Decisión nº 014 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 13 de Mayo de 2008

198º y 149º

DECISIÓN N° 014-08 CAUSA N°.2As-3887-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho N.G. y A.C., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.M.V., contra la sentencia N° 047-06, dictada en fecha 31 de Octubre de 2007, publicada en su texto íntegro en fecha 14 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ese Tribunal dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Condenó al acusado E.J.M.V., a cumplir la pena de OCHO (08) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 28 de Enero de 2008, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Abogada A.R.H.H., en fecha 20 de Febrero del mismo año y en razón de la reincorporación luego, del disfrute de su periodo vacacional se reasignó la ponencia y el estudio del presente expediente a la Doctora I.V.D.Q.J. que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 19 de Febrero de 2008 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto la primera vez en fecha 12 de Marzo de 2008, actuando como Jueces integrantes de Sala, los Doctores I.V., A.A. y J.B., fijada nuevamente la audiencia en razón de la incorporación de la Doctora G.M. como Juez Profesional integrante de esta Alzada, se verificó la misma en fecha 22 de Abril de 2008 con la presencia de la defensa en la persona de los Abogados N.G. y A.C. dejándose constancia de la inasistencia de la Representante Fiscal Abogada D.V., así como también se dejó constancia que el ciudadano E.J.M.V. no fue trasladado de la Cárcel Nacional de Maracaibo a pesar de que este Cuerpo Colegiado, realizó el trámite necesario para ello.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: E.J.M.V., venezolano, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.244.404, fecha de nacimiento 02-07-76, de estado civil soltero, de profesión T.S.U. en Mantenimiento Industrial, hijo de S.V.d.M. y de G.M., residenciado en la avenida El Milagro entre calles 77 y 78, residencias San Martín, piso 14 N° 07 en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: N.G. y A.C. Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 21.327 y 34.158 respectivamente.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas D.V. COREA Y M.E.M.T., en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, y oídos los argumentos de las partes, en la audiencia oral celebrada el día 22 de Abril de 2008, en la cual se explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley, previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La primera denuncia la apoya la defensa en la inobservancia de las normas previstas en los artículos 80 y 84 numeral tercero del Código Penal referidos a la tentativa y frustración, por su falta de aplicación, es decir, por incurrir la Juzgadora en violación de la ley por inobservancia de tales normas.

Continúan y exponen que el Tribunal no precisó ni determinó cuales son los hechos que estimó acreditados, que lo que hizo fue transcribir todas las exposiciones de personas y expertos que declararon en la causa sin expresar cuáles son los hechos que efectivamente quedaron probados en juicio, para fundar su alegato copia o transcribe el contenido del folio 352, donde la recurrida sólo establece que los hechos quedaron acreditados con los siguientes elementos probatorios, y enumera los 25 elementos sin indicar qué hechos en concreto tomaba de cada uno, indicando como ejemplo, lo afirmado en el particular 1 de la sentencia, referido a la declaración del experto F.M. (quien practicó la experticia química de la droga incautada), prueba de la cual no expresa la sentenciadora nada sobre su contenido, ni siquiera la transcribió para que las partes tengan conocimiento sobre cuáles son los hechos precisos y circunstanciados que el Tribunal estimó acreditados según lo dispone el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere la defensa, en este mismo sentido, que el Tribunal luego procedió a explicar los hechos y se apoya en las declaraciones de los funcionarios M.R., L.P. y E.R., expresando que están adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidroga número 3, Comando Antidroga, quienes fueron funcionarios actuantes en el procedimiento de detención del Acusado E.M.V., pero al revisar esos testimonios no contienen ninguna mención sobre los hechos objeto de juicio, pues sólo hizo mención a la unidad policial a la cual están adscritos y que los mismos realizaron la detención pero no hace referencia a los hechos que el Tribunal consideró acreditados.

Igual señalamiento hacen los Abogados defensores respecto a los testimonios contenidos en los puntos 5 y 6 (folio 353) de la sentencia, referidas a los funcionarios A.U. y Y.R.C., donde se señala que su pertinencia y necesidad consiste en demostrar que fueron ellos los que en compañía y colaboración con los funcionarios anteriores (M.R., L.P. y E.R.) practicaron la aprehensión del acusado, pero nada dice sobre los hechos objeto del proceso, que en su criterio quedaron acreditados con sus testimonios. Al respecto cita doctrina del Doctor E.P.S. sobre el contenido del numeral tercero del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican asimismo los apelantes, que en los puntos 7, 8 y 9 de la sentencia, referidos a las declaraciones de los funcionarios D.M., A.M. y N.C. quienes estuvieron presentes al momento en que los funcionarios actuantes realizaron la revisión de cuatro (4) paletas contentivas de dos (2) mechas de perforación y dos (2) válvulas check que serían exportadas a la ciudad de Miami por la empresa ESPOMAR C. A. representada por el acusado, de sus declaraciones se infiere que esa empresa era la encargada de la exportación.

Insisten los profesionales del Derecho en que la sentencia recurrida en los puntos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 hizo referencia a otras personas que rindieron declaración en el juicio pero nada dice sobre los hechos objeto del proceso con los que el Tribunal debe precisar y determinar lo que estimó acreditado conforme al citado numeral tercero del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecen los apelantes que la recurrida hace mención a que los hechos objeto de juicio quedaron acreditados con las pruebas documentales incorporadas al debate por su lectura y hace mención a quince (15) pruebas documentales las cuales no analizó, no valoró, no comparó para poder precisar justamente, que hechos considera acreditados.

Luego de estas reflexiones y alegatos sobre las imprecisiones del Tribunal para acreditar los hechos afirma la defensa que la calificación jurídica y la participación del acusado en los hechos fue la de cómplice no necesario pues si la recurrida consideró que los hechos acreditados fueron que: “…los funcionarios actuantes …hicieron una revisión…de cuatro (4) paletas contentivas de dos mechas de perforación y dos (2) Válvulas Check, que serian exportadas a la ciudad de Miami USA, por los señores de la empresa ESPOMAR C. A., representada por el ciudadano E.J.M.V., Folio 353, su participación en los hechos seria la de un cómplice no necesario como lo establece el numeral tercero del artículo 84 del Código Penal…”.

Afirman que las C.d.A. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, que la determinación de las circunstancias de los hechos que se estiman acreditados, corresponde a los Jueces de Instancia en virtud del principio de inmediación, que por ello que las misma quedan sujetas a los hechos ya establecidos por el Tribunal de Juicio y que es este el criterio sostenido de forma pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, sobre la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal considere acreditados y que por ello que la Alzada puede realizar la revisión del recurso pero sujetándose a los hechos ya establecidos por el Tribunal de Juicio que consten en la propia sentencia y en las actas de juicio.

