fecha 28/07/2005 ante esa misma Oficina de Registro Mercantil Primero, anotada bajo el N° 23, Tomo 46-A, e inscrita en el Registro Nacional de Contratistas bajo el N° 040000507047.

Apoderado Judicial: R.B.U. y L.C., inscritos en el Inpreabogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 49.220 y 108.338.

Parte Presuntamente Agraviante: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Apoderado Judicial: R.D., J.L.S., D.N.T.M. y K.T.S., inscritos en el Inpreabogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 84.701, 103.570, 119.256 y 112.917 respectivamente.

Motivo: Acción de A.C.I.C. con Medida Cautelar Provisionalísima.

Expediente: Nº 2009 - 950

Sentencia Definitiva.

Sede Constitucional.

I

ANTECEDENTES

En fecha 2 de octubre de 2007, los Abogados R.B. y L.C., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil EQUIPA OCCIDENTE C. A., interpusieron Recurso de a.c. ejercida conjuntamente con medida cautelar “provisionalísima” contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 858 de fecha 29 de septiembre de 2006 dictado por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en lo subsiguiente CONATEL), mediante el cual acordó la rescisión unilateral del contrato celebrado entre su representado y el referido Ente, por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Afirmaron, que en fecha 5 de octubre de 2005, su representada suscribió con CONATEL un contrato de ejecución de obra civil, referente a la remodelación y adecuación de la Oficina Regional de Maracaibo, por lo tanto, a fin de garantizarle el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas en dicho contrato se constituyeron dos fianzas, la primera al momento de la firma del aludido contrato equivalente al 10% del monto total del contrato y la segunda una fianza de anticipo recibido, equivalente al 50% del monto total del contrato.

Posteriormente, indicaron que la accionante dio inicio a los trabajos de construcción de la obra contratada, cumpliendo -a su decir- con los mismos y sin retrasos, todo reflejado en las distintas actas levantadas por funcionarios CONATEL, pero el día 27 de junio de 2006 el accionado dejó constancia mediante Acta de presuntos incumplimientos por parte de su representada, entre las cuales se encuentra la utilización de materiales que no eran de primera calidad y la mano de obra no calificada, razón por la cual el día 28 de junio de 2006, la accionante procedió a realizarle algunas observaciones al Acta de fecha 27 junio de 2006, expresando su desacuerdo en contra de las conclusiones expresadas en la misma, así como de la retención de los pagos, lo cual afectaba su flujo de caja y la compra de materiales, si embargo dicha carta no fue respondida.

Manifestaron, que en fecha 3 de julio de 2006 tanto su representada como CONATEL suscribieron un Acta de paralización, en el cual procedieron de mutuo acuerdo a suspender los trabajos de remodelación y adecuación de la Oficina Regional de Maracaibo, no obstante la parte accionada dictó el acto administrativo contenido en la P.A. N° 858 de fecha 29 de septiembre de 2006 dictado por CONATEL, mediante el cual acordó la rescisión unilateral del contrato celebrado entre su representado y el referido Ente y además ordenó el pago de dieciocho millones seiscientos mil seiscientos veintisiete con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 18.600.627,45) correspondiente al 20% del monto total del contrato no ejecutado, por concepto de cláusula penal, en virtud de lo siguiente:

…Que en la cláusula tercera de ese contrato nuestra representada se obligó a realizar los trabajos descritos en esa cláusula.

Que en la cláusula quinta del contrato, se estableció un plazo de noventa (90) días continuos para ejecutar los trabajos de remodelación y adecuación de la Oficina Regional Maracaibo, siendo que la fecha de terminación de la obra era el día 25/02/06.

Que mediante Acta levantada en fecha 27/06/06, se dejo constancia de presuntos incumplimientos por parte de nuestra representada de las obligaciones que asumió en el contrato que suscribiera con CONATEL antes mencionado, entre las cuales estaría que dizque nuestra representada no prestó la debida atención a lo establecido en el contrato; no se evidenció.

Que mediante Acta de Paralización de fecha 03/07/06, CONATEL acordó con nuestra representada paralizar los trabajos de remodelación y adecuación de la Oficina Regional Maracaibo.

