Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 12 de Noviembre de 2004

Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2004
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteElizabeth Rubiano Hernández
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Elizabeth Rubiano Hernández

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA:

E.C.F.D., de nacionalidad colombiana, natural de Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, nacida el día 03 de Enero de 1976, de 28 años de edad, de estado civil soltera, Ingeniero Ambiental, titular de la cédula de ciudadanía Colombiana Nº 43.833.156, hija de C.D. y G.F., residenciada en el Barrio Belén, Carrera 71, Nº 14-10, apartamento Nº 201, Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia.

DEFENSA:

Abg. M.R.P.d.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.203.930.

FISCAL ACTUANTE:

Abogado J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO:

Transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.M.S., Fiscal (A) Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia publicada en fecha 11 de agosto de 2004, por la Abg. L.B.V., Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual condenó a la referida acusada, a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ADMISIBILIDAD

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 04 de octubre de 2004, designándose ponente a la Juez Elizabeth Rubiano Hernández, que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de octubre de 2004, esta Sala estimó admisible el recurso de apelación interpuesto y fijó el sexto día de audiencia siguiente para la celebración de la audiencia, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de noviembre de 2004, siendo el día y la hora señalada para la celebración de la audiencia en la presente causa, se constituyó la Corte en la Sala de Audiencias y verificada como fue la presencia de las partes, constatándose que se encontraba presente únicamente la acusada y su defensora, no así el recurrente, se declaró abierto el acto y concedido como fue el derecho de palabra a la Abg. M.R.P.d.P., quien expuso los alegatos mediante los cuales descalifica el recurso de apelación.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

- I -

Consta de las actas procesales que el día 20 de mayo de 2004, siendo aproximadamente las seis horas de la tarde, los funcionarios Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) Omaña Gelves Douglas, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas en el Punto de Control Fijo de Peracal, Municipio Bolívar, Estado Táchira, específicamente en el canal de vehículos número 03, y observaron un vehículo de transporte público procedente de San A.d.T. hacia San Cristóbal, con las siguientes características marca Ford, de color marrón y naranja, tipo buseta, año 1988, placas AB-0441, indicándole a su conductor que se estacionara a la derecha, frente a la aduana, y a los pasajeros que se bajaran del vehículo con sus documentos de identidad, y que los que trajeran equipaje lo llevaran hasta la sala de requisa. Entre las personas que pasaron a la sala de requisa se encontraba la ciudadana F.D.E.C., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLORS OF BENETTION, y le fue indicado si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que “no”; a continuación le fue solicitado que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, el ser inspeccionada se pudo observar que el fondo de la misma tenía un grosor no acorde a la maleta (doble fondo), y al ser introducida una navaja en el interior de la misma pudieron observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, realizándole una prueba de orientación para cocaína, resultando una coloración azul, que según las indicaciones del Narcotest, corresponde a un resultado positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso bruto aproximado de seis kilos (06,000) kilogramos.

El representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó formal acusación contra la imputada E.C.F.D., por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con motivo de esta acusación, el día 28 de julio de 2004, tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., la celebración del juicio oral y público, resultando en el mismo CONDENADA la acusada E.C.F.D. por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION (folios 14, 15, 16 y 17).

En fecha 13 de Agosto de 2004, el abogado J.A.M.S., con el carácter de Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada, en contra de la ciudadana E.C.F.D. (folios 1 al 6).

- II -

Ahora bien, a fin de establecer el objeto de la apelación, la Corte previamente procede a efectuar el análisis de los elementos de convicción relacionados con el mismo, y a tal efecto observa:

1) FALLO IMPUGNADO. En la oportunidad de dictar sentencia, el tribunal lo hizo en los siguientes términos:

…Vista la admisión de los hechos realizada por la acusada E.C.F.D., la cual satisface la acción del Estado Venezolano, el Tribunal informa que no hay lugar al debate contradictorio, pasando a decidir en los siguientes términos:

El artículo 371 del mencionado código adjetivo penal, norma rectora de los procedimientos abreviados, establecen que serán aplicables las disposiciones establecidas para cada uno de dicho procedimientos, pero en lo no previsto y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario.