Concluyen, en este motivo afirmando que existe violación de la ley por falta de aplicación de la norma prevista en el Artículo 84 del Código Penal, en su numeral tercero, el cual hace referencia al cómplice no necesario, e indebida aplicación del artículo 83 del mismo código al manifestar en su sentencia al momento de valorar las declaraciones de los funcionarios D.M., A.M. y N.C., que estos ciudadanos fueron testigos presenciales al momento de la revisión de las mechas de perforación que serian exportadas a Miami por los señores de la empresa ESPOMAR C. A. representada por el Ciudadano E.J.M.V., que estos hechos dan por acreditado que el acusado es un cómplice no necesario, que su participación en todo caso consistió en haber facilitado la perpetración del hecho o de haber prestado asistencia o auxilio para que se realizara el delito antes de su ejecución o durante ella, que así se demostró en el debate, pues la persona que compró, preparó y trasladó las mechas de perforación contentivas de la droga fue el Ciudadano O.E. lo cual quedó demostrado con la declaración de el ciudadano C.V. por lo que la sentenciadora incurrió en falso supuesto al afirmar que las mechas contentivas de la droga fueron adquiridas, preparadas y trasladadas por su defendido pues lo único que quedó demostrado fue que el acusado realizó los trámites administrativos tendientes a la exportación de la mercancía, que esos actos son secundarios, que los actos determinantes los realizó O.E. quien no fue mencionado en la sentencia, que el delito es en grado de frustración pues de los hechos acreditados se infiere que de la revisión efectuada se frustró la exportación, y que la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en ninguno de sus artículos contempla que no sean aplicables en esta materia las figuras de la tentativa y de la frustración, lo que sí establecía la derogada ley en su artículo 57, además que en derecho lo que no esta prohibido esta jurídicamente permitido, por lo que pudiera concluirse que el delito que se imputa es en grado de frustración y complicidad no necesaria y que así solicita el pronunciamiento por parte de la Corte de Apelaciones y en consecuencia, se proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es a dictar una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida y se corrija la cantidad de la pena aplicable.

La segunda denuncia la apoya la defensa en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por incurrir la recurrida en quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, al no haber admitido las pruebas complementarias ofrecidas por la defensa en la oportunidad legal correspondiente. Al efecto señala que en fecha 21 de Septiembre de 2007, promovió pruebas complementarias conforme a lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal ofreciendo pruebas testificales y documentales y que la Juzgadora incurrió en omisión de pronunciamiento, al respecto cita el contenido de los artículos 51 de la Carta Magna y 177 del Código Orgánico Procesal Penal e insisten en que el Juez de Juicio no hizo pronunciamiento alguno sobre las pruebas complementarias ofrecidas lo cual indudablemente produce indefensión como lo establece el ordinal tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Agregan que la defensa solicito en fecha 26 de Septiembre de 2007, momento en el cual se inicio el juicio, que el Tribunal se pronunciara sobre las pruebas complementarias ofrecidas y la Juez interpretó su pedimento en forma contraria a lo establecido por el Código Adjetivo y las convirtió en una incidencia conforme al 346 del mismo Código, pues le pidió opinión al Fiscal del Ministerio Público violando con ello el debido proceso y el derecho de la defensa, conculcándose también la tutela judicial efectiva y produciendo indefensión para su representado, pues esa pruebas se utilizarían para ponérselas a la vista y manifiesto a los Guardias Nacionales que declararon en el juicio oral y público. Igualmente, señalan que en fecha 01 de Octubre de 2007 se dio inicio a la recepción de pruebas y que allí se solicito nuevamente a la Juez que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas complementarias y nuevamente la Juzgadora las convierte en una incidencia dándole la palabra al Ministerio Público, sostienen que con este proceder se viola el derecho a la defensa y se transgrede el principio de igualdad de partes pues habían promovido como prueba un acta policial suscrita por M.Á.R. y la defensa no la pudo poner a la vista para que la reconociera en su contenido y firma y que igualmente le iba a poner de vista y manifiesto los movimientos bancarios ofrecidos por la defensa y los antecedentes policiales del Ciudadano O.E. y que no pudo utilizar esas pruebas en beneficio de su defendido.

Los apelantes insiste que en fecha 03, 05 y 09 de Octubre de 2007 solicita al Tribunal se pronuncie sobre las pruebas ofertadas y que éste insistió en darle el trámite contemplado en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal y que no es sino hasta el 16 del mismo mes y año cuando ya habían transcurrido cinco (5) audiencias orales y públicas cuando la Sentenciadora procedió a admitir las pruebas complementarias ofrecidas por la defensa, que con dicho proceder no hubo un pronunciamiento oportuno y legal sobre las pruebas complementarias y que ello ocasionó un daño irreversible a su defendido conforme al 452, ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal. Que la Juez de Juicio tenía la obligación legal de admitir dichas pruebas antes de iniciarse el juicio oral y público de conformidad con el artículo 177 el Código Orgánico Procesal Penal y al no hacerlo violó el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Afirma igualmente la defensa que al momento de admitir las pruebas complementarias presentadas no admitió el acta policial suscrita por el Capitán de la Guardia Nacional R.M. tratando de subsanar con ello la indefensión a la que había sometido al acusado produciendo con ello una nulidad absoluta de dicho acto.

Concluye afirmando la defensa del acusado, que conforme al contenido del artículo 191 del Código Adjetivo Penal, y por no haber admitido en tiempo hábil y oportuno las pruebas complementarias y haber confundido la institución constitucional del debido proceso con las incidencias que pueden surgir en el desarrollo del debate oral y público, se ha producido una nulidad absoluta que no puede ser saneada ni convalidada.

Como tercera denuncia alega la defensa que con fundamento con el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la falta de motivación pues la Juzgadora no analiza en su totalidad las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, no las compara ni mucho menos explica la razón jurídica por la cual no les acreditó valor probatorio alguno, para comprobar dicho alegato cita el contenido de la decisión en el folio 373 de la sentencia en el cual, según el criterio de los apelantes la Juzgadora al valorar las declaraciones de los ciudadanos P.M., H.A., N.L.V., C.R.V., C.E., Á.C., B.U., L.A.G., C.S., M.C.D.A. y las pruebas documentales referidas a la carta en la cual se solicita el permiso para acceder a las instalaciones portuarias de fecha 12 de Diciembre de 2006, la orden de allanamiento número 2271-07, los antecedentes policiales del ciudadano O.E. y los movimientos bancarios de E.M.; no realiza ningún tipo de valoración sólo dice que el Tribunal no les acreditó valor probatorio alguno y la Sala Penal en sentencia reiterada y constante jurisprudencia ha dejado establecido que cuando el sentenciador desecha a un testigo debe explicar las razones jurídicas de su rechazo y expresar y motivar los fundamentos que tiene para ello con indicación de los elementos del proceso que evidencian su falsedad, para justificar su alegato los apelantes señalan que consta en el acta de debate a los folios 163 y 164 la declaración del ciudadano C.R.V. de la cual se evidencia que la persona que compró el material petrolero y llevó hasta Materiales Villasmil las mechas que contenían la droga fue el ciudadano O.E., que dichas mechas con la droga permanecieron durante dos semanas en las instalaciones de Materiales Villasmil y si hubiesen sido decomisadas en ese negocio todos ellos estuviesen presos y este mismo testigo afirmó que el Capitán R.M. al momento del allanamiento en Materiales Villasmil les manifestó que el muchacho que estaba preso no tenía nada que ver, que lo utilizaron. Afirman los profesionales del Derecho, que esta declaración no fue valorada por el Juez de Juicio y que por ello su sentencia carece de motivación pues de haberla analizado y comparado con las otras pruebas el resultado del proceso pudo ser otro.