Que vencido el plazo para la ejecución de la obra, que era de noventa (90) días contados a partir del otorgamiento del anticipo, aun no se había ejecutado la misma, con lo cual quedaba evidenciado que nuestra representada no terminó los trabajos en el plazo de entrega de la obra, acordado en el contrato.

Que de acuerdo a lo señalado anteriormente, nuestra representada se encontraba inmersa en las causales de terminación del Contrato, establecida en la cláusula décima cuarta del contrato, literal ‘f’ y ‘g’…

En este sentido, sostuvieron lo siguiente: “…parece extraña esa apreciación de CONATEL ya que hay recordar que los trabajos fueron paralizados de COMUN ACUERDO según se evidencia del Acta de fecha 03/07/06; y además, hay que tener presente que nuestra representada mediante comunicación de fecha 28/06/06 le informó a CONATEL sobre la falsedad de las afirmaciones que hicieron funcionarios en el Acta del 27/06/06, comunicación ésta que jamás le fue respondida a nuestra representada.

Se debe tener presente para la justa decisión de la presente causa, que el contrato para la remodelación y actuación de la Oficina Regional Maracaibo, le fue rescindido a nuestra representada sin que se le diese oportunidad de ejercer su derecho al debido proceso y a la defensa…” (Negrillas y subrayado del original).

Señalaron, que la presente acción de a.c. cumple con todos lo requisitos exigidos legalmente para su admisión, ya que no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas. Asimismo esgrimieron que “…tampoco ha transcurrido el lapso de caducidad de seis (6) meses, (…) ya que su representada se enteró a inicios del mes de agosto de 2007 de la rescisión del contrato, cuando la empresas Seguros Altamira C.A., le informó sobre la intención de CONATEL de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento…” y es el medio idóneo -a su decir- para la protección que están solicitando, en virtud de que el recurso contencioso administrativo de nulidad “…no es un medio procesal ni breve ni sumario ni eficaz (...) para brindar la protección constitucional requerida, su empleo pondría en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica infringida, (…) ya que es solo a través de la interposición del amparo que puede lograrse el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada…”. Aunado a que la empresa Seguros Altamira C.A., le notificó que CONATEL solicitaba la ejecución de la referida fianza.

Que “…Si nuestra representada accionara ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en contra de la aludida P.A., y solicitará, mientras durase el juicio, la suspensión de sus efectos con fundamentó en la medida cautelar prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para el juez contencioso administrativo sería muy difícil, por no decir imposible, otorgar dicha medida cautelar, ya que si el objeto del recurso contencioso administrativo es lograr la nulidad de esa Providencia, y por ende, el restablecimiento y vigencia del contrato de obra; es obvio que la orden cautelar de suspensión de efectos de otorgarse implicaría que el mencionado contrato renacería con todos sus efectos y nuestro representado podría finalizar los trabajos de Remodelación y Adecuación de la Oficina Regional Maracaibo mientras el juicio de nulidad es tramitado, lo que pudiera ser interpretado sin duda alguna por el juez de la causa como un posible adelantamiento de opinión en materia que constituye el fondo del recurso contencioso administrativo, y negar la cautela solicitada; luego ¿qué objeto tendría para nuestra representada un proceso contencioso administrativo que es mucho más largo en su tramitación que la del amparo, cuando por añadidura le han sido conculcados derechos constitucionales y sin que pueda disfrutar de las bondades de una medida cautelar, y ante la amenaza cierta de la ejecución de la fianza?. Hay que agregar que nuestro representado necesita resolver su problema, y resolverlo rápido ante la amenaza real y cierta de que la fianza de fiel cumplimiento que otorgó le sea ejecutada.

(…) En lo que respecta a que nuestra representada, pueda en el contexto de un juicio contencioso administrativo contra la P.A. hoy accionada en amparo, solicitar una medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil o un amparo cautelar, ello sería imposible de conseguir por las mismas razones antes explicadas, ya que pudiera el Juez adelantar opinión en relación al fondo del debate…”.

Expresaron, que existen supuestos, como el de su representada, donde la actuación de la Administración vulnera derechos constitucionales de los particulares de una manera tan clara y evidente, tal y como es la caso -a su decir- de CONATEL quien ha violado de manera grosera derechos constitucionales de la accionante, por lo que alegaron que el amparo autónomo se, presenta como la mejor alternativa para combatir el acto administrativo contrario a la Constitución.

