Decisión nº S2-191-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteEdison Edgar Villalobos Acosta
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

Q

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de los recursos de apelación interpuestos por, los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.731.875 y 10.413.447, respectivamente, con domicilio en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por intermedio de su apoderada judicial, abogada en ejercicio LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.372.385, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.885, y de este domicilio, así como por, la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., inscrita en fecha 22 de octubre de 2004, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 16, tomo 68-A, de este domicilio, por intermedio de su apoderado judicial, abogado en ejercicio I.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.278.684, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 7.446, y de este mismo domicilio, contra sentencia interlocutoria proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de octubre de 2007, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, SIMULACIÓN y DAÑOS fue incoado por la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., ya identificada, en contra de los ciudadanos E.D.S.M., CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, ya identificados los dos primeros, y venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 18.182.251 y 18.181.033, respectivamente, los dos últimos, de este domicilio el tercero de los nombrados, y el último con domicilio en la ciudad de Caracas del Distrito Capital.

Mediante dicha decisión apelada, el Juzgado a-quo declaró que el escrito de contestación de demanda presentado en fecha 10 de agosto de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, no contiene promoción alguna de cuestiones previas, que requieran de dicho Tribunal pronunciamiento interlocutorio previo a la sentencia de mérito -tal y como lo indicó la empresa demandante-, en virtud de lo cual dicho órgano jurisdiccional de instancia, estimó como intempestivo por impertinente, el escrito de contestación de cuestiones previas de la parte actora; del mismo modo, dejó sin efecto el auto proferido en fecha 25 de septiembre de 2007, que admitió la promoción de pruebas que con ocasión a la incidencia de cuestiones previas, consignó la parte demandante; calificó de intempestivo el escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, así como tempestivas las diligencias de fechas 28 de septiembre y 3 de octubre de 2007, suscritas por la representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA; tempestivo el escrito de fecha 3 de octubre de 2007, consignado por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, declarando finalmente que la causa se encontraba en el estadio procesal correspondiente a la evacuación de las pruebas.

Apelada dicha decisión y oídos los recursos en el solo efecto devolutivo, este Tribunal, vistos con escritos de informes de todas las partes, y observaciones de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión de los presentes recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declaró que el escrito de contestación de demanda presentado en fecha 10 de agosto de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, no contiene promoción alguna de cuestiones previas, que requieran de dicho Tribunal pronunciamiento interlocutorio previo a la sentencia de mérito -tal y como lo indicó la empresa demandante-, en virtud de lo cual dicho órgano jurisdiccional de instancia, estimó como intempestivo por impertinente, el escrito de contestación de cuestiones previas de la parte actora; del mismo modo, dejó sin efecto el auto proferido en fecha 25 de septiembre de 2007, que admitió la promoción de pruebas que con ocasión a la incidencia de cuestiones previas, consignó la parte demandante; calificó de intempestivo el escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, así como tempestivas las diligencias de fechas 28 de septiembre y 3 de octubre de 2007, suscritas por la representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA; tempestivo el escrito de fecha 3 de octubre de 2007, consignado por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, declarando finalmente que la causa se encuentra en el estadio procesal correspondiente a la evacuación de las pruebas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…, riela inserto (…), escrito de fecha dieciocho (18) de septiembre del año dos mil siete (2007), suscrito por el Abogado en ejercicio I.C.M., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil accionante, contentivo de contestación de la supuesta cuestión previa contenida en el ordinales (sic) sexto (6°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, este Juzgador previo a resolver, considera oportuno hacer los siguientes pronunciamientos:

(…Omissis…)

En fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil siete (2007), este Juzgado mediante auto admitió cuanto ha lugar en Derecho, (…), la demanda incoada. En el mismo auto, se ordenó realizar la citación de los ciudadanos (…), parte demandada, (…).

(…Omissis…)

En fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil siete (2007), el Abogado en ejercicio R.M.A., (…), en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, parte codemandada en esta causa, se dio por citado, notificado y emplazado para todos los actos del proceso.

(…Omissis…)

En fecha doce (12) de julio del año dos mil siete (2007), el Alguacil Natural de este Juzgado (…), citó al Abogado (…), en su carácter de defensor ad litem de la parte codemandada en esta causa.

En fecha nueve (9) de agosto del año dos mil siete (2007), el Abogado (…), actuando en su carácter de defensor ad litem de los ciudadanos E.D.S. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, (…), presentó (…), escritos de contestación de la demanda.

En fecha diez (10) de agosto del año dos mil siete (2007), los Abogados en ejercicio A.C.M. y R.M.A., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos M.A.C.A. (sic) y A.M.F. (sic), parte codemandada en esta causa, presentaron (…), escrito contentivo de contestación de la demanda.

En la misma fecha anterior, la Abogada en ejercicio LIGGAR (sic) FUENMAYOR SÁNCHEZ, (…), en su carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos E.D.S. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, (…), presentó (…) escrito contentivo de contestación de la demanda.

En fecha dieciocho (18) de septiembre del año dos mil siete (2007), el (…) Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, C.A., presentó (…), escrito contentivo de contestación de cuestiones previas.

En fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil siete (2007), vistos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes en la presente causa respecto a la incidencia de cuestiones previas, este Juzgado mediante auto, las admitió en tiempo hábil cuanto ha lugar en Derecho, salvo su apreciación en la Sentencia Definitiva.

En fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil siete (2007), la (…) Apoderada Judicial de los ciudadanos E.D.S. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, parte codemandada en este Juicio, mediante diligencia (…), solicitó de conformidad con la norma contenida en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil, se ordenase la suspensión de la presente causa, por no existir promoción alguna de cuestiones previas en esta (sic) proceso.

En fecha tres (3) de octubre del año dos mil siete (2007), visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte codemandada en esta causa, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), (…), este Juzgado mediante auto, admitió las mismas en tiempo hábil cuanto ha lugar en Derecho, salvo su apreciación en la Sentencia Definitiva.

En fecha tres (3) de octubre del año dos mil siete (2007), la (…) Apoderada Judicial de los ciudadanos E.D.S. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, parte codemandada en esta causa, mediante diligencia (…), ratificó aquella suscrita el día veintiocho (28) de septiembre del mismo año, referida a la solicitud de suspensión de la causa, en razón de la ausencia de promoción alguna de cuestiones previas en el presente proceso.

Finalmente, estudiadas individualmente y en su conjunto las actas procesales que conforman el expediente de esta causa, se observa que las partes en litigio no realizaron otras actuaciones.