De seguidas los recurrentes citan sentencia de la sala Constitucional número 293, de fecha 20 de Febrero de 2003, referida a la obligación sobre la motivación de la sentencia y las obligaciones que involucra.

A los mismos fines de evidenciar la falta de motivación alegada hacen referencia los apelantes a la declaración del testigo H.A.U., cuando dicho ciudadano refiere que los Guardias Nacionales le manifestaron que O.E. engañó y utilizó a E.M. y la recurrida no valoró tal situación, ni la mencionó en su sentencia.

Afirman los accionantes que esta falta de motivación que alegan puede observarse de manera evidente cuando la Juez pretende valorar la declaración del acusado pero solamente toma en consideración parte de la primera declaración de fecha 26 de Septiembre de 2006, que no la copió ni valoro y cita textualmente lo afirmado por la Juez a los folios 372 y 373 de la sentencia, para luego insistir en que la Juzgadora sólo tomó una parte de la declaración, nada dijo sobre el interrogatorio formulado por las partes y no menciona al valorar su declaración al ciudadano O.E.. Establece igualmente la defensa en su escrito que esta declaración del acusado no la compara con el resto de las probanzas, para luego concluir que dicha declaración no le merece fe y que contribuye al convencimiento del Tribunal de la participación del acusado en el delito imputado, por lo que en su criterio todo ello hace procedente la falta de motivación con la subsiguiente consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso y la orden de realización de otro juicio ante un tribunal distinto.

Respecto del anterior alegato citan jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Doctora B.R.M.d.L. referida a la apreciación parcial de las pruebas.

Insisten nuevamente los profesionales del Derecho en afirmar que el acusado declaró en siete oportunidades y que la Juez no hizo mención a esas otras declaraciones y que de haberlo hecho el resultado del fallo hubiese sido otro.

Alegan también los apelantes que la falta de motivación de la sentencia se evidencia en el hecho de que la recurrida no analizó ni valoró la declaración rendida por el Ciudadano C.O.E.A. quien manifestó que O.E. trabajaba con mechas desde que lo conoció, compraba y vendía, que también manifestó que SPOMAR C. A. existe porque tiene RIF y en el sistema aparece como que hubiese hecho varias exportaciones y que igualmente manifestó que E.M. no sabía que en las mechas a exportar había droga, que la recurrida nada dijo al respecto, que de haberla valorado tenía que exponer en su sentencia por lo menos el nombre de O.E.; que igualmente no valoró el testimonio de L.A.G. pues de haberlo hecho se hubiese percatado que este Ingeniero el día de los hechos había hablado vía telefónica con el funcionario policial L.A.P. sobre las mechas petroleras a petición del acusado E.M. .

Refiere la defensa en relación a la testimonial de M.C.d.A. que esta ciudadana afirma “varias expresiones” acerca del ciudadano O.E. y la recurrida no la valoró ni hizo mención a ello en su sentencia y de haberlo hecho robustecería lo expresado por el acusado sobre el hecho de haber sido engañado y utilizado por el mencionado ciudadano O.E..

Finalmente aseguran los representantes del acusado, que la sentenciadora no realiza ninguna valoración sobre los antecedentes policiales de O.E. porque no le convenía ni tampoco sobre los movimientos bancarios de su representado y se limitó a decir que los mismos no aportaron elementos relevantes para establecer la responsabilidad penal o la vinculación del acusado con los hechos objeto de la presente causa.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y en caso de declarar con lugar el motivo primero sobre la inobservancia de las normas previstas en los artículos 80 y 84.3 del Código Penal de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se dicte una decisión propia y se modifique la pena, y de declarar con lugar las denuncias contenidas en los motivos segundo y tercero del recurso se ordene la realización de un nuevo juicio ante un tribunal distinto al que pronunció el fallo.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Manifiesta que de lo expuesto por la defensa en el particular primero de su escrito recursivo se evidencia que ésta realiza una argumentación dirigida a atacar los hechos que quedaron como probados en el debate oral y público, señalan que la Juez no determina los hechos precisos y circunstanciados que quedaron acreditados y en esa misma denuncia solicitan a la Corte de apelaciones el dictado de una decisión propia sobre el asunto con fundamento en: “…las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…”, con lo cual, asegura la Representación Fiscal, reconocen los hechos probados con la realidad de lo ocurrido, por lo que el juicio consiguió su fin y propósito que es la reproducción a través de las pruebas testimoniales y documentales del hecho punible y con ello determinar la verdad de los hechos objeto del proceso.

Por otra parte, manifiesta la Representante del Ministerio Público, que le sorprende lo expuesto y denunciado por los apelantes respecto a que su representado se encontraba incurso en el delito imputado pero en grado de frustración y complicidad no necesaria, por lo que dejan por sentado o reconocen su responsabilidad sólo que a su parecer el delito no fue cometido al haberse frustrado, pues las mechas de perforación no llegaron a su destino y con ello se obvia el contenido tácito de la actual Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que si bien no establece de forma expresa, como lo hacia la anterior Ley, que los delitos contenidos en la misma no admiten los grados de tentativa y frustración, ya el sólo hecho de tratarse de delitos de peligro concreto, de delitos de mera acción o acto son delitos de consumación anticipada, esto es el delito de tráfico de sustancias ilícitas, es un delito de mera actividad y que no requiere para su consumación la producción de un resultado que supere la conducta típica, que con la realización de los actos que debieran producir el delito este queda consumado.

Refiere igualmente el Ministerio Público que los accionantes plantean una frustración dejando a un lado lo tratado por la doctrina y lo establecido en la propia Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 2° numeral 23 donde se establece que el delito imputado es un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.

Concluye la Representación Fiscal afirmando que lo expuesto por la defensa resulta ilógico pues de nuestra legislación, aún cuando del mismo texto legal no se desprenda la inexistencia de la tentativa y la frustración, la doctrina y la jurisprudencia así lo ha determinado.

En lo que respecta a la segunda denuncia realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 3° y referida al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y que en criterio de los apelantes produjo la violación del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva al no haber admitido las pruebas complementarias ofertadas por ellos, es de la opinión el Ministerio Público, que de las mismas argumentaciones realizadas por la defensa en su escrito recursivo el cual transcriben parcialmente, se desprende la respuesta de lo verdaderamente ocurrido en el juicio oral y público pues las pruebas ofertadas fueron admitidas por lo que mal pueden los apelantes alegar violación alguna.