Dijeron, que con fundamento al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende, según su dicho, la procedencia del amparo contra actos administrativos sancionatorios dictados en franca, grosera y burda violación al derecho al debido proceso y a la defensa de los administrados en sede administrativa, todo lo cual no hace sino evidenciar aun más la procedencia de la presente acción de amparo, ya que la actora fue sancionada con la rescisión del contrato de obra suscrito con CONATEL, sin que nunca se le diera la chance de defenderse previamente, razón por la cual solicitamos que se declare la procedencia de la presente acción de a.c..

Indicaron, que CONATEL menoscabó su derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución, en virtud de que “…cuando CONATEL a través de la P.A. aquí accionada en amparo procedió a rescindir el contrato de obra suscrito con nuestra representada, dizque había incumplido con las obligaciones que asumió en virtud del referido contrato, violó a la misma su derecho a un debido proceso y a la defensa, ya que la referida rescisión fue dictada en ausencia de todo procedimiento administrativo en el cual se le garantizase a la misma su derecho a la defensa. Es decir, que nuestra representada antes de ser sancionada en virtud de encuadrar presuntamente su conducta en las causales de rescisión previstas en la cláusula décima cuarta del contrato, literales ‘f’ y ‘g’ del Contrato, nunca fue notificada de las causas por las cuales el contrato podía ser rescindido; nunca pudo acceder a las pruebas que fueron valoradas por CONATEL para evidenciar el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, no pudo ejercer su derecho al control de esas pruebas; y jamás dispuso de lapsos razonables, ni breves ni amplios, para que sus alegatos y defensas fuesen escuchados y menos aun tuvo oportunidad de promover pruebas que le hubiesen favorecido; violándosele así la presunción de inocencia que le asistía; y nunca fue oída con las debidas garantías…”.

Denunciaron, la violación al principio de confianza legítima, en virtud de que la accionante “…tenía la confianza legítima o expectativa plausible de que CONATEL no iría, en contra de lo que ella misma había acordado en la referida Acta del 03/07/06, es decir, tenía la seguridad de que nunca se le iba a rescindir el contrato por paralizar los trabajos de la obra, ya que FONDUR de mutuo acuerdo con nuestra representada había acordado suspender dichos trabajos de construcción.

Ese acuerdo de paralización de los trabajos de la obra adoptado de mutuo acuerdo entre CONATEL y nuestra representada, determinaron entonces que la misma confiará entonces en que los efectos de ese acuerdo eran válidos y legales, y, en caso de apegarse a lo ahí acordado en relación a la suspensión de los trabajos de la obra, tenía la seguridad que evitaría los perjuicios en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, es decir, confiaba en que el contrato no podía ser rescindido, por lo menos, por esa razón…”.

Solicitaron, el otorgamiento de una medida cautelar “provisionalísima”, consistente en la orden a la empresas de Seguros Altamira C.A., se abstenga de ejecutar la fianza que ampara el contrato de obra suscrito entre CONATEL y la accionante, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Asimismo, pidieron el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia se deje sin efectos la Resolución N° 858 de fecha 29 de septiembre de 2006 y se le ordene a CONATEL “…que de inicio al respectivo procedimiento administrativo de primer grado, notificando de ello a nuestra representada…”.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO

Inician los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada exponiendo los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, fundamentando la acción de amparo en lo previsto en los artículo 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En el Capitulo II de su escrito libelar, intitulado “DE LOS HECHOS”, manifiestan los apoderados judiciales de la quejosa que en fecha 05 de octubre de 2005, la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., suscribió un contrato de ejecución de obra civil, consistente en los trabajos de remodelación y de adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo, ubicado en la Carretera Maracaibo, Fuerte Mara, comprendido entre Nueva Lucha y Los Membrillos, Municipio Mara, Nor Este, Estado Zulia, el cual fue otorgado por ante la Notaría Pública Décimo Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el N° 29, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones.

En el Capítulo III, intitulado “DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL”, manifiestan los apoderados judiciales de la presunta agraviada, los motivos por lo cuales consideran vulnerado su derecho a la defensa y debido proceso, afirmando que la defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que este debe incorporarse en todas y cada una de las actuaciones de la Administración Pública. en este caso a las actuaciones del Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). quien presuntamente procedió sin procedimiento previo ni acto administrativo alguno, a la Sociedad Mercantil Equipa De Occidente C.A. Asimismo exponen que el ente accionado no notificó a la parte interesada antes identificada, para que ésta formulara los alegatos pertinentes en defensa de sus derechos e intereses.