DE LA CONTESTACIÓN A LA SUPUESTA PROMOCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL SEXTO (6°) DEL ARTÍCULO 346 DEL VIGENTE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

A este punto, conviene citar el contenido del escrito que dio origen a esta resolución, y que fuere suscrito el día dieciocho (18) de septiembre del año dos mil siete (2007), por la representación judicial de la parte accionante en esta causa, (…), así se cita:

(…) A) PUNTO PREVIO: Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la Cuestión Previa opuesta por los (…) Apoderados Judiciales de los codemandados M.A.C.A. y A.M.F. (sic), en el escrito de contestación de la demanda de fecha 10 de agosto de 2007(…), relativa a la ACUMULACIÓN PROHIBIDA DE PRETENSIONES o INEPTA ACUMULACIÓN contemplada en el Ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; (…)

(…Omissis…)

Además de lo citado, en el extenso escrito de contestación de la supuesta cuestión previa promovida en esta causa por la representación judicial de los ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), el Abogado en ejercicio I.C.M., plenamente identificado en actas, esbozó criterios de doctrina y de jurisprudencia, así como normas estatuidas por el legislador patrio en nuestro Código Adjetivo, consideradas idóneas a los fines de fundamentar la procedencia de la acumulación de pretensiones que hiciere en el libelo de demanda, finalizando el mismo, con la solicitud de declaratoria sin lugar de la defensa contenida en el ordinal sexto (6°) del artículo 346 ejusdem.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Es oportuno igualmente, citar el contenido del escrito de contestación de la demanda efectuada en este proceso por la parte codemandada, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic). Así se cita:

(…Omissis…)

(…) II. DE LA ACUMULACIÓN PROHIBIDA DE PRETENSIONES. (…).

Igualmente, en el referido escrito, se alegó:

(…) III. DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA. (…)

(…Omissis…)

Y del escrito que presentase (…) la representación judicial de la parte codemandada, ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, el día diez (10) de agosto del año dos mil siete (2007), (…), se evidencia la contestación al fondo de la demanda.

DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL SEXTO (6°) DEL ARTÍCULO 346 DEL VIGENTE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Asimismo, la representación judicial de la Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, C.A., parte accionante en esta causa, (…), presentó a este Juzgador escrito de promoción de pruebas, del cual se evidencia:

(…) Siendo la oportunidad procesal para promover pruebas en la articulación probatoria de la presente incidencia surgida con ocasión de la cuestión previa opuesta por la parte demanda (sic) referida a la acumulación prohibida o inepta acumulación que establece Ordinal 6° del Artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el Artículo 352 del Código de Procedimiento Civil promuevo las siguientes pruebas, (…).

(…Omissis…)

DE OTRAS DEFENSAS

Seguidamente, los (…) Apoderados Judiciales de (…) M.A.C.A. y A.M.F. (sic), presentaron escrito (…), cuyo contenido conviene citar a continuación. Así, se cita:

(…) En relación con el escrito presentado por la parte actora en fecha 18 de Septiembre del corriente año, tenemos a bien llamar la atención de este Tribunal sobre las ambigüedades e inexactitudes contenidas en dicho escrito, las cuales no permiten que ninguna de las peticiones en él formuladas puedan ser atendidas por ese Tribunal, en cuanto no le es dable a las partes “interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos” (…) Empero, el encuadramiento por parte de la actora de la defensa que hemos ejercido dentro de las denominadas “cuestiones previas”, solo persigue, perturbar el libre desenvolvimiento del proceso, invocando alegatos a sabiendas de su absoluta falta de fundamentos, pues, no puede ignorarse que la defensa atiende a la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, prevista en el numeral 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, puede ser ejercida libremente por el demandado junto con las demás defensas de fondo, por mandato del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, (…). La conducta de nuestros representados al proponer dicha defensa junto con las demás atinentes al fondo del asunto, se encuentra perfectamente ajustada a derecho. (…)”

Ahora bien, este Juzgado, para resolver observa:

(…Omissis…)

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, (…):

(…Omissis…)

La normativa consagrada por el legislador patrio en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

El cumplimiento de lo dispuesto en las citadas normas, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los Jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del Juzgador que conoce de la causa, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde.

En este sentido, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257, acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tienen interés.

(…Omissis…)

Es por lo expuesto, que conforme a las facultades conferidas, corresponde a este Juzgador en esta decisión, determinar si la parte codemandada en esta causa, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), al esbozar sus defensas en los escritos contentivos de la contestación que dieren sus representantes judiciales a la demanda, promovieron cuestiones previas, y si en consecuencia es procedente la contestación y subsanación que respecto a las mismas hiciere la representación judicial de la parte accionante, Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, C.A., (…):

(…Omissis…)

Así, este Juzgador previo a instruir a las partes en litigio, respecto al contenido y alcance de la norma contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil venezolano, y sobre la legitimación procesal y la legitimación a la causa, considera oportuno indicar lo siguiente en referencia a la institución de la acumulación de pretensiones.

Ahora bien, cabe destacar lo establecido por el legislador patrio en el artículo 78 de nuestro Código Adjetivo. Así se cita:

Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

Al estudiar el contenido de la cita.n., el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, considera:

(…) El instituto de la acumulación pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones, acumuladas todas en una demanda (supuesto de este artículo) o postuladas en distintas demandas, generativas de distintos procesos que son acumulados posteriormente (supuesto del Art. 81). La acumulación tiene por objeto también evitar la eventualidad de sentencias contrarias o contradictorias, lo cual constituye un verdadero riesgo debido a la conexión existente entre ambas causas (Art. 52). (…)

Empero, como lo considera el autor cuya obra se citó ut supra, el actor no puede efectuar la acumulación inicial de varias pretensiones en una sola demanda en los siguientes supuestos, primero: cuando el Juez no tiene competencia ratione materiae (hecho distinto cuando su incompetencia deviene por el valor, regla de accesoriedad del artículo 48 del Código Adjetivo) para conocer de todas las pretensiones, salvo que una de ellas la conozca sólo incidenter tantum, o que corresponda al Juzgado Contencioso Administrativo, el cual es fuero atrayente de aquellas demandas dirigidas contra personas privadas y públicas, pues comprende en sí todas las acciones de la jurisdicción civil ordinaria que sean ejercidas contra la República, Institutos Autónomos, y Empresas del Estado, en cuyos casos, no se trata de diferentes competencias materiales respecto a la pretensión, sino del fuero personal atrayente de los entes públicos determinante de la competencia; segundo: cuando esas pretensiones deben ser deducidas según procedimientos incompatibles entre sí (ordinal 3° del artículo 81 ejusdem), verbigracia, la acción de cumplimiento de contrato y rendición de cuentas discurren por procedimientos distintos, inconciliables, en cuyos casos corresponde al Juez, examinar si no se trata sólo de franca disparidad; tercero: cuando no exista para el órgano jurisdiccional limitación para conocer de dichas pretensiones, devenidas de la prejudicialidad y la cosa juzgada, si esta última se producido (sic) en el juicio que prejuzga sobre uno de los puntos del thema decidendum.

Ahora bien, es evidente que el segundo acápite de la norma en comento, consagra el principio de eventualidad, en atención al cual se puede ejercer desde el comienzo, la propia defensa con la suma de hipótesis jurídicamente viables, aunque sean contradictorias entre sí –la una para el caso de que pueda ser rechazada la otra–, siéndoles aplicables los mismos supuestos indicados con anterioridad, pues si el Juez es incompetente para conocer de la pretensión subsidiaria o ésta debe discurrir por un procedimiento diferente, entonces ni aun la subsidiaridad puede autorizar la acumulación. Así, dicha subsidiaridad sólo excusa la incompatibilidad de las pretensiones entre sí. (HENRÍQUEZ LA ROCHE, t. I, p. 301).