Señala la Representante Fiscal que las pruebas documentales ofertadas fueron los antecedentes policiales del Ciudadano O.E. y los movimientos bancarios del acusado E.M., y si se revisan las testimoniales rendidas en las cuatro primeras audiencias los testigos evacuados en las mismas no eran expertos para conocer o determinar las razones de los movimientos bancarios del acusado, ni mucho menos opinar sobre los antecedentes policiales de un ciudadano que nada tiene que ver con el debate oral y público, y en tal sentido cuestiona las razones sobre la pertinencia y necesidad de dicha prueba y sobre qué aportaría para el debate, afirmando que en todo caso que los representantes del acusado, lo consideraran como fundamental hubiese solicitado al A quo que llamara nuevamente a los testigos.

Concluye este punto afirmando que la juez A quo proveyó de acuerdo a lo solicitado por la defensa garantizando con ello la tutela judicial efectiva y el debido proceso y que las pruebas a las cuales se refieren los apelantes no desvirtúan la responsabilidad del hoy penado E.M.V..

En relación con la tercera denuncia fundamentada en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de motivación, quien contesta el recurso interpuesto afirma que la Juez A quo valoró todas y cada una de las pruebas debatidas y controladas por las partes y que luego de una minuciosa adminiculación llegó a la conclusión de la participación y responsabilidad del acusado en el delito imputado, que hubo un razonamiento lógico en la motivación al realizar el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas para establecer los hechos que se derivaron del juicio y en relación a las testimoniales y pruebas documentales evacuadas y consistentes en las declaraciones de P.M., H.A., N.V., C.V., C.E., Á.C., B.U., L.G., C.S., M.C.d.A., y las documentales referidas a la carta de solicitud de acceso a las instalaciones portuarias, orden de allanamiento y antecedentes policiales del Ciudadano O.E. consideró que las mismas no aportaron elementos relevantes para establecer la responsabilidad penal del acusado por lo que no le acreditó valor alguno; de manera que en su criterio, la Juez no dejó de valora ninguna prueba realizando una cita textual del contenido de la decisión apelada en la cual aparece la valoración acordada por el A quo a las pruebas evacuadas, considerando entonces que la afirmación de la defensa es falsa pues en la sentencia se evidencia que el tribunal apreció y valoro todos los medios probatorios, hizo una relación sucinta y detallada de cada uno de los hechos que se dieron por probados, concatenó cada uno de esos medios probatorios todo a través de el principio de inmediación.

Finalmente y en virtud de lo anteriormente expuesto, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO por cuanto carece de fundamentos de derecho que hagan valederas las denuncias y ratifique la decisión dictada.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados, para el dictado de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

La primera denuncia la apoya la defensa en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de las normas previstas en los artículos 80 y 84 numeral tercero del Código Penal, que hacen referencia a los delitos en grado de frustración y al cómplice necesario en concordancia con el contenido del artículo 453 del mismo código, ya que en opinión de los accionantes el A quo no precisó ni determinó cuáles son los hechos que estimó acreditados, pues la Juzgadora se limitó a transcribir las exposiciones de las personas y expertos, sólo expresó que los hechos quedaron acreditados con la enumeración de los elementos probatorios, pero sin indicar en concreto que tomaba de esos elementos de prueba, citando como ejemplo de su dicho, la testimonial del experto Licenciado F.M. quien practicó la experticia química y que la Juez nada manifestó del contenido de dicha experticia y ni siquiera la transcribió.

Asimismo señalan que la sentencia se apoya en las declaraciones testimoniales de los funcionarios de la Guardia Nacional M.R., L.P. y E.R. y que éstos están adscritos a la Unidad Nacional Antidrogas y fueron los actuantes en el procedimiento, y que al revisarlos no contienen ninguna mención sobre los hechos objeto de juicio sólo habla de la unidad policial a la cual están adscritos y que fueron ellos los que practicaron la detención pero nada dice de los hechos que el Tribunal consideró acreditados.

Indican que igualmente al referirse en el fallo a los testimonios de los funcionarios Á.U. y Y.C., la Sentenciadora señala que dicha pertinencia y necesidad consiste en demostrar que los mismos en compañía y colaboración con los ya citados funcionarios: M.R., L.P. y E.R., practicaron la aprehensión de su defendido pero que la Juez nada expresa sobre los hechos del proceso que quedaron acreditados con sus testimonios; al respecto cita doctrina del Doctor E.P.S. referida al numeral 3ro. Del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan igualmente que en los puntos 7,8 y 9 de su sentencia referidas a las declaraciones de los ciudadanos D.M., A.M. y N.C. quienes según el contenido de la sentencia estuvieron presentes al momento de la revisión efectuada por los funcionarios a cuatro (4) paletas contentivas de dos mechas de perforación y dos (2) válvulas check que serían exportadas a la ciudad de Miami por la empresa ESPOMAR C. A. representada por E.M., que en criterio de los accionantes nada aportan sobre los hechos acreditados.

Alegan que posteriormente en los puntos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la sentencia recurrida hace referencia la Juzgadora a otras personas que declararon en el juicio oral y público pero nada dice sobre los hechos objeto del proceso que estimó acreditados como lo ordena el numeral 3ero del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, afirma la defensa, que la juzgadora hace mención a que los hechos quedaron acreditados con las pruebas documentales incorporadas al debate por su lectura y menciona quince (15) pruebas documentales la cuales no analizó, ni valoró, ni comparó.

Concluyen los apelantes afirmando que consideran que la calificación jurídica y la participación del acusado en los hechos fue la de un cómplice no necesario en la ejecución del delito de Tráfico de Estupefacientes al considerar la forma como la recurrida dejó establecidos los hechos.

Hace también referencia la defensa a que la valoración de las pruebas corresponde a los Tribunales de Instancia y no a la Corte de Apelaciones y que esta última queda sujeta a los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio según lo ha sostenido de forma pacífica y reiterada nuestro M.T..

Recuerdan igualmente que cuando la denuncia recae sobre errores en la calificación jurídica o en alguna forma de participación en el delito o en alguna forma inacabada del mismo, corresponde a la Corte de Apelaciones la revisión del recurso pero sujetándose a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio por lo que concluyen afirmando los apelantes que existe violación de la ley por falta de aplicación de la norma prevista en el artículo 84, numeral tercero del Código Penal e indebida aplicación del artículo 83 ejusdem, pues al precisar los hechos acreditados y al valorar las testimoniales de los funcionarios manifestó que fueron testigos presenciales de la revisión efectuada al material que sería objeto de exportación por la empresa representada por su defendido y su actividad consistió en facilitar la perpetración del hecho o prestar asistencia o auxilio para la realización del delito antes de su ejecución o durante ella y así se demostró en el debate oral y público pues la persona que compró, preparó y trasladó las mechas contentivas de la droga fue el ciudadano O.E. hecho que quedó demostrado con la declaración de C.R.V., por lo que la recurrida incurrió en un falso supuesto al afirmar en su sentencia que las mechas contentivas de la droga fueron adquiridas, preparadas y trasladadas por el acusado, ya que el mismo realizó los actos y diligencias administrativas tendientes a la exportación de la mercancía y que esos son actos secundarios, pues los determinantes los efectuó O.E. que no fue mencionado en la sentencia; afirman también que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, es en grado de frustración pues por efecto de la revisión efectuada por los funcionarios se frustró la referida exportación; que la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no prohíbe la aplicación en esta materia de las figuras de la frustración y la tentativa de delito.