En el Capítulo IV, intitulado “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA”, solicitan los apoderados judiciales de la accionante se dicte una Medida Cautelar Anticipativa y Provisionalísima, consistente en que mientras el presente juicio amparo sea tramitado se le ordene a la empresa de Seguros Altamira, C.A. abstenerse de ejecutar la Fianza que ampara al contrato de obra suscrito entre CONATEL y la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente, invocando el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En lo referente a los extremos de Ley para que se decrete la medida contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegan que los mismos se han cubierto, respecto al fumus boni iuris, afirmando que dicho requisito quedó demostrado con la consignación de: i) Contrato de ejecución de obra civil, consistente en los trabajos de remodelación y adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo, ubicado en la Carretera Maracaibo, Fuerte Mara, comprendido entre Nueva Lucha y los Membrillos, Municipio Mara, Nor Este, Estado Zulia, el cual fue otorgado por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 20, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría; ii) Acta de fecha 03 de julio de 2006, suscrita entre CONATEL y la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., en la que se acordó de mutuo acuerdo la suspensión de los trabajos de la obra; iii) Comunicación de fecha 26 de julio de 2007, mediante la cual la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., le informó a CONATEL sobre sus intenciones de culminar los trabajos de remodelación y adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo, una vez que aprobase el reinicio de esos trabajos según el cronograma de actividades propuestos por la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., en fecha 11 de julio de 2006. Por otra parte, alegan que en relación con el requisito de periculum in mora, el mismo se evidencia: i) Comunicación de fecha 13 de Febrero de 2007 enviada a la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., por parte de la empresa de seguros “Seguros Altamira C.A.”, mediante la cual informa que CONATEL le solicitó que procediese a la ejecución de la fianza. Esto en concordancia con el contenido del artículo 118 del decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual dispone que en los casos que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en el referido Decreto, el contratista pagará a ente contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se calculará en al forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 ejusdem; ii) de la propia P.A. accionada en amparo, ya que la misma ordena a la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., proceder al pago de catorce millones setecientos cuarenta y tres mil con setecientos sesenta y un bolívares con setenta y dos céntimos (14.743.761,72) correspondientes al veinte por ciento (20 %) del monto total del contrato no ejecutado, por concepto de cláusula penal, lo cual iría en desmedro y perjuicio del peculio de la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A.

En fecha 02 de Octubre de 2007 fue interpuesta la Acción de A.C.I.C. con Medida Cautelar Provisionalísima por ante la Corte Primera de lo Contencioso y Administrativo.

En decisión del 30 de octubre de 2007, se declara incompetente la Corte Primera de lo Contencioso y Administrativo y remite el expediente al Juzgado Superior con Competencia en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital que ejerza funciones de distribuir.

En fecha 13 de febrero de 2007 se recibe por ante el Tribunal Superior Noveno previa distribución la causa contentiva de la Acción de A.C.I.C. con Medida Cautelar Provisionalísima interpuesta por R.B.U. y L.C., apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A.

Este Juzgado bajo auto de fecha 18 de febrero de 2009 se declara competente y admite en cuanto ha lugar a derecho la Acción de A.C.I.C. con Medida Cautelar Provisionalísima, ordenándose la citación a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y la notificación bajo oficio al Fiscal del Ministerio Público y a la Procuradora General de la República.

En esa misma fecha se practicó la citación y notificaciones ordenas por este Tribunal, tal como se evidencia en autos y rielan los folios152 al 154.