(…Omissis…)

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, corresponde a este punto, citar el contenido del escrito de la demanda. (…):

(…Omissis…)

Seguidamente, sin que la aserción que a continuación hace este órgano jurisdiccional se traduzca en un pronunciamiento previo al que le corresponderá realizar en la sentencia de mérito respecto a la procedencia de la declaratoria con lugar de las pretensiones desarrolladas por la parte actora en su escrito de demanda, es evidente que la representación judicial de la parte accionante en esta causa, (…), acumuló in eventun dos pretensiones; la primera de ellas, referida a la acción de cumplimiento del contrato de opción de compra venta que suscribiese con los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, aunada a la acción de simulación de los negocios jurídicos (contrato de venta), que hicieren éstos a los ciudadanos M.A.C.A., y éste a su vez al ciudadano A.M.F. (sic), de los inmuebles objeto del contrato primitivo; y la segunda de ellas, dirigida a obtener la resolución del contrato de opción de compraventa in comento y la consecuente condenatoria de los daños y perjuicios estimados, no siendo vinculante la misma para este Juzgador. ASÍ SE CONSIDERA.-

Ahora bien, es esta postura asumida por la parte accionante en el escrito contentivo de su acción, lo que condujo a la representación judicial de la parte codemandada en esta causa, Abogados en ejercicio A.C.M. y R.M.A., mediante punto previo en su escrito de contestación de la demanda, a calificar como prohibida la acumulación de pretensiones que hiciere su contraparte, quien a su vez entendió dicha defensa sobre la cual este Juzgador debe pronunciarse necesariamente al conocer el fondo de la causa, como la promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal sexto (6°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del mismo cuerpo normativo, creando en el Juicio, sin el amparo del debido proceso, una incidencia que carece por completo de asidero legal, solicitando el conocimiento y correspondiente pronunciamiento de este Juez sobre ciertos hechos en determinados estadios, conllevando con dicha actuación a una notoria alteración en el perfecto desenvolvimiento de la causa. ASÍ SE CONSIDERA.-

Habiéndose indicado lo expuesto en relación al instituto de la acumulación inicial de pretensiones o acumulación subsidiaria; por otra parte, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

(…Omissis…)

Respecto a la legitimación al proceso, institución distinta a la legitimación a la causa, subsumida la primera de ellas en los ordinales segundo (2°), tercero (3°) y cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, (…) la falta de capacidad procesal, concierne a la ilegitimidad al proceso del demandante, y la norma que juzga sobre su procedencia es el artículo 136 ejusdem; mientras, que la falta de capacidad de postulación o representación, comprende la falta de capacidad de postulación en el apoderado, indicada en el artículo 166 ejusdem, sea porque no es abogado o porque no tiene el libre ejercicio de la profesión, la ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales, y la insuficiencia del poder para proponer la demanda, y; por último la falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depuración de este vicio es esencial a la debida integración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con legitimación a la causa.

(…Omissis…)

Asimismo, respecto a la capacidad procesal, (…) ésta constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal, y su falta concreta se hace valer mediante la alegación de la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio (artículo 346, ordinal 2° Código de Procedimiento Civil), o de ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener el carácter de representante de otro, carácter con el cual se haya propuesto la demanda contra él (artículo 364, ordinal 4° ejusdem), y declarada con lugar la ilegitimidad, se paraliza el procedimiento, en el primer caso, hasta que el incapaz concurra legalmente representado o asistido y, en el segundo, hasta que se cite al demandado mismo o a su verdadero representante (artículo 354 ejusdem).

De lo expuesto, se infiere la imposibilidad de confundir la ilegitimidad, cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta el seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad procesum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya inexistencia acarrea el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al Juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga a desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

(…Omissis…)

Igualmente, es menester indicar que la actividad procesal se encuentra sometida a ciertas y determinadas reglas, en virtud de la cual, los actos procesales deben efectuarse en la forma establecida en nuestra legislación adjetiva o en ausencia de regulación expresa, por las leyes especiales aplicables a la materia, pues las normas de orden público, constituyen aquellas disposiciones que exigen una observancia incondicional y no son derogables ni por el Juez ni por consenso entre las partes, encontrándose entre ellas, aquellas que determinan las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben llevarse a cabo los actos dentro del proceso, por lo cual, su quebrantamiento, conllevaría a la indefensión por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Una vez estudiado el contenido del escrito de contestación de la demanda presentado a este Despacho por la parte codemandada, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), este Juzgador, conforme a los razonamientos expuestos, tomando como vértice de su pronunciamiento el principio de exhaustividad (iura novit curia), estima que el mismo no contiene promoción alguna de cuestiones previas –artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, como lo indicase la Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, C.A.– pues las defensas esgrimidas en éste por la representación judicial de las referidos coaccionados, configuran defensas dirigidas a impedir la declaratoria con lugar de las pretensiones inicialmente acumuladas, así como excepciones perentorias de fondo enmarcadas dentro de la legitimatio ad causam de las partes en litigio, que no requieren pronunciamiento de este órgano jurisdiccional mediante Sentencia Interlocutoria previa a la decisión de mérito a la que haya lugar, por no constituir en si mismas una incidencia procesal, esto, por ministerio de la norma contenida en los artículos 78 y 361 ejusdem; siendo en consecuencia, dada la naturaleza de las mismas, falible la posición adquirida por la parte accionante en esta causa al presentar en relación a éstas, escrito de contestación, considerándosele intempestivo por ser impertinente y contrario a Derecho. ASÍ SE CONSIDERA.-

En el sentido expuesto, sin que los razonamientos aquí plasmados puedan considerarse pronunciamiento alguno sobre la procedencia de las defensas o excepciones perentorias de fondo presentadas por la parte codemandada en esta causa, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), orientado a evitar en lo sucesivo del desarrollo del debate procesal reposiciones que demoren la máxima expresión de la función jurisdiccional, esto es, la Sentencia Definitiva que dirima el conflicto de intereses sometido a su conocimiento, en atención a la facultad saneadora del procedimiento que le ha otorgado el ordenamiento jurídico patrio, este Juzgador se abstiene de proveer el pedimento efectuado por la representación judicial de la parte accionante, Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, de declaratoria sin lugar de las cuestión previa establecida en el ordinales tercero (sic) sexto (6°) (…) del artículo 346 del Código Adjetivo, contenido en escrito presentado (…) el día dieciocho (18) de septiembre del año dos mil siete (2007), por las consideraciones ut supra ampliamente expuestas. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, visto el contenido del auto proferido por este Juzgado el día veinticinco (25) de septiembre del año dos mil siete (2007), en referencia a la admisión del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora en esta causa, (…), se dejan sin efectos los mismos, por no existir incidencia probatoria alguna en este proceso. ASÍ SE CONSIDERA.-

Igualmente, considérese intempestivo el escrito presentado a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, el día veinticinco (25) de septiembre del año dos mil siete (2007), por los (…) Apoderados Judiciales de la parte codemandada, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), y en consecuencia, extemporáneas las defensas esgrimidas en éste. ASÍ SE CONSIDERA.-

Valorados como fueron los alegatos esbozados por la representación judicial de la parte codemandada en esta causa, ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, en diligencias suscritas (…) en fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil siete (2007) y tres (3) de octubre del mismo año, se consideran tempestivas las mismas. ASÍ SE CONSIDERA.-

En referencia al escrito que en fecha tres (3) de octubre del año dos mil siete (2007), presentasen (…), los (…) Apoderados Judiciales de la parte codemandada en esta causa, ciudadanos M.A.C.A. y A.M.F. (sic), y al auto proferido por este Despacho en la misma fecha con el propósito de admitir dicha promoción, una vez que este Juzgado ha realizado el cómputo correspondiente, considera tempestivos los mismos. ASÍ SE CONSIDERA.-

Finalmente, en atención a lo expuesto, una vez que este Juzgador ha saneado el proceso, observando que la presente causa se encuentra en el estadio procesal correspondiente a la evacuación de las pruebas que en su debida oportunidad fueron promovidas, no estándole dado de conformidad con los principios de preclusión, celeridad y economía procesal, ordenar la apertura de lapsos una vez que estos se encuentren vencidos, se insta a la Sociedad Mercantil MULTI CAPITAL, C.A, y a los ciudadanos E.D.S.M., CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, M.A.C.A. y A.M.F. (sic), parte demandante y demandada, respectivamente, a continuar este Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y SIMULACIÓN en la etapa indicada. ASÍ SE CONSIDERA.” (…Omissis…).