Realizado un minucioso análisis de las actas que integran la presente causa, observan quienes aquí deciden, que en el caso que nos ocupa se trata del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que la palabra “traficar” es de contenido variable pero sin embargo en la práctica forense y según lo expresa el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G.C., en acepción ya muy extendida, significa: “contrabando u otra actividad mercantil ilícita”; como seria lo relacionado con estupefacientes, la trata de negros antes y la trata de blancas casi siempre. De allí que traficar es dedicarse a un comercio prohibido y debe considerarse diferente de la acepción tránsito que sí comporta el acto de desplazamiento físico de un lugar a otro. Es esta consideración la que sirvió de fundamento al legislador penal para dejar establecido en la Ley anterior que regulaba la materia de drogas que los delitos de Tráfico no podían darse en los grados de tentativa y frustración y, que si bien es cierto la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no contempla de manera expresa la materia de delitos imperfectos, para los contenidos en dicha Ley, no es menos cierto que si analizamos de manera hermenéutica para encontrar el verdadero sentido de dicho instrumento legal observamos, como bien apunta la Representación Fiscal en su escrito de contestación, que el mismo texto establece en su artículo 2 numeral 23 que el delito de tráfico es un delito de mera actividad o delito formal o de mera conducta, esto es aquellos que ejecutada la conducta se entiende consumado el delito o perfeccionado el tipo penal como lo expresa J.G.V. en su obra: “Derecho Penal General”, cuarta edición, 2003, página 65. En efecto establece la norma citada en su artículo 2, numeral 23 que: “A los efectos de esta Ley se consideran: 23. Tráfico de drogas. Distingue entre tráfico en estricto sentido y tráfico en amplio sentido. Tráfico en estricto sentido, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos especiales, desviadas para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria trasnacional del tráfico ilícito de droga. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada. …”

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se evidencia que si bien es cierto la consideración de un delito en sus formas perfectas o en sus formas inacabadas es un aspecto objetivo que deberá dilucidar el Juez en cada caso, esto es, un supuesto de tipo sustantivo que en criterio de la Sala debería dejarse a la consideración y estudio del caso concreto por parte del Juez, sin embargo, dado el hecho cierto de que en materia de drogas el legislador quiso dejar preestablecida tal consideración no cabe a esta Alzada la determinación o no de su aplicación sobre todo si tomamos en cuenta la determinación que ha realizado la doctrina sobre lo que ha de entenderse como delito de acción o mera actividad (ya citada) y en razón de ello las conductas punibles que no admiten estos grados como serían las de omisión propia y los formales o de mera conducta, aquellas en donde no es posible separar, en su estructura, los actos de ejecución de los de consumación, en la culpa y aquellas cuando el uso es elemento de la estructura de una conducta punible ( Garcés Velásquez. Pág. 64 y 65).

Ante el argumento planteado por la defensa, y analizado por esta Sala desde el punto de vista legal y doctrinario, considera este Tribunal de Alzada que en el caso de autos tratándose del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas las figuras inacabadas del delito por disposición legal no son aplicables y en consecuencia debe declararse SIN LUGAR el presente argumento relacionado con un punto de la primera denuncia. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte y dentro del mismo punto, plantea la defensa que la Juzgadora en su sentencia no determinó ni acreditó cuáles eran los hechos que consideró probados, por lo que este Tribunal Colegiado pasa a analizar el contenido de la sentencia dictada y, en tal sentido observa que a los folios trescientos setenta y tres (373) al trescientos setenta y cuatro (374) de la causa dejó establecido lo siguiente: “….analizadas como han sido todos los medios de pruebas admitidos y evacuados durante el juicio Oral (sic) y Público (sic), es razonable concluir que por las circunstancias de hecho y de derecho apreciadas por este Tribunal Segundo de Juicio constituido en forma Unipersonal, (sic) surgidas del debate oral y público, existen suficientes elementos que permiten determinar que el hecho ocurrido el día El (sic) día (sic) Diecinueve (sic) (19) de Diciembre del año Dos (sic) mil Seis (sic) siendo aproximadamente las 08:40 horas de la mañana, los efectivos militares DTGDO. (GN) L.A.P.Z. y DGDO: (GN) E.J.R.C., adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 3, Comando Antidrogas, Comando de Operaciones de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela se encontraban de servicio… cuando se presentó el Ciudadano D.D.J.M.M., titular de la cédula de identidad… representante de la Empresa Agente Aduanales y Consolidadotes de Cargas, a efectos de solicitar una Revisión (sic) Extraordinaria (sic), de cuatro (04) paletas contentivas de dos (02) mechas de Perforación (sic) y dos (02) Válvulas (sic) Check, que serían exportadas a la ciudad de Miami USA, por la Empresa SPOMAR, C.A., representada por el ciudadano ERIC JOSË MARCANO VALERA, titular de la cédula…, y como destinatario de la mercancía a los ciudadanos J.P.R. TRADE INC en 9819 NW 30 TN ST DORAL MIAMI Florida. Al ser revisado el Manifiesto de Exportación y sus respectivos anexos los efectivos militares procedieron a dirigirse a las instalaciones del Patio CONAVEN donde estaba el contenedor…en el cual serian exportadas las (sic) mencionada mercancía, encontrándose presentes en el lugar…el ciudadano Agente de Aduana y el dueño de la mercancía a exportar; E.M., al momento de iniciar la inspección física y documental de la Explotación (sic), el ciudadano E.M., les informó que era dueño de la mercancía, y que la había comprado en una Ferretería de nombre “MATERIALES VILLASMIL, C.A.,” …y que el motivo de la exportación era (sic) en Estados Unidos estas ese (sic) tipo de mercancía era reparada y vendida a buen precio; por lo que el destinatario estaba interesado en ellas, …que el (sic) las había comprado en la referida ferretería porque ahí estaban a mejor precio y mejores condiciones. Los funcionarios hicieron un análisis documental ya que la mayoría de los casos este tipo de mercancía las exporta la Industria Petrolera…siendo que a la pieza referida le fue detectado un tornillo…situación evidentemente extraña…. En atención a ello solicitaron la presencia de dos personas … y realizaron el procedimiento normativo… observando que la pieza de acero macizo, contenía doble fondo, evidenciándose en su interior un polvo de color blanco…debiendo permanecer en el lugar el ciudadano Agente Aduanal y dueño de la Mercancía (sic)….