En fecha 20 de Noviembre del año en curso en virtud de la entrega y toma de posesión del cargo como Juez Superior Noveno de lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, recaída en la persona de M.G.S., procede al abocamiento, y en fecha 10 de diciembre del mismo año se fija la audiencia oral y pública, a ser efectuada en fecha 15 de diciembre del año 2009 a las once (11:00 a.m.) antes meridiem

En fecha 15 de diciembre de 2009 se celebró la audiencia oral y pública se anunció el acto a las puertas del Tribunal y se dio inicio a la misma, estando presidida por la ciudadana Juez Superior M.G.d.R., con la asistencia de la Secretaria Abog. A.S.G., del Alguacil P.C., y del asistente O.J.M.F.. Constituido el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en la Sala de Audiencias del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se encuentran presentes el abogado R.R.B.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.220, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A, la abogada R.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.701, en su carácter de apoderada judicial de la parte presuntamente agraviante Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como la Representación Fiscal abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.770, actuando en su carácter de Fiscal 31º Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario. Acto seguido, la ciudadana Juez Superior como Directora del proceso dictó las pautas a seguir para la celebración de la audiencia conforme a lo establecido en la sentencia Nº 7, de fecha 1 de febrero de 2000, Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., con motivo de la acción de A.C. (Autónomo) contenida en el expediente judicial signado con el Nº 2009- 950, incoada por los abogados R.B.U. y L.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 49.220 y 108.388, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), concediendo un lapso de 10 minutos para exponer sus alegatos, argumentos y defensas y cinco (5) minutos para la réplica y contrarréplica, concediéndose asimismo, por último el derecho de palabra a la Representación Fiscal

III

DE LA OPINÍÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 16 de diciembre de 2009, la ciudadana Minelma Paredes Rivera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.102.277, abogada inscrita en el inpreabogado bajo el N° 64.895, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a nivel nacional, con competencia en materia Contencioso-Administrativo y Tributario, actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y, 15 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales presentó el Informe correspondiente a la Acción de A.C. interpuesto por el abogado R.B.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Equipa de Occidente C.A., contra la Comisipón Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), considerando en los siguientes términos:

(…) “Con relación a la caducidad invocada es menester señalar que, la misma no quedó probada al haber sido impugnada la copia relativa a la constancia de la notificación del acto en fecha 13 de octubre de 2006, y ante la omisión de la parte promovente de la consignación del original o copia certificada de la misma, el tribunal procedió a inadmitirla. En consecuencia no existe la posibilidad de corroborar si efectivamente fue en la fecha señalada por la parte presuntamente agraviante que la accionada tuvo conocimiento del acto que presuntamente le ha generado la vulneración de derechos constitucionales.

Ahora bien, con relación a la solicitud de a.c. se observa que, la accionante solicitó en su escrito contentivo de acción de a.c. “se deje sin efectos la P.A. N° 859 dictada en fecha 29/09/06, mediante la cual CONATEL acordó la rescisión unilateral del Contrato de Obra Civil de Adecuación del Centro Auxiliar del Control Maracaibo, ubicado en la Carretera Maracaibo, Fuerte Mara, comprendido entre Nueva Lucha y los Membrillos, Municipio Mara, Nor-Este, Estado Zulia, suscrito con (su) representada incumplió con las obligaciones que asumió en virtud de ese contrato, que de inició al respectivo procedimiento administrativo de primer grado, notificando de ello a (su) representada (…)”.

Del contenido del petitorio y de lo señalado por la representante del accionante en la oportunidad de celebrar la audiencia pública constitucional, se deduce que su pretensión principal no es otra que obtener el restablecimiento de la situación presuntamente infringida, dejando si efecto la P.A. N° 859, de fecha 29 de septiembre de 2006, dictada por CONATEL, mediante la cual se acordó rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Civil de Adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo del Fuerte Mara, estado Zulia.

En tal sentido debe precisar el Ministerio Público que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, a través de los recursos ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, para que pueda proceder la acción de amparo es menester que operen las siguiente circunstancias: 1. Cuando se haya agotado la vía ordinaria y sin embargo la lesión constitucional no ha sido satisfecha y 2. Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida, lo contraria trae indefectiblemente la consecuencia de la inadmisión de la acción de amparo constitución, por ser éste una acción extraordinaria que sólo procede como antes se señaló ante la inexistencia de recurso capaz de restablecer la situación jurídica infringida.

Así tenemos que en el caso sub exámine, estamos en presencia de un Contrato de “Adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo, ubicado en la Carretera Maracaibo, Fuerte Mara, comprendido entre Nueva Lucha y los Membrillos, Municipio Mara, Nor-Esta, estado Zulia”, por lo tanto, reúne las características comunes de los contratos administrativos, toda vez que fue suscrito entre la República, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, y la empresa recurrente; es decir, una de la partes es una persona de derecho público, la presencia de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración y la consecución de la satisfacción del interés general.