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

Admitida cuanto ha lugar en derecho la demanda sub-especie-litis, mediante auto del 31 de enero de 2007, y citados como se encontraban todos los codemandados de autos; mediante escrito del 10 de agosto de 2007, la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, presentaron escrito que denominaron de contestación a la demanda, en el cual previo a las consideraciones acerca del fondo del asunto demandado en su contra, incluyeron dos capítulos que denominaron: “II. DE LA ACUMULACIÓN PROHIBIDA DE PRETENSIONES” y “III. DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA”.

Con relación a la invocada acumulación prohibida de pretensiones, dicha representación judicial indica que en el libelo de demanda, la parte actora efectuó una inepta acumulación de pretensiones, cuyos fundamentos se excluyen mutuamente, ya que - en su decir - de forma preliminar demandan acción de cumplimiento de contrato, la cual se desvirtúa por la simultánea pretensión de los daños y perjuicios, derivados del incumplimiento de dicho contrato, situación la cual consideran como una acción de incumplimiento de contrato, cuyos fundamentos y supuestos de hecho, son absolutamente distintos en una y otra pretensión, así como distintas las finalidades jurídicas que la Ley reconoce en uno y otro caso.

Del mismo modo, exponen que la invocada acumulación prohibida de pretensiones, también se evidencia de las afirmaciones simultáneas en el libelo de demanda, respecto de la simulación y la nulidad, del negocio jurídico celebrado entre los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA con el codemandado M.A.C.A., como del celebrado entre éste último y el codemandado MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, lo cual jurídicamente es inadmisible, cuando - en su decir - ambas nociones, difieren en cuanto a sus supuestos de hechos y a sus consecuencias jurídicas, con lo cual - estiman - se crea una ambigüedad, que no permite considerar a la demanda, como un libelo claro y preciso, tal y como lo requiere la Ley, pues - opinan - que mientras la nulidad supone que el negocio jurídico tiene existencia legal y produce sus efectos hasta que se declare su ineficacia por sentencia firme, por el contrario, la simulación supone que el negocio jurídico es aparente y nunca ha existido, y su declaración implica el desconocimiento de todo efecto jurídico que de él devenga.

Adicionalmente, refieren los apoderados codemandados que mayor confusión emerge cuando del análisis que puede efectuarse al libelo de demanda, se observa que la parte actora invoca también una conducta fraudulenta atribuible a los demandados, con lo cual - afirman - se observan ambigüedades que deliberadas o no, constituyen prácticas que obstruyen y perturban el libre desenvolvimiento del proceso.

Así pues, con respecto a la invocada falta de cualidad activa y pasiva, la representación judicial de los codemandados, ciudadanos M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, señalan que de la simple lectura del libelo de demanda, se advierte una absoluta falta de cualidad de la parte demandante para interponer las irregularmente ejercidas acciones de simulación, nulidad y fraude, en contra de sus representados, y consiguientemente una absoluta falta de cualidad de éstos últimos para sostener el juicio, ya que - en su criterio - no se puede establecer en el presente caso, la requerida identidad lógica entre la persona concreta del demandante, individualmente considerado, y la persona abstracta a quien la Ley confiere el ejercicio de la acción, ni tampoco la identidad lógica entre la persona concreta del demandado, individualmente considerado, y la persona abstracta contra quien la Ley concede el ejercicio de la acción, ello con fundamento a aseverar que la empresa demandante no puede accionar la nulidad, simulación y fraude de los contratos de venta celebrados entre los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, con el ciudadano M.A.C.A., ni del celebrado entre éste último con el ciudadano MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, por no ostentar el carácter de parte contratante de ninguno de ellos, careciendo por consiguiente - en su criterio - de una absoluta falta de cualidad activa para proponer pretensión judicial alguna en contra de sus representados, los cuales son sólo terceros de buena fe, respecto del contrato de opción de compra - venta celebrado entre la sociedad de comercio demandante y los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA.

En fecha 18 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte actora, consigna escrito que califica como de contestación a la cuestión previa opuesta, relativa a la acumulación prohibida de pretensiones o inepta acumulación, contemplada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, en fecha 25 de septiembre de 2007, la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., por intermedio de su representación judicial, consignó escrito que calificó como de promoción de pruebas, respecto de la articulación probatoria de la incidencia surgida con ocasión a la cuestión previa opuesta por los co-demandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, el cual en la misma fecha fue agregado a las actas del expediente respectivo.

En la misma fecha, comparece la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, y consignan escrito en el que exponen que - tal y como fuere afirmado por la parte actora en su escrito del 18 de septiembre de 2007 - no es cierto que hubieren opuesto cuestión previa alguna, pues la inepta acumulación de pretensiones que formularon en nombre de sus representados, no lo efectuaron a manera de cuestión previa, sino como defensa de fondo para ser resuelta como punto previo en la sentencia de mérito, por cuanto - en su decir - los hechos que la sustentan no pueden ser resueltos sin tocar el fondo de la causa.

En fecha 28 de septiembre y 3 de octubre de 2007, la representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, diligencian en el expediente, en el sentido de solicitarle al Juzgador de la causa, suspenda el curso de la causa, a los fines que se pronuncie respecto de la existencia o no de cuestiones previas, tal y como afirma la parte demandante, y a su vez niega la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, todo en aras de garantizar el debido proceso, la seguridad jurídica e igualdad de las partes en el proceso.

En fecha 29 de octubre de 2007, el Juzgado a-quo profirió sentencia en los términos explanados en el capítulo segundo del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 1° de noviembre de 2007, por la representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, por considerar que la misma subvierte el orden procesal probatorio, al considerar la continuidad de la causa en el estado de evacuación de pruebas, violentando con ello, la disposición contenida en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, que - en su decir - establece la suspensión del proceso, si se están tramitando cuestiones previas, y que en tal sentido, no le esta dado al Tribunal de la causa, considerar como vencidos actos procesales que por disposición expresa de la Ley, deben considerarse suspendidos.