Siendo las 05:30 horas de la tarde…lograron destapar la mecha de perforación…observando que dentro de la misma se encontraba un (01) envoltorio de forma irregular…el envoltorio se hallaba confeccionado en cinta de embalar color beige, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco de olor fuerte y penetrante por ello ante la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el Ley Orgánica Contra el Tráfico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procedieron…a realizar la toma de muestras…y a practicarle la prueba de orientación…, arrojando una coloración azul, lo cual es indicativo que se trata de presunta droga…dando como resultado…Cuatro Kilos Quinientos Gramos…; por lo que procedieron a la detención de E.J.M.V.…y un peso total de Veintiséis (26) Kilos con Ochocientos Treinta (830) Gramos, hechos que se han verificado y encuadran en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra vinculado a una organización delictiva dedicada al narcotráfico cuyo autor es el acusado…todo lo cual quedó plenamente constituido sobre la base de los hechos acreditados fehacientemente con las pruebas técnicas, científicas, testificales y documentales realizadas en la sala de juicio a través del contradictorio a las cuales, como se expresó anteriormente, este Tribunal les da todo su valor probatorio…”

De la cita textual realizada por esta Sala se evidencia claramente que no es cierto lo afirmado por los recurrentes respecto de que el Tribunal no dejó acreditados los hechos por los cuales juzgó y condenó al acusado de autos pues efectivamente consideró que fue con las pruebas cursantes a través del contradictorio en juicio, como logró acreditar los hechos y los encuadró en la conducta tipificada por el Legislador en el artículo 31 del citado instrumento. De allí que este planteamiento de los recurrentes debe declararse SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, considera la defensa, por otro lado que a su defendido debió aplicársele la norma referida a la complicidad no necesaria en el delito de Tráfico, y dado que esta Alzada tratándose de un Tribunal que conoce exclusivamente de puntos de derecho y que por ello como bien lo apunta la defensa en su escrito recursivo debe ceñirse a los hechos que ha dejado establecidos el A quo en su sentencia, pasa a analizar cuál fue la conducta que dejó establecida la Sentenciadora, cuales actos de ejecución determinó como realizados por el acusado y, así si observamos que en el texto de la decisión impugnada y ya citada por este Tribunal colegiado en el aparte anterior que la Juzgadora dejó acreditado que: el acusado era el dueño de la mercancía y que además tramitó todo lo relativo a la exportación de la misma, y tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido que la conducta que desarrolla el autor está referida tanto a los actos preparatorios como a los actos de ejecución de la conducta cuestionada, en tanto que el cómplice no necesario, también llamado secundario, no realiza los mismos. El autor de un delito o sujeto activo del mismo, es la persona natural que realiza, o determina a otra a realizar, la acción delictiva que se contiene en el tipo penal, mientras que el cómplice no necesario tal como lo expone el artículo 84 del Código Penal, es aquel que excita o refuerza la resolución del perpetrario, da instrucciones o suministra medios para realizar el injusto penal o auxilia luego de cometer el hecho.

En el caso que nos ocupa y según dejó establecido el A quo, el acusado de autos E.J.M.V., realizó como actos preparatorios, esto es aquellos en los cuales: “ La persona dispone, escoge los instrumentos, los medios o las circunstancias de los cuales se va a valer para la ejecución de la conducta ideada” al momento de la compra y adquisición de las mechas de perforación y de las válvulas check, instrumentos en los cuales fue localizada la droga incautada; pero además según dejó establecido la Juez de la instancia su conducta no se agotó en la compra de la mercancía señalada, sino que además exteriorizó su conducta con actos ejecutivos, también considerados inequívocos dirigidos de forma clara, directa y precisa hacia la producción de un resultado dañoso, como fueron los actos de trámite y exportación de la mercancía en la cual fue localizada la droga incautada verificándose así el inmediato peligro del bien jurídico protegido, por lo que en criterio de los integrantes de este Cuerpo Colegiado no se verifica la denuncia efectuada como violatoria de la ley por falta de aplicación del contenido del artículo 84 del Código Penal en su numeral tercero y por indebida aplicación del artículo 83 del mismo texto legal, ya que ha quedado determinado en las actas que la participación del acusado en los hechos acreditados por el Tribunal, no fue la de prestar asistencia o auxilio para que se realizara el delito sino la de un verdadero autor, esto es, aquel que con su acción u omisión, consciente y voluntaria o como protagonista del hecho y alrededor del cual se mueven todas las demás figuras, y específicamente porque al valorar la declaración del ciudadano C.R.V., la Juzgadora dejó establecido que: “…no aportaron elementos relevantes para establecer la responsabilidad penal o vinculación del acusado de autos con los hechos objeto de la presente causa…” .

De lo anteriormente expuesto, resulta forzoso concluir que este punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia expuesta por los apelantes en su escrito recursivo, relativa al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión al no haber admitido las pruebas complementarias ofrecidas en la oportunidad legal correspondiente y que con su actuar la Juez ocasionó una nulidad absoluta por violación de los derechos y garantías constitucionales que amparan y protegen a su representado; al respecto, es de observar que el derecho a la prueba complementaria establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, es una garantía establecida en interés de las partes en el proceso penal que no debe confundirse con la llamada prueba nueva que surge durante la fase de juicio, en efecto el derecho a promover prueba complementaria, según el contenido de la norma citada, nace con posterioridad a la audiencia preliminar pero antes del juicio oral y público y no establece el legislador un lapso expreso para la admisión o no de las llamadas pruebas complementarias, sin embargo, el artículo 353 del texto adjetivo establece el momento para la recepción de las pruebas por lo que la lógica del Derecho nos indica que el Juez antes de proceder a la recepción de las pruebas debe pronunciarse sobre la admisión o no de las mismas y siendo que en el caso de autos la promoción de dichas pruebas complementarias se había efectuado conforme lo dispone el 343 del Código Orgánico Procesal Penal, debía el Juez antes de proceder a la recepción pronunciarse sobre su admisión o no.