Precisada la naturaleza administrativa del contrato a que se refiere el acto impugnado, se observa que en casos similares al que se examina, la Sala Constitucional ha declarado inadmisibles los amparos incoados contra actos administrativos. Así, la M.I. ha establecido que:

(…)Estima esta Sala que en el Dictamen N° 61, emanado de la Dirección General de Registros y Notarías, órgano desconcentrado del Ministerio de Interior y Justicia, se configura la presencia de un acto administrativo, y por lo tanto al existir una manifestación formal de la Administración Pública, el justiciable contaba con una vía ordinaria para obtener la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo, cual es el recurso contencioso administrativo de nulidad, regulado en el aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual puede ser ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar.

La Sala aprecia que no se evidencia que la parte accionante haya utilizado la vía idónea establecida para impugnar la decisión dictada, en el caso de autos, el recurso contencioso administrativo de nulidad, cuya procedencia, de ser acordada por el juez de la causa, podía restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada.

Sobre la base de lo señalado, no puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, -como la ya indicada- en las cuales todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable.

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional declara sin lugar la apelación ejercida y confirma, sobre la base de los motivos precedentes, el fallo apelado que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide (…).(Resaltado y subrayado agregado)

De igual manera señaló la misma sala lo siguiente:

(…) De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no sólo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública (…) “Se trata de un criterio que ha sostenido esta Sala en múltiples ocasiones, como lo demuestran también, y entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 2002 (caso M.V.S. y otros); de 20 de febrero de 2003 (caso Benedetto D’alto Carrano); de 23 de abril de 2003 (caso E.P.M.), de 6 de junio de 2003 (caso J.Á.R.); de 22 de octubre de 2003 (caso E.R.T.V.); de 24 de mayo de 2004), (caso L.A.F.R.T.); de 20 de julio de 2005 (caso J.J.M.); de 28 de julio de 2005 (caso Zdenko Seligo)” “Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, esta Sala ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del a.c.”.(Resaltado y subrayado agregado)

Asimismo, el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece los supuestos de inadmisibilidad de la acción de a.c., entre los cuales puede extraerse lo prevenido en el numeral 5, el cual textualmente señala: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes...”, vale decir, que será inadmisible la acción de a.c. interpuesta, cuando el quejoso haya elegido recurrir por vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de medios judiciales ya existentes.

De igual forma se ha interpretado, debido al carácter extraordinario de este tipo de acciones que: “...no sólo es inadmisible el a.c. cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario…”

De las sentencias transcritas se desprende que las acciones de amparo devienen en inadmisibles ante la existencia de recursos ordinarios capaces de restablecer la situación jurídica infringida

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia, que el motivo de la presente acción de amparo lo constituye la P.A. N° 859, mediante la cual, la presunta agraviante le participa a la presunta agraviada la decisión de la administración de dar por terminado la relación contractual que mantenían como vínculo jurídico, señalando el accionante que no se tramitó el debido procedimiento a los fines de determinar el hecho que le imputó la administración a través del debido contradictorio, razón por la cual se le lesionó el derecho a la defensa, la confianza legítima y la presunción de inocencia.

Con fundamento a los criterios señalados y visto que la acción de amparo incoada persigue suspender los efectos del acto administrativo emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, que rescindió el Contrato de Obra Civil “Adecuación del Centro Auxiliar de Control Maracaibo, ubicado en la Carretera Maracaibo, Fuerte Mara, comprendido entre Nueva Lucha y los Membrillos, Municipio Mara, Nor-Esta, estado Zulia”, cuya suspensión restituiría a la empresa recurrente en la condición de contratista que perdió con ocasión del acto administrativo rescisorio; por lo que en criterio de quien suscribe, lo procedente en el presente caso es que se declare la inadmisibilidad la acción de amparo, al existir para resolver tal conflicto la vía idónea para dilucidar lo invocado como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad, previsto en el artículo 21.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sobre cuya pretendida urgencia podría invocarse la protección cautelar.

En consecuencia resulta forzoso para esta Representación Fiscal, en atención a los criterios jurisprudenciales señalados, solicitar a este Honorable Tribunal se declare inadmisible la presente acción de amparo de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

(…)

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer de la Acción de A.C. interpuesta; al respecto esta Juzgadora observa:

Se hace imprescindible citar el criterio recientemente establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 agosto de 2007, (caso: C.M.C.E.), que se transcribe parcialmente a continuación:

…esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional…

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital…”.