Del mismo modo, en fecha 2 de noviembre de 2007, dicha decisión también es apelada por la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., y ratificado el singularizado recurso de apelación, mediante diligencia del 5 de noviembre de 2007, con fundamento a considerar que la decisión del 29 de octubre de 2007, produce gravamen irreparable a su representada, por cuanto independientemente de la decisión proferida respecto de la no existencia de incidencia de cuestiones previas, dicho Juzgador de instancia se pronunció respecto del fondo del presente juicio, al declarar que en la demanda se acumularon in eventum dos pretensiones, la primera de ellas referida al cumplimiento de contrato de opción de compra venta suscrito por la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A. y por los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, aunada a la simulación de los negocios jurídicos que éstos últimos hicieron al ciudadano M.A.C.A., y éste a su vez, al ciudadano MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, de los inmuebles objeto del contrato primitivo; y la segunda de ellas, dirigida a obtener la resolución del contrato de opción de compra venta in comento y la consecuente condenatoria de los daños y perjuicios, cuando - en su decir - se demandó el cumplimiento de contrato de opción de compra - venta, con sus respectivos daños y perjuicios, y la consecuente acción de simulación de las ventas antes referidas, las cuales - en su criterio - son perfectamente acumulables, porque ambos procedimientos se sustancian por el procedimiento ordinario, afirmando en tal sentido, que en ningún momento se accionó la resolución del contrato de opción de compra venta, como ilegalmente lo declaró el a-quo en la recurrida, todo lo cual - conforme a sus alegatos - viola los artículos 12, 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar el proceso en fase de evacuación de pruebas, cuando el estadio procesal que legalmente correspondía era la etapa de promoción y evacuación de pruebas.

Asimismo en fecha 5 de noviembre de 2007, el a-quo profiere aclaratoria de la sentencia recurrida de fecha 29 de octubre de 2007, cuya solicitud efectuada por la representación judicial de los codemandados, E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, no consta en actas, mediante la cual ratifica que el proceso se encuentra en la etapa procesal correspondiente a la evacuación de las pruebas.

Los singularizados recursos de apelación fueron oídos en el sólo efecto devolutivo, en fecha 6 de noviembre de 2007, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación a los informes por ante ésta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, todas las partes presentaron los suyos.

La representación judicial de la parte demandante, abogado I.C.M., lo hizo en los siguientes términos:

Indica el exponente que la recurrida violó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 12, 15, 78, 346 ordinal 6° y 361 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que la contestación de demanda efectuada en fecha 10 de agosto de 2007, por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, no contenía promoción alguna de cuestiones previas, sino que configuran defensas dirigidas a impedir la declaratoria con lugar de las pretensiones inicialmente acumuladas, todo lo cual - en su decir - se tradujo en un error de juzgamiento, respecto de los hechos alegados en la referida contestación.

Señala que en la referida contestación, la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, de forma global y acumulativa en los capítulos I y II, sí denunciaron de forma expresa y clara, alegatos que perfectamente se subsumen en la cuestión previa referida al defecto de forma del libelo de demanda, establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que legalmente acarrea la apertura de la incidencia procesal correspondiente, estatuida en los artículos 350 y 354 eiusdem, todo en aras de salvaguardar las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, no pudiéndose encuadrar tales alegatos en la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del mismo precepto normativo, como alega dicha representación judicial, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por cuanto lo invocado fue la inepta acumulación o acumulación prohibida, preceptuada en el artículo 78 eiusdem, prevista expresamente en el ordinal 6°, de la señaliza.n., y no en el ordinal 11°, la cual - afirma - tiene que ser necesariamente fundamentada por el demandado, en una prohibición expresa de la Ley, que no fue señalada en el tantas veces citado escrito de contestación.

Expone asimismo que en el capítulo III del mismo escrito, dichos codemandados, invocaron la falta de cualidad activa y pasiva, como defensa perentoria de fondo, a ser decidida como punto previo en la sentencia de mérito, y que en los capítulos IV, V, VI y VII, procedieron a dar contestación al fondo de las pretensiones demandadas, acumulando - en su criterio - defensas que ameritan pronunciamiento previo, como la inepta acumulación preceptuada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con las defensas perentorias de fondo, y la contestación a la demanda, con lo cual - asevera - se violenta de forma expresa el contenido de la parte in fine del artículo 346 eiusdem, así como el orden lógico procesal, provocando la subversión del proceso, confusiones procesales que motorizadas por dicha representación judicial en su ilegal e inconstitucional contestación de demanda, - afirma el exponente - ocasionaron el error de juzgamiento en que incurrió la recurrida, que se traduce en injuria constitucional a su representada, lo cual solicita sea corregido por ante ésta segunda instancia, a efectos que se ordene la tramitación de la incidencia de cuestiones previas opuestas, conforme a lo establecido en los artículos 346 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y que de conformidad con el artículo 208 eiusdem se reponga la causa al estado que el a-quo dicte la sentencia definitiva acerca de la procedencia o improcedencia de la cuestión previa opuesta.

Adiciona, que las defensas perentorias de fondo, así como la contestación de la demanda, efectuadas en el mismo escrito de fecha 10 de agosto de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, con posterioridad a la oposición de cuestiones previas, son extemporáneas por anticipadas y no pueden tener ningún efecto legal en el proceso, por cuanto en atención de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 346 eiusdem, si fueren varios los demandados, y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás, sino que previamente debe tramitarse la incidencia surgida en la causa.

En conclusión, el apoderado actor, solicita a este Tribunal de segunda instancia, se declare con lugar la apelación interpuesta en nombre de su representada, y que en tal sentido, se declare que los particulares I y II del escrito de contestación de fecha 10 de agosto de 2007, de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, sí contienen la oposición de la cuestión previa, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la acumulación prohibida de pretensiones o inepta acumulación, y que en virtud de ello, de conformidad con los artículos 206 y 208 eiusdem, se declare la nulidad de todos los actos procesales posteriores al escrito de pruebas presentado por su representada, dentro de la articulación probatoria de la incidencia surgida con ocasión a la cuestión previa opuesta, y que se ordene al a-quo emita sentencia interlocutoria respecto de la improcedencia o no de dicha cuestión previa, con apego a las normas procesales de orden público que rigen la acumulación de acciones en una demanda.

La representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, abogada LIGCAR FUENMAYOR MÁRQUEZ, presentó sus Informes en los siguientes términos:

Indica la exponente, que la recurrida subvirtió las etapas procesales y violó el derecho constitucional a la defensa a sus mandantes, por cuanto - en su decir - los alegatos plasmados por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en su escrito de contestación, se contraen a defensas y excepciones que corresponden a los ordinales 6° y 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que ante la duda razonable acerca de los defectos de que adolece el escrito libelar, el Tribunal de la causa, en aras de la seguridad jurídica y el debido proceso, le correspondía impartir justicia y dirimir dicha controversia, pronunciándose acerca de la procedencia de dichas cuestiones previas, caso en el cual, luego de la decisión que a bien tenga dictar el Tribunal, se procedería a la apertura de las consiguientes etapas procesales, ello a los fines que las partes adquieran certeza jurídica sobre la conclusión de la incidencia que suspendió el proceso principal, así como la continuidad del proceso de fondo, y no como se pronunció el a-quo al considerar que los lapsos procesales se vencieron por el transcurso de los días hábiles siguientes al momento de la contestación a la demanda, cuando - en su decir - ningún lapso debió transcurrir, salvo los inherentes a las sustanciación de la cuestión previa, de modo que dicha representante judicial - considera - que la recurrida al indicar que precluyó la fase de promoción de pruebas, constituye una violación de orden procesal, así como del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Producto de tales argumentaciones, solicita se desestime la decisión apelada, y se declare revocada, y que de considerar la existencia de cuestiones previas alegadas en el escrito de contestación presentado por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, se reponga la causa al estado de verificarse la contestación de la demanda; y que de no considerar éste órgano jurisdiccional que el señalizado escrito, contenga tales cuestiones previas, se reponga la causa al estado de la promoción de pruebas, todo en aras de la debida certeza jurídica acerca de la continuación del proceso, así como del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, y así preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.

La representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, abogados en ejercicio A.C.M. y R.M.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.707.742 y 13.301.593, inscritos en el Inpreabogado balos Nos. 47.728 y 77.721, y de este mismo domicilio, presentaron los Informes en los siguientes términos:

Señalan los exponentes que las apelaciones interpuestas sometidas al conocimiento de este Tribunal Superior, constituyen un artilugio destinado a desviar el proceso de su fin lícito, ya que - en su decir - es inexcusable que sobre un asunto de elemental conocimiento, se puedan confundir los institutos procesales de “cuestiones previas” con el de “excepciones de inadmisibilidad”, cuyas particularidades y efectos procesales han sido señalados en la Ley de manera tan diferenciada, todo lo cual - afirman - esta enmarcado dentro de la conducta procesal indebida que prohíbe a las partes interponer pretensiones, ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando se tenga conciencia de su manifiesta falta de fundamentos, ello a tenor de los establecido en el ordinal 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Bajo ésta perspectiva, aseveran que en efecto, con ocasión de la contestación de la demanda presentada por sus representados, se invocó la inepta acumulación de pretensiones, por considerar la interposición de forma simultánea de la acción de cumplimiento de contrato, y a su vez de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del mismo, así como de la acción de simulación simultáneamente con la de nulidad, lo cual - en su criterio - jamás puede reputarse como cuestión previa, tal y como pretenden los apelantes.

Del mismo modo, señalan que invocaron la excepción de fondo, en cuanto a que la demanda no contiene los fundamentos en que se apoya, ello en virtud de la pretensión ejercida respecto del fraude, con lo cual - esgrimen - se genera confusión en la causa de pedir, que tampoco puede configurarse como una cuestión previa, siendo una defensa que atañe al fondo o mérito del asunto debatido.

Que, las defensas ejercidas por sus representados en la contestación no tienen el carácter de cuestiones previas, y que tampoco fueron invocadas como tal, y que la insistencia de tal situación por parte de la actora, sólo persigue perturbar el libre desenvolvimiento del proceso, pues no puede ignorarse que la defensa atinente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, puede ser ejercida por el demandado libremente, junto con las demás defensas de fondo, en atención de lo preceptuado por el artículo 361 eiusdem.

En el mismo sentido, arguyen los exponentes que el carácter optativo que la Ley otorga a las cuestiones expresadas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no le es propio de tales causales, sino de todas las defensas previstas en dicho precepto normativo, por cuanto - en su decir - fueron instauradas por la Ley en beneficio exclusivo del demandado, a fin de garantizar su mejor defensa, y que en tal virtud encontrándose ante cualesquiera de las circunstancias que hacen procedente alguna de tales cuestiones previas, el demandado no esta constreñido a hacerlas valer necesariamente como cuestiones previas, sino que puede optar por invocarlas como defectos en la proponibilidad de la demanda, no con el fin que se resuelvan incidentalmente, sino como una defensa de fondo, que sólo puede resolverse en la sentencia de mérito.

Por todo lo expuesto, con fundamento a considerar que la decisión recurrida estuvo ajustada a derecho, solicitan se desechen por impertinentes las apelaciones interpuestas y se confirme el fallo apelado.

Asimismo siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de las observaciones a los informes en esta segunda instancia, sólo los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, por intermedio de su representación judicial, abogados A.C.M. y R.M.A., presentaron las suyas, alegando entre otros aspectos que, con relación al escrito de Informes presentado por la parte actora, ante esta alzada, el mismo presenta ambigüedades, inexactitudes, y defensas carentes de fundamentos, las cuales están prohibidas por el numeral 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Que, no es cierto que sus representados opusieren cuestión previa alguna en el escrito de contestación de demanda, que sí invocaron la inepta acumulación de pretensiones, pero no la formularon a manera de cuestión previa, ni tampoco invocaron en forma alguna, el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sino que la alegaron como una defensa para ser resuelta como punto previo en la sentencia, ya que los hechos que la sustentan no pueden ser resueltos sin tocar el mérito de la causa, adicionando en tal sentido que por mandato del artículo 361 eiusdem, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, puede ser ejercida por el demandado junto con las demás defensas de fondo en la contestación de la demanda, en virtud de lo cual - aseveran - que la conducta de sus representados de proponer dicha defensa junto con las demás defensas de fondo, estuvo ajustada a derecho.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva efectuada a las copias certificadas remitidas a esta Superioridad, se constata con meridiana claridad que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró que el escrito de contestación de demanda presentado en fecha 10 de agosto de 2007, por la representación judicial de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, no contiene promoción alguna de cuestiones previas, que requieran pronunciamiento interlocutorio previo a la sentencia de mérito, derivado de lo cual, estimó como intempestivo por impertinente, el escrito de contestación de cuestiones previas de la parte actora; dejó sin efecto el auto proferido en fecha 25 de septiembre de 2007, que admitió la promoción de pruebas de dicha incidencia de cuestiones previas; calificó de intempestivo el escrito de los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, de fecha 25 de septiembre de 2007; tempestivas las diligencias de fechas 28 de septiembre y 3 de octubre de 2007, de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA; tempestivo el escrito de fecha 3 de octubre de 2007, consignado por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, declarando finalmente que la causa se encontraba en el estadio procesal correspondiente a la evacuación de las pruebas.

Del mismo modo, del análisis efectuado tanto a la diligencia de apelación como al escrito de Informes presentado por la representación judicial de los codemandados E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, abogada LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, se verifica que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta dicha parte respecto de la decisión recurrida por considerar que la misma subvierte el orden procesal probatorio, el debido proceso y el derecho a la defensa, al considerar la continuidad de la causa en el estado de evacuación de pruebas, violentando con ello, la disposición contenida en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, que establece la suspensión del proceso, si se están tramitando cuestiones previas, por cuanto los alegatos plasmados por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en su escrito de contestación, sí se contraen a defensas que corresponden a los ordinales 6° y 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y el a-quo debió pronunciarse acerca de la procedencia de dichas cuestiones previas, para luego proceder a la apertura de las consiguientes etapas procesales, una vez finalizada la incidencia que suspendió el proceso principal, derivado de tales alegaciones, solicita la revocatoria de la decisión apelada, y que en tal sentido, se reestablezca la situación jurídica infringida, y se preserve la tutela judicial efectiva de las partes, que de considerarse la existencia de cuestiones previas, se reponga la causa al estado de verificarse la contestación de la demanda; y que en el supuesto que como tal no fueren consideradas, la reposición se verifique al estado de la promoción de pruebas.