Una vez establecida la presente posición por parte de esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respecto del momento para la admisión de las pruebas complementarias, veamos si esta circunstancia de no haber admitido las pruebas complementarias antes del proceso de recepción de las promovidas tanto en la acusación como en el escrito de contestación a la misma, produjo alguna violación que diere lugar a la indefensión y por ende a la violación del debido proceso. En efecto, establece el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal el derecho y la posibilidad que tienen las partes de promover las llamadas “pruebas complementarias”, que como su nombre lo indica son aquellas que vienen a complementar las ya promovidas y que la oportunidad para hacerlo aparece especificada en el propio capítulo que las trata, esto es, al momento de la preparación para el debate, siempre y cuando haya tenido conocimiento de ellas con posterioridad a la audiencia preliminar; por tanto es criterio de la Sala que al no estar expresamente establecido el momento para su admisión, como se expresó anteriormente, ello queda tácitamente establecido cuando el propio texto legal en su artículo 353 establece que después de la declaración del imputado el Juez Presidente procederá a recibir la prueba y, debe entenderse entonces que será también allí donde deben recepcionarse, previa admisión, las llamadas pruebas complementarias; por lo que consideran los miembros de esta Alzada que efectivamente ello violentó el orden de recepción de las pruebas pero que tal circunstancia no se traduce en violación al debido proceso como afirma la defensa pues el propio Código Adjetivo establece esta posibilidad para el Juez de Juicio en el mismo artículo 353 cuando lo faculta para alterarlo cuando lo considere necesario. En el caso específico la Juez de Juicio procedió a la recepción conforme a lo indicado por el artículo 353 ya citado y según consta en el acta de debate dicha recepción comenzó el día 26 de Septiembre de 2007, escuchando primero a los testigos promovidos por la Fiscalia Ciudadanos M.A.R.M., L.A.P.Z., A.S.U.R., Y.R.C.V., E.J.R.C., F.M.C., N.L.C.N., A.A.M.D., D.D.J.M.D., C.O.E.A. ; y no es sino hasta el día 16 de Octubre de 2007, en la sexta audiencia y luego de múltiples solicitudes realizadas por la defensa cuando el Tribunal admite las pruebas complementarias y procede a seguir recepcionando el cúmulo de pruebas. Ahora bien, verificada esta situación por este Órgano Colegiado y dado que de las pruebas ofertadas como complementarias fueron efectivamente admitidas y analizadas las testimoniales evacuadas no aquellas a las que hizo renuncia expresa la defensa como consta al folio ciento setenta y uno (171) de la causa; y con respecto a las pruebas documentales fueron admitidas y efectivamente recepcionadas, como consta al folio ciento setenta y cinco (175) de la causa, las referidas a los antecedentes policiales del ciudadano O.E. y los movimientos bancarios de su representado no así las referidas al acta policial suscrita por el Funcionario R.M. de fecha 19 de Diciembre de 2006 por haber sido inadmitida por el Tribunal al considerarla impertinente (de lo cual no se evidencia apelación realizada por la defensa) y el contrato de arrendamiento por haber realizado renuncia expresa la defensa (F.174); se hace necesario para esta alzada verificar si en el presente caso el evidente retardo injustificado por parte de la Juez de Instancia para su pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de las pruebas complementarias ofertadas y que da lugar a un llamado de atención y a una advertencia sobre su proceder, produce la violación efectiva del debido proceso por haber lesionado su presupuesto principal como lo es el derecho a la defensa.

Al efecto, se observa que aún cuando resulta claro para este Cuerpo Colegiado, que no existe razón procesal alguna que justifique la postergación en la decisión por parte del Juzgado A quo sobre las pruebas ofertadas como complementarias, verificado el análisis que de las mismas realizó la instancia y verificado asimismo que la variación en el orden en el cual fueron recepcionadas no incidió en las resultas de este proceso y dado que la inobservancia por parte del Juez en los lapsos y en las formas procesales que de manera expresa o tácita impone el legislador, no ha atentado de manera directa contra las posibilidades de actuación del acusado y de su defensa pues no se vulneraron derechos referidos a la intervención, asistencia y representación dado que no se concretó la violación de derechos y garantías previstos en este Código, en la Constitución, en las leyes y los tratados que den lugar a nulidad solicitada por la defensa y en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR el presente motivo. ASI SE DECIDE.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta necesario plasmar un extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29-09-2001, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la cual se dejó sentado que:

… para que una decisión judicial conculque el derecho a la defensa y al debido proceso del accionante, deben existir actos concretos emanados de un órgano jurisdiccional que le limiten o impidan el ejercicio los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un juicio en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la supuesta vulneración de normas procesales, no producen un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses de presunto agraviado…

.

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en decisión N° 481, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales.

Con respecto a la tercera denuncia referida a la falta de motivación de la decisión recurrida, por no analizar la Juzgadora la totalidad de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, ni las comparó, ni mucho menos explica la razón jurídica por la cual no les acreditó valor probatorio alguno.

Una vez, realizado un análisis exhaustivo de la decisión impugnada, no evidencia esta Alzada fundados los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por los accionantes pues sus alegaciones no desvirtúan los hechos que la Juez dio por comprobados en el transcurso del debate oral y público, en cuanto a la falta de elementos que comprometen la responsabilidad del acusado de autos en el delito acusado, por lo que en opinión de quienes aquí deciden la juez A quo si realizó un análisis concatenado no sólo de todas las testimoniales, sino de cada uno de los elementos de prueba ventilados durante el desarrollo del juicio, tal como quedó asentado en el fallo que se impugna.

Siguiendo con este orden de ideas, resulta conveniente citar la opinión del autor E.L.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, quien con relación a la prueba testimonial dejó sentado lo siguiente:

El testimonio es el medio de prueba que consiste en tratar de comprobar o refutar la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizan determinadas personas, distintas del imputado y de la víctima, a las que denominamos testigos. Por tanto, muy lejos de cierta doctrina demasiado inficcionada de dispositivismo procesal civil, consideramos que puede definirse al testimonio como la manifestación que realiza un tercero en el proceso ante un funcionario legalmente facultado para recibirla.

El testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusatorio donde impera la exclusión de las tarifas legales, a diferencia del sistema inquisitivo, la relación de la persona del testigo con el acusado o con la víctima no es óbice, por sí sola para la desestimación de su testimonio, por lo cual no existe aquí procedimiento para la tacha de los testigos por razones de parentesco, amistad, enemistad, o dependencia económica, respecto a las partes. Cualquier falta de imparcialidad o de objetividad en el testigo simplemente debe ser puesta de manifiesto mediante la contraprueba eficiente, bien durante la fase preparatoria, durante el interrogatorio mismo en el juicio oral o en los informes orales conclusivos del debate, y en todo caso, corresponderá al tribunal competente valorar la eficacia de la crítica del testimonio en los fundamentos de la decisión que corresponda en cada fase del proceso…

. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, determinó que:

El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala mediante sentencia N° 369, de fecha 2 de Agosto de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, dejó sentado lo siguiente:

…corresponde al Juez de Juicio valorar el mérito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada B.R.M.d.L., quien dejó establecido:

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación

.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario explanar lo relativo a lo que se denomina el principio de congruencia:

El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

También indica que este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada…

(Tomado del Texto “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, del autor R.R.M., pág 736).(Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, la sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y el fallo, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y la resolución emitida, se trata de que haya una congruencia entre los hechos probados y la decisión, la cual será condenatoria si los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado y será absolutoria si los hechos probados desvirtúan el hecho imputado, o no acreditan fehacientemente y sin que exista duda razonable sobre la culpabilidad del acusado. En el caso de autos la Juzgadora una vez analizados los medios de prueba ofertados, admitido y evacuados en juicio consideró que las testimoniales rendidas por los ciudadanos P.M.H.A., N.V., C.V., C.E., Á.C., B.N., L.G., C.S., M.C., así como las pruebas documentales que menciona en su decisión no aportaban elementos relevantes de exculpación o inculpación en la causa seguida al acusado E.J.M.V. y que no guardaban ninguna vinculación con los hechos objeto de la presente, por lo que sí efectúa análisis de dichos medios de prueba y sí expresó las razones por las cuales no las valoraba, observando la Sala que en dicha dispositiva se incluye la declaración del Ciudadano C.V., cuya declaración la defensa denuncia como omitida, y del propio texto citado por la defensa se evidencia que, la Juez de la instancia procedió a desechar su declaración por los motivos ya expuestos.