En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Y así se decide.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisado el escrito de solicitud de amparo y sus anexos y declarada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo para conocer de la misma, se observa que dicha solicitud cumple con los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

De seguidas pasa esta Jurisdicente a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción interpuesta, a tal efecto, se debe analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Título II, intitulado “De la Admisibilidad”, artículo 6, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad de la Acción de A.C., las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que se tramite en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas (movilización inmediata del aparato judicial, preferencia en la tramitación), por lo que deben ser analizados al momento de dilucidar la admisión de la acción, quedando a salvo las posibilidades que en algún caso específico con características singulares dichas causales de inadmisibilidad sólo puedan observarse al final de la sustanciación. Seguidamente, este Tribunal estima necesario realizar las consideraciones siguientes:

En el caso de autos se evidencia que la parte presuntamente agraviada interpuso acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar provisionalísima, con fundamento en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, respecto de las presuntas actuaciones materiales o vías de hecho desplegadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

En tal sentido, alegaron los apoderados judiciales de la presunta agraviada que las actuaciones materiales o vías de hechos presuntamente desplegadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se originaron a su juicio, con la ausencia total o absoluta de procedimiento previo, y al obviarse cualquier notificación constituyó a su decir, una violación de su derecho a la defensa y debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que el mismo corresponde a una garantía constitucional que debe prevalecer en todas y cada una de las actuaciones de la Administración Pública.

Así las cosas, resulta necesario para este Tribunal precisar lo que de seguidas se expone:

El concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manque de procédure). Este concepto de vía de hecho alcanza todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derecho de otro. A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos grandes grupos a saber, i) Inexistencia o irregularidad sustancial del acto administrativo, y ii) Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer supuesto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas, a saber, i) cuando la Administración pasa a la acción sin sustanciar acto alguno, es decir, falta absoluta de decisión o acto previo; y ii) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo supuesto, también existe vía de hecho en aquellos casos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución va mas allá del ámbito cubierto por el acto administrativo cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

En virtud de las denuncias plasmadas en el escrito solicitud de amparo se puede colegir, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, que el objeto que motivó la solicitud de la tutela constitucional fue la presunta vía de hecho en que incurrió la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), sin un acto legal previo que respaldase su actuación.

Ahora bien, conforme a lo expuesto se deben dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten bien, a través de demandas o a través de recursos y acciones, sus reclamos judiciales, en contra de los entes de la Administración, con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas que hayan generado daños.

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los términos siguientes:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Ello conduce a afirmar que corresponde a estos órganos jurisdiccionales el control no sólo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también conocer de los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer asimismo, los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por vías de hecho de la Administración.

Siendo ello así, se debe precisar entonces, si la acción de a.c. interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Equipa De Occidente C.A., es la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica producida por las presuntas vías de hecho en que incurrió el ente accionado en amparo. Para ello, se observa que la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en el artículo 5 y en el ordinal 5 del artículo 6 establece lo que se transcribe a continuación:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

…(Omissis)…

.

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…(Omissis)…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)

.

Así pues, se observa que el supuesto del citado artículo 5, prescribe también para la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros, aquellos casos de actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional.

Asimismo, el legislador en dicha norma acopló el contencioso administrativo con lo constitucional para garantizar el derecho a una tutela judicial verdaderamente efectiva, bien porque por una parte el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, y por otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.

Así las cosas, es menester resaltar que la acción de a.c. es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes; es decir, la acción de a.c. tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al A.C., que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

La Doctrina y la Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que el A.C. se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo su carácter extraordinario.

Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotar que no puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir situaciones jurídicas infringidas.

Respecto del artículo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 963 de 5 de junio de 2001 (caso: J.Á.D. y otros), señaló lo siguiente:

En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles [...].

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado [...]

.

Asimismo, se hace imprescindible citar el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007, (caso: C.M.C.E.), que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

. Subrayado y negrilla de este Tribunal.

El criterio ut supra mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando que “(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esa Sala del 10 de septiembre de 2004 (caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el Juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos.

De modo tal que en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido, que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que haya sido lesionado (a), sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001 y 2369/2001 y 5.133/2005).