Con relación a la actividad recursiva instaurada por la parte actora, se verifica que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta respecto de la decisión recurrida por considerar que la misma violó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 12, 15, 78, 346 ordinal 6° y 361 del Código de Procedimiento Civil, constituyendo un error de juzgamiento, respecto de los hechos alegados en la contestación por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, quienes con sus defensas de fondo y contestación a la demanda, de forma expresa acumularon alegatos que ameritan pronunciamiento interlocutorio previo a la sentencia definitiva, atinentes a la inepta acumulación de pretensiones, preceptuada en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, establecida expresamente como cuestión previa, en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, que legalmente acarrea la apertura de la incidencia procesal correspondiente, estatuida en los artículos 350 y 354 del mismo Código, y que tales alegatos no pueden subsumirse en el ordinal 11° del citado artículo 346 eiusdem; que con tal pronunciamiento la recurrida originó la subversión del proceso, y la injuria constitucional en perjuicio de su representada, lo cual solicita sea corregido por ante ésta segunda instancia, a efectos que se declare la existencia de cuestiones previas opuestas, se ordene su tramitación, conforme a lo establecido en los artículos 346 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y que de conformidad con los artículos 206 y 208 eiusdem se reponga la causa al estado que el a-quo dicte la sentencia definitiva acerca de la procedencia o improcedencia de la cuestión previa opuesta, con apego a las normas procesales de orden público que rigen la acumulación de acciones en una demanda, así como la nulidad de todos los actos procesales posteriores al escrito de pruebas presentado por su representada, dentro de la articulación probatoria de dicha incidencia, y que las defensas perentorias de fondo, y la contestación de la demanda, efectuadas en el mismo escrito de fecha 10 de agosto de 2007, deben considerarse como extemporáneas por anticipadas.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

La contestación de la demanda es el acto procesal en virtud del cual, en ejercicio de su derecho a la defensa, la parte demandada da respuesta a la pretensión de la parte actora, contenida en la demanda. Ahora bien, en atención de lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dentro del lapso fijado para la litis contestación, el demandado podrá en vez de contestarla promover las cuestiones previas preceptuadas en dicho precepto normativo, las cuales son medios de defensa que tiene el demandado en contra de la acción, cuyos fundamentos pueden devenir de hechos impeditivos o extintivos, que deben ser considerados por el Juez sin tocar el fondo del asunto.

Así las cosas, cabe citar los artículos del Código de Procedimiento Civil, que regulan el procedimiento en materia de cuestiones previas, específicamente en cuanto al asunto debatido en la causa in-examine, en la forma que de seguida se singularizan, así:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

1º La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

2º La legitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

5º La falta de caución o fianza para proceder al juicio.

6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

7º La existencia de una condición o plazo pendientes.

8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

9º La cosa juzgada.

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se índica en los artículos siguientes.

Artículo 348.- Las cuestiones previas indicadas en el Artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra.

Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.

En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, (…), se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

(…Omissis…).

Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se índica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. (…). (Negrillas de este Tribunal Superior).

En atención de tales preceptos normativos ut supra citados, estima este Sentenciador de Alzada que dichas cuestiones previas, se deben oponer antes de la contestación al fondo de la demanda, y de forma acumulativa, sin que luego puedan oponerse otras; así, si fueren varios los demandados, y cualquiera de ellos opusiere cuestiones previas, no se le admitirá la contestación a los demás, y se aperturara en cada caso, un procedimiento incidental regulado en la ley adjetiva, en el que se sustanciarán y decidirán las mismas, y una vez terminada dicha incidencia, originará o bien que, se extinga el proceso principal, o que el mismo continué, procediéndose a la contestación de la demanda.

Bajo esta perspectiva, es menester precisar si los alegatos invocados por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en el escrito de fecha 10 de agosto de 2007, que calificaron como de contestación a la demanda, contienen la invocación de alguna de las cuestiones previas, contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ello a los efectos de determinar si debió aperturarse la incidencia correspondiente, que amerite pronunciamiento del a-quo de forma previa a la sentencia de mérito.

Ahora bien, tal y como fue reseñado en el capítulo tercero del presente fallo, los señalizados codemandados, con ocasión de su escrito de fecha 10 de agosto de 2007, incluyeron un capítulo denominado “II. DE LA ACUMULACIÓN PROHIBIDA DE PRETENSIONES”, en el cual manifestaron que, en el libelo de demanda, se efectuó una inepta acumulación, cuyos fundamentos se excluyen mutuamente, referidos a la acción de cumplimiento de contrato, desvirtuada por la simultánea pretensión de los daños y perjuicios, que se deriva del incumplimiento de dicho contrato, que del mismo modo, la invocada acumulación prohibida se evidencia de las pretensiones de simulación y de nulidad, con relación a los mismos negocios jurídicos, con lo cual se crea una ambigüedad, que no permite considerar a la demanda, como un libelo claro y preciso, tal y como lo requiere la Ley, adicionando que la invocación de una conducta fraudulenta atribuible a los demandados, deriva ambigüedades que deliberadas o no, constituyen prácticas que obstruyen y perturban el libre desenvolvimiento del proceso.

Producto de tales argumentaciones, es imperioso descender a analizar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del citado Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual se cita el criterio proferido en tal sentido por el Dr. L.E.C.E., en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, Editorial Jurídica Santana, 2da edición, 2004, páginas 58 y 59, así:

…El ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite al demandado alegar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el propósito de mejorar el documento escrito, mediante el cual se ha ejercido una pretensión en su contra, en el caso que la demanda no cumpla con los requisitos formales exigidos en el artículo 340 del mismo Código.

No vamos analizar las distintas formas en que pueden incumplirse tales requisitos, pero si debemos señalar, que los defectos de forma que se le imputen a la demanda deben tener relevancia jurídica, que no se trate de simples errores materiales en la elaboración de la demanda como documento.

(…Omissis…)

10. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

El mismo ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone que esta cuestión previa procede, cuando el demandante ha ejercido más de una pretensión contra el demandado incurriendo en las prohibiciones del artículo 78 eiusdem.

(…Omissis…)

El artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por razones de economía procesal, faculta al demandante para que en una sola demanda acumule varias pretensiones, es decir, intente una demanda compleja.

Sin embargo, el artículo 78 del mismo código, establece algunas limitaciones para efectuar dicha acumulación de pretensiones: (a) que no sean incompatibles, por resultar excluyentes o contrarias entre sí, (b)que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; (c) que los procedimientos no sean incompatibles; y, (d) que aún siendo incompatibles las pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento sea compatible.

(…Omissis…)

En el mismo sentido, el procesalista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Organizaciones Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2001, páginas 76 y 77 del Volumen III, expresó:

…Las cuestiones relativas a la regularidad formal de la demanda están contempladas en el Ordinal 6° del Artículo 346 C.P.C., que las incluye en la denominación genérica de defecto de forma de la demanda, que procede por dos motivos: 1° Por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Artículo 340, y 2° Por haberse hecho la acumulación prohibida en el Artículo 78.