Igual situación observa esta Alzada, con respecto a los alegatos referidos a que no se valoró las declaraciones de los testigos N.V., H.A., C.E. y M.C.d.A., pues del mismo texto antes citado se evidencia que la Juzgadora consideró que de las mismas no se evidenciaban elementos susceptibles de valoración, ni a favor ni en contra, respecto de la responsabilidad penal del encausado en los hechos que dio por probados, por lo que dicho alegato debe declarase SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Alega igualmente la defensa en este punto de su escrito recursivo que se produce también inmotivación al momento de valorar la declaración del propio encausado E.J.M.V., pues sólo tomó en consideración una sola de las múltiples declaraciones realizadas por el mismo durante el debate oral y público; al respecto observa este Cuerpo Colegiado que la declaración que transcribe la sentenciadora contiene una relación detallada de lo que a juicio del acusado ocurrió y cuya narración aparece íntimamente vinculada con todas las veces en las cuales, más que para rendir declaración intervino en el debate oral y público para hacer aclaratorias y agregar detalles sobre el conocimiento de los testigos que declaraban, en efecto luego de revisada el acta de debate, observa este Tribunal de Alzada que el acusado declaró conforme a lo citado textualmente por la Juzgadora y en dicha declaración dejó especificado que se exculpaba de la conducta imputada por la Representación Fiscal, declaración esta que no le mereció fe a la Juzgadora y así lo dejó establecido en su sentencia, por lo que de su actuar no se evidencia que se hayan violentado derechos del acusado. ASI SE DECIDE.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, dejó establecido lo siguiente:

Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable

.(Negrillas de esta Sala).

De lo anterior se deduce, que a los efectos de determinar la culpabilidad del o de los acusados, no basta con que el Juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer claramente cuáles son los hechos que se derivan de tales pruebas, pues es así que se logra una sentencia ajustada a derecho, lo cual puede evidenciarse en la decisión impugnada cuando la Juzgadora manifiesta que: “…Estas testimoniales relacionadas con el dicho de los funcionarios actuantes y el experto toxicólogo conllevaron a la convicción inequívoca de este Tribunal Unipersonal, ya que fueron contestes y fehacientes, que el Acusado E.J.M.V. fue la persona que compró las mechas y válvulas en las que fue incautada la sustancia ilícita reconociéndolas como suyas y único dueño frente a las autoridades competentes en el puerto de Maracaibo, y de mas (sic) personas relacionadas con el procedimiento propio de la exportación de mercancía, que el mismo se encargó de su transporte desde el lugar de ubicación hasta el puerto de Maracaibo sufragando los gastos que comporta (sic) todas esa operaciones de transporte y de revisión de la mercancía por parte de los funcionarios antidroga y personal de seguridad del puerto de Maracaibo.

De todas y cada una de estas pruebas evacuadas y valoradas por este tribunal unipersonal se desprende el convencimiento lógico de la comisión del tipo penal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas toda vez que se evidenció con su actuación la adecuación al tipo tal cual como lo describe la norma estipulada en el artículo 31 de la ley…”

Ahora bien, al adecuar los criterios antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que no se corresponden los alegatos esgrimidos por los accionantes con la realidad planteada en la decisión, y así se evidencia de las circunstancias que rodearon los hechos y que en criterio de la Juzgadora dieron por demostrada la culpabilidad del ciudadano E.J.M.V., además el fallo está debidamente conformado ya que contiene una parte narrativa conformada por aquellos aspectos referidos a las partes integrantes de la causa, los hechos y circunstancias objeto de juicio; una parte motiva conformada por los puntos denominados determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados, exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, la cual contiene materialmente los razonamientos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su dispositiva, realizando todas las consideraciones de racionalidad y congruencia relacionados con los elementos de convicción sobre los cuales hace juicio de valoración adecuando el hecho al precepto legal establecido en ella; y una parte dispositiva donde deja demostrado el veredicto, al cual llegó la Sentenciadora, luego de razonar su decisión.

La Juez A quo, procedió al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y pública, y su apreciación quedó plasmada siguiendo la convicción razonada, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta precisamente lo que los testigos afirmaron, no observa la Sala los vicios esgrimidos por la defensa en su escrito recursivo, y dado que la decisión recurrida, señala los elementos suficientes para el dictado del fallo, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste a los apelantes y, por tanto, se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho N.G. y A.C., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.M.V., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

ADVERTENCIA

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado con preocupación la actuación de la Juzgadora A quo en el caso de autos, en lo que se refiere a la admisión de las pruebas complementarias promovidas por los representantes del acusado, cuyo pronunciamiento debió efectuarlo antes del proceso de recepción de las pruebas promovidas tanto en la acusación como en el escrito de contestación a la misma, en efecto, establece el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho y la posibilidad que tienen las partes de promover las llamadas “pruebas complementarias”, que como su nombre lo indica son aquellas que vienen a complementar las ya promovidas y que la oportunidad para hacerlo aparece especificada en el propio capítulo que las trata, esto es, al momento de la preparación para el debate, siempre y cuando haya tenido conocimiento de ellas con posterioridad a la audiencia preliminar; por tanto, es criterio de la Sala, que al no estar expresamente establecido el momento para su admisión, ello queda tácitamente establecido cuando el propio texto legal en su artículo 353 establece que después de la declaración del imputado el Juez Presidente procederá a recibir la prueba, debe entenderse entonces que será también allí donde deben recepcionarse, previa admisión, las llamadas pruebas complementarias, por lo que consideran los miembros de esta Alzada que efectivamente en el caso bajo estudio, la Juez violentó el orden de recepción de las pruebas, y no obstante que tal circunstancia, en el caso en concreto, no se tradujo en violación al debido proceso, la Juzgadora A quo en futuras oportunidades debe ser más cuidadosa, por cuanto casos como este pueden acarrear, lesiones de derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el debido proceso.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.G. y A.C. en su carácter de defensores del ciudadano E.J.M.V., en contra de la sentencia N° 19-07, dictada en fecha 31 de Octubre de 2007 y publicada en fecha 14 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano E.J.M.V. ya citado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. I.V.D.Q.D.. G.S.C.

Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA (S)

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el No. 014-08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

NINOSKA MELÉAN GONZÁLEZ