Visto entonces que en el caso de autos el objeto de la acción de amparo lo constituyen las presuntas vías de hecho de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)., pretensión que conforme a lo expuesto, sólo puede ser satisfecha por la vía contencioso-administrativa, mediante la interposición de una demanda contra las vías de hecho del referido ente, en atención a lo señalado en los artículos 259 de la Carta Magna y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y obtener la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida, pues el Juez en Sede Constitucional no puede actuar en sustitución de los mecanismos procesales naturales creados por el constituyente y el legislador, dado que no está facultado para condenar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en especial como la solicitada, ya que ello escapa de su naturaleza principalmente restablecedora, pues los efectos que se puedan lograr con la sentencia dictada no variarán sustancialmente la situación jurídica existente para el momento de la interposición de la acción de amparo. Por ende, considera quien aquí decide, que el amparo no resulta en principio la vía idónea para el caso de autos, aunado al hecho que no se evidencia que el accionante hubiere agotado la vía ordinaria. Y Así Decide.

En lo relativo al agotamiento de la vía ordinaria la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre otras decisiones, estableció en sentencia Nº 912, de fecha 5 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., (caso: B. Lárez y otros en amparo, contra la vía de hecho), con voto concurrente de la Doctora C.Z.d.M., en acción de amparo sobre una supuesta vía de hecho, como aparenta ser el caso de autos, la que ello es materia que debe tramitarse a través del recurso contencioso administrativo y no por vía de acción del amparo, porque tal como lo señalara la Magistrada en su voto concurrente, existe en la actualidad evolución jurisprudencial y normativa con tendencia a encuadrar las vías de hecho como materia propia del recurso contencioso administrativo, considerando como consecuencia de la doctrina predicada por el Maestro G.P., en el sentido que, desde hace tiempo la materia objeto del contencioso dejó de ser el acto administrativo para ser la actividad administrativa, y desde esa óptica, no importa que se trate de una vía de hecho o no, el recurso pertinente contra esa actividad será el Contencioso Administrativo; criterio éste que ratifica el contenido en la sentencia Nº 2629/ 2002, igualmente emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que tiene carácter vinculante por tratarse de la interpretación del artículo 259 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la presente acción de amparo dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuesto ut supra, razón por la cual debe esta Jurisdicente declarar forzosamente inadmisible la acción de amparo interpuesta tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión. Y Así Declara.

En vista de lo anterior, considera esta Juzgado que es su deber ineludible garantizar la preeminencia del respeto de los derechos y garantías constitucionales, con el fin de asegurar el orden social justo consagrado en la Carta Magna, y que prevalezca la verdad como elemento consustancial de la justicia. En razón de ello, y a pesar de no ser este Juzgado la autoridad judicial competente para conocer del caso de autos, cabe destacar que sí es el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa en la cual se enmarca el asunto planteado; por lo que, habiéndose presentado el recurso ante la misma, se hace necesario establecer expresamente que el tiempo transcurrido desde su interposición hasta la presente fecha, no deberá ser tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos de caducidad para ejercer el correspondiente recurso de nulidad ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital. Y Así Declara,

VI

DECISIÓN

Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:

Primero

Su competencia para sustanciar y pronunciarse en relación con la acción de A.C. (Autónomo) interpuesta conjuntamente con medida cautelar provisionalísima, por lo abogados R.B.U. y L.C., inscritos en el Inpreabogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 49.220 y 108.338, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil Equipa De Occidente C.A., contra el Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Segundo

Declara Inadmisible la solicitud de a.c. incoada, ello con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y por aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos en la motiva del presente fallo.

Tercero

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley resulta inoficioso practicar la notificación de la parte accionante. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena practicar la notificación del presente fallo, de la ciudadana Procuradora General de la República, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la misma.

Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de

lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, actuando en Sede Constitucional, en la ciudad de Caracas, a los dieciseis (16) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ,

M.G.S.

LA SECRETARIA

ANNY SOFÍA GARRIDO

En fecha, 16 de diciembre de 2009, siendo las 2:30 post meridiem se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada con el Nº 2009 / 950.

LA SECRETARIA

ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia Definitiva

Motivo: A.C. (Autónomo)

Exp. Nº 2009 - 950

Mecanografiado por Manuel Opačić

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