Por su parte el artículo 373 del Código en comento, también trae otra norma de remisión cuando establece que presentada la acusación en la audiencia se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

Siendo el Juez, en los actuales momentos un garantista de los derechos del acusado, así como, los de la víctima y de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una condena reducida, no debe serle negada a aquel que está siendo sometido a un juicio y menos aún cuando el resultado es una pena reducida.

Por otra parte, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que el procedimiento especial por admisión de los hechos le corresponde al Juez de Control, no es menos cierto, que se deben tener presentes los principios de economía procesal, celeridad y eficacia.

Ahora bien, el primer requisito para que se active el mecanismo del procedimiento por admisión de los hechos, es la presentación de la acusación, requerimiento este satisfecho tal y como se puede apreciar a los folios 43 al 46 del presente expediente.

El segundo requisito es la admisión de los hechos por parte del imputado (a); dicha admisión debe ser:

a) Voluntaria: Dado que esta admisión supone una renuncia a derechos y garantías judiciales, el acusado debe conocer el alcance de su aceptación y en consecuencia, debe voluntariamente renunciar a esos derechos.

b) Expresa : No cabe una tácita admisión de los hechos. La renuncia a cualquier derecho debe ser en todo caso expresa, mas aún tomando en consideración que como consecuencia de tal admisión puede generarse para el imputado una sentencia condenatoria.

c) Personal: No es posible que el imputado, a través de apoderado o representante pueda admitir los hechos, es necesario su presencia y declaración.

Dichos Supuestos quedaron satisfechos, cuando se le pregunta al acusado en el juicio, que si tenía conocimiento que con lo solicitado la sentencia será necesariamente condenatoria, manifestando en su oportunidad respectiva que tenía pleno conocimiento de lo que solicitaba.

Ha quedado claro que estamos frente a una admisión de los hechos, situación que como bien se expresa en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, solo tiene lugar cuando el imputado (a) conciente en ello y que debido a que tal procedimiento especial afecta garantías básicas, éste solo puede aplicarse cuando dicho consentimiento haya sido prestado con tal absoluta libertad. Además, señala la exposición del legislativo Nacional que en virtud de la aceptación de los hechos, el acusado (a) recibe como beneficio la imposición inmediata de la pena con una rebaja que oscila desde un tercio a la mitad, tomando en cuenta el bien jurídico y el daño social causado.

Sobre la base de lo antes aludido. Este Tribunal de Juicio dicta sentencia en los siguientes términos:

En cuanto a la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la acusada E.C.F.D., se acordó:

Admitir en su totalidad la acusación Fiscal, así como, los medios probatorios, por no ser contrarios a derecho y ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, ya que aparece evidenciada la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que efectivamente se establece que el día 20-05-2004, aproximadamente a las seis horas de la tarde, cuando los funcionarios, Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) Omaña Gelves Douglas, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas, en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal de vehículos número (03), y observaron un vehículo de Transporte Público, procedente de San A.d.T., hacia San Cristóbal, con las siguientes características, marca Ford, de color marrón y naranja, tipo Buseta, año 1988, placas AB-0441, y le indicaron a su conductor que se estacionara a la derecha frente a la Aduana, indicándole a los pasajeros que por favor bajaran del vehículo, con sus documentos de identidad, y que los que trajeran equipaje los llevaran hasta sala (sic)de requisa, entre las personas que pasaron a la sala de requisas se encontraba la ciudadana identificada como E.C.F.D., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLOR OF BETETION, se le indicó si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que no, se le solicitó que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, al ser inspeccionada se pudo observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, se realizó prueba de orientación para cocaína, resultando positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso bruto de seis kilos )06,000) Kilogramos (la maleta completa) fueron testigos presenciales de la totalidad del procedimiento los ciudadanos POVEDA PARADA ERASMO, R.G.I., MONCADA CONTRERAS C.A..

Hechos estos que aunado al dictamen pericial químico Nº CG-CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2004-269, de fecha 25-05-2003, suscrito por la experto S.C.E.J., adscrita al Laboratorio Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, practicado a: Seis (05) (sic) envoltorios de los cuales cuatro de forma rectangular, tipo panelas y dos de forma irregular, elaboradas todas en cinta adhesiva transparente, contentivos de una sustancia de color beige claro, consistencia de polvo, de olor fuerte y penetrante, aspecto homogéneo y se identificaron con los Nos. 1 al 5. Donde concluye la experto que las muestras analizadas corresponden a CLORHIDRATO DE COCAINA, con un porcentaje de pureza de 69, 7 %, con un peso neto entregado de Un 1 kilo.

De todo lo anteriormente expuesto, se infiere que quedó demostrado con las actuaciones practicadas por el Ministerio Público la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, referidos y la responsabilidad penal del ciudadano (sic) E.C.F.D., quien de manera voluntaria admitió ser el autor del mismo. Siéndole en consecuencia, procedente una sentencia CONDENATORIA, y así de decide.

De tal manera que pasa seguidamente esta Juzgadora a establecer las consideraciones de derecho, en cuanto a la presente sentencia, que ha de ser condenatoria, en atención al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el control difuso e incidental en el presente caso, de la Constitucionalidad de la norma antes referida, de la siguiente manera:

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento especial de admisión de los hechos, y en su encabezamiento dispone:

…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez de la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

En su primer aparte establece:

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

El segundo aparte reza:

El los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Esta Juzgadora observa que el aparte transcrito anteriormente, resulta en una evidente contradicción con el contenido del encabezamiento y el primer aparte de la norma rectora, y esa contradicción deriva en la violación del artículo 49 numeral 4º Constitucional, por lo siguiente:

El procedimiento de admisión de hechos es un procedimiento especial, que no permite buscar otras explicaciones que las contenidas en la norma rectora, puesto que esta es precisa y clara. Lo que admite la norma rectora es la rebaja efectiva de pena en las proporciones indicadas, vale decir, luego de que se establece si el delito tipo se circunscribe en aquellos en los cuales ha habido violencia contra las personas o se trata de aquellos en los que el bien jurídico afectado es el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda en su límite máximo los 8 años, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, el juez deberá proceder a rebajar la pena “aplicable”, que “haya debido imponerse”, desde un tercio a la mitad, o hasta un tercio en los casos de excepción antes indicados.

Esta disposición contenida en la norma rectora del artículo 376 (encabezamiento y primer aparte) obliga al juez a establecer según las circunstancias del caso, en primer lugar, la pena que sería aplicable y que ha debido imponerse en el caso de que el imputado hubiese resultado condenado, para luego, rebajar la pena en los términos señalados.

Es así, como se da cumplimiento al examen de las agravantes o atenuantes, según sea el caso, para establecer el límite de la pena aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal.

Siendo así, el juez deberá fundar con independencia de cualquier otra disposición, cuál sería la pena aplicable, de conformidad con la norma en comento (Art. 37 del Código Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya debido imponerse atendidas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado.

Es entonces a partir de esa pena, aplicable y que debió imponerse, que surge por la admisión de los hechos del imputado, la rebaja establecida de un tercio a la mitad de esa pena o hasta un tercio, en los casos en los cuales haya habido violencia contra las personas o se trata de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuyo límite máximo de pena, exceda los 8 años.

De tal manera que queda claro que el procedimiento de admisión de hechos, es un procedimiento para beneficiar al imputado, en primer lugar, pero también para beneficiar a la administración de justicia, por cuanto a ésta se le descarga de la celebración de un debate para establecer la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, cuando éste requiere de una imposición de pena anticipada, al admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa.

Siendo esto así, se trata entonces no de la imposición de una pena que de manera arbitraria disponga el juez o el legislador, sino de aquella que normalmente se le impondría si resultare condenado con las garantías de un debate oral y público, pero con una rebaja en los límites indicados.

Esto supone una rebaja de pena efectiva y no meramente formal, por cuanto es una garantía del enjuiciable, que su participación o no en la comisión de un delito de establezca en una sentencia definitiva que tiene lugar luego de celebrado un juicio oral y público, garantía a la cual renuncia para hacerse acreedor de otra en el procedimiento especial , cual es la rebaja de pena, contribuyendo con el Estado en la evitación (sic) de la celebración del juicio al admitir los hechos por los cuales se le enjuicia.

De tal manera que al a.e.s.a. del artículo 376 que dispone: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, se observa como esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1998), lo desnaturaliza y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este segundo aparte transcrito, pretende obligar al juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Esta contradicción consiste en la orden al juez de no hacer lo que en principio está obligado, que no es otra cosa que ha (sic) rebajar la pena “aplicable” que “haya debido imponerse”, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, de tal manera que si el juez establece como “pena aplicable” y que “ha debido imponerse”, el límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente, desde ese término de pena “aplicable” y que en principio “ha debido imponerse”, procederá a rebajar la pena de un tercio a la mitad o hasta un tercio en los casos de excepción.

Vemos aquí la contradicción y la desnaturalización del procedimiento, amén de la negación del beneficio del imputado en los casos de excepción, por cuanto si es el límite mínimo, la pena que el juez consideró “aplicable” y que “ha debido imponerse”, según el contenido de la aparte transcrito, no podría imponer en la sentencia otra pena que no fuera ésta (la del límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente). ¿Cuál fue entonces, el beneficio que obtuvo el imputado por la admisión de los hechos, si en definitiva esa es la misma pena que bajo las garantías del juicio oral y público y luego de la celebración del debate, obtendría de acuerdo con las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado?, vale decir, si es el límite mínimo la pena aplicable, y desde esa pena aplicable el juez no puede hacer ningún tipo de rebaja en los casos de excepción, ¿hubo beneficio para el imputado? ¿Obtuvo la garantía establecida en este procedimiento por su admisión de los hechos?, la respuesta es no, por cuanto se utilizaría prácticamente su admisión para condenarlo a una pena sin rebaja alguna, como una condenatoria mas, pero violándose la garantía del juicio previo.

Ahora bien, al observar esta juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º que dispone que “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”, procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior el límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional (49 numeral 4º) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Carta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de lo anterior, seguidamente se establece la penalidad de la presente condena en los siguientes términos:

El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevé una pena de DIEZ (10) A VEIMTE (20) AÑOS DE PRISION. Ahora bien, la pena normalmente aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es la pena media, vale decir, QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. No obstante, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público no probó la circunstancia de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual considera este Tribunal que debe establecerse que no probada esta situación, se presume que el mismo no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, de tal manera que esta juzgadora de conformidad con el ordinal 4º del artículo 74 ibídem, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y por tanto aplica la disposición del referido artículo y decide rebajar la pena normalmente aplicable hasta el límite inferior establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esto es, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION,, pena ésta aplicable y que en principio debería imponerse al acusado E.C.F.D..

Ahora bien, por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo desaplicado esta juzgadora el contenido del segundo aparte de la mencionada norma, por ser contradictoria con el encabezamiento del mencionado artículo y por ende violatoria del artículo 49 numeral 4º constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, procede a rebajar un tercio de la pena aplicable al delito antes indicado que debió imponerse, siendo la pena finalmente aplicable a imponer en definitiva la de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN. Y ASI SE DECIDE…”

2) ALEGATOS DEL RECURRENTE. El abogado J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para interponer el recurso de apelación, se fundamenta en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

…I. DE LOS HECHOS. En fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil cuatro (2004), se celebró la audiencia oral y pública con ocasión de la acusación interpuesta por esta Representación Fiscal, en contra de la ciudadana ERICA (SIC) C.F.D., por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido el Tribunal, se procedió a su apertura y en consecuencia, el Fiscal pronunció su discurso, formulando la acusación, ofreciendo las pruebas y solicitando el enjuiciamiento del acusado; seguidamente el defensor del acusado pidió que se le permitiera la palabra a su patrocinado, en virud de que el mismo le había manifestado su deseo de admitir los hechos; el tribunal impuso al acusado (sic) de sus derechos procesales y constitucionales, de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, de seguidas la acusada ERICA