1. En cuanto a los requisitos que deben llenarse en el libelo, hemos visto (supra: n. 280) que ellos tienden a permitir la necesaria congruencia de la sentencia con la pretensión contenida en la demanda, porque condicionan en cierto modo el cumplimiento de aquél deber del juez. Y en efecto, si en la demanda no se contienen las indicaciones que exige el Artículo 340 C.P.C., no queda exactamente determinada la pretensión que es el objeto del proceso, ni los elementos de ésta, y mal podría el juez así dar cumplimiento al deber de hacer congruente la sentencia con la pretensión. Por tanto, en este lugar, basta con señalar que habrá defecto de forma de la demanda y consecuencialmente, será procedente la proposición de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 6° del Art. 346 C.P.C., cuando en el libelo no se hubieren llenado los requisitos de forma de la demanda exigidos por el Art. 346 (sic), al cual nos remitimos por haber sido ya estudiados.

2. Del mismo modo, en cuanto a la acumulación prohibida en el Art. 78 C.P.C., que es el otro motivo de defecto de forma de la demanda, hemos visto (supra: n. 167), que hay inepta acumulación de pretensiones, cuando ellas se excluyen mutuamente, o son contrarias entre sí, o cuando por razón de la materia no corresponden al conocimiento del mismo Tribunal, o finalmente, cuando sus procedimientos son incompatibles entre sí. En estos casos, la ley prohíbe la acumulación de tales pretensiones en una misma demanda, porque tanto por la naturaleza de ella, como por la materia que determina la competencia, o bien por la diversidad de sus procedimientos, no puede cumplirse la finalidad que se persigue con la acumulación, que consiste en decidir las pretensiones acumuladas en un sólo procedimiento, y por tanto, la acumulación prohibida, o inepta acumulación, es un defecto de la demanda, que hace procedente, por el segundo motivo, la proposición de la cuestión previa a que se refiere el Ordinal 6° del Art. 346 C.P.C.

(…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

Atendiendo a los criterios doctrinales retro citados, los cuales son compartidos por éste Sentenciador, se colige con meridiana claridad que no obstante, no haberlo indicado de forma expresa, los alegatos relacionados con la inepta acumulación de pretensiones en la demanda, efectuados por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en su escrito de fecha 10 de agosto de 2007, se subsumen totalmente dentro de la acumulación prohibida de pretensiones, preceptuada por el legislador en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, y que a su vez, fue establecido de forma expresa, como cuestión previa dentro del ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, por constituir argumentos que atacan de manera formal a la demanda, y no como fue invocado por dichos codemandados en esta segunda instancia, que se encuadran dentro del ordinal 11° del mismo artículo, referido a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, la cual concierne a aquellos casos en los cuales el ordenamiento jurídico priva de la tutela jurisdiccional al accionante, bien prohibiendo la acción expresamente o negándola por determinadas causales requeridas para su ejercicio, cuyos supuestos no se contraen a los invocados como fundamento de la inepta acumulación de pretensiones, por parte de dichos codemandados. Y ASÍ SE COLIGE.

En corolario de lo anterior, el procesalista A.R.R., en su obra retro citada, página 83, expresó respecto del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

… la cuestión previa correspondiente es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, (…) por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquella. (…)

Por consiguiente, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende no sólo los casos en que la Ley expresamente prohíba la acción, sino también cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del legislador de no permitir su ejercicio, más no cuando en un mismo libelo se acumulen varias pretensiones, que contraríen lo preceptuado en el artículo 78 eiusdem, en cuyo caso, lo que procedería es la inepta acumulación de pretensiones, estatuida como cuestión previa en el ordinal 6° del artículo 346, eiusdem, y no la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (Art. 346.11° C.P.C.). Y ASÍ SE DETERMINA.

Del mismo modo, se hace impretermitible invocar el contenido del artículo 361 del mismo Código de Procedimiento Civil, así:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Aplicando el contenido de la supra citada disposición normativa, se discurre que la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual como se dejó sentado de forma precedente, fue efectivamente invocada por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en su escrito de fecha 10 de agosto de 2007, no es procesalmente acumulable junto con las demás defensas perentorias de fondo y las relativas a la contestación de la demanda, tal como fue invocado por dichos codemandados, por ante ésta segunda instancia, y considerado por el Juzgador de la causa en la sentencia recurrida, siendo posible únicamente acumular a éstas últimas, aquéllas preceptuadas en los ordinales 9°, 10° y 11°, del mismo Código Adjetivo, en su artículo 346. Y ASÍ SE DETERMINA.

Por consiguiente, y en estricta aplicación al debido proceso constitucional, plasmado en las normas procedimentales que regulan el proceso civil ordinario, se tiene que opuesta como fue, por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, la cuestión previa relativa a la inepta acumulación de pretensiones, plasmada por el legislador dentro del defecto de forma de la demanda, en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, se debía suspender el proceso principal, no debiéndose admitir la contestación a los otros demandados, hasta tanto se aperturara, sustanciara y finalizara la incidencia de cuestiones previas surgida en la causa, de conformidad con los artículos 350 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Derivado de las consideraciones previamente proferidas, este Sentenciador de segunda instancia allega a la conclusión que la decisión apelada subvirtió el debido proceso, en perjuicio del derecho a la defensa de las partes interactuantes al ordenar la continuidad de la causa, sin que previamente se sustanciara la incidencia de la cuestión previa que efectivamente fue opuesta por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, en su escrito de fecha 10 de agosto de 2007, cuya tramitación constituye una formalidad esencial del procedimiento, producto de lo cual, en atención de los artículos 206 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, se hace procedente la reposición de la causa al estado que se aperture la incidencia de la cuestión previa opuesta, en la que todos los sujetos intervinientes puedan ejercer plena y libremente su derecho a la defensa, y con ello restablecer la situación jurídica infringida, quedando en consecuencia nulos y sin efecto jurídico alguno, las actuaciones procesales acaecidas con posterioridad al escrito del 10 de agosto de 2007, relativo a la interposición de la cuestión previa en esta causa. Y ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente, producto de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho ut retro singularizados, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro de las actas contentivas del caso sub-examine, en concordancia con los criterios doctrinales invocados, este órgano jurisdiccional considera procedente en derecho la declaratoria CON LUGAR de los recursos de apelación interpuestos, debiéndose en tal sentido REVOCAR la decisión apelada, y consecuencialmente la REPOSICIÓN de la causa, al estado que se aperture la incidencia de la cuestión previa, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, todo de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 350 y siguientes, eiusdem, quedando NULAS y sin efecto jurídico alguno, las actuaciones subsiguientes al escrito de cuestión previa, presentado en fecha 10 de agosto de 2007, por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, y así se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo, en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, SIMULACIÓN y DAÑOS fue incoado por la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., contra de los ciudadanos E.D.S.M., CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos E.D.S.M. y CESALTINA DA ROCHA DE DA SILVA, por intermedio de su apoderada judicial, abogada en ejercicio LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, asimismo;

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil MULTI CAPITAL, C.A., por intermedio de su apoderado judicial, abogado en ejercicio I.C.M., derivado de lo cual;

TERCERO

SE REVOCA la sentencia interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2007, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia;

CUARTO

SE REPONE la causa al estado que se aperture la incidencia de la cuestión previa opuesta en el escrito de fecha 10 de agosto de 2007, por los codemandados M.A.C.A. y MOHAMAD FAKIH ABDALLAH, quedando nulas y sin efecto jurídico alguno, las actuaciones procesales acaecidas con posterioridad a la señalizada actuación, todo de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, derivado de la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/agp/mtp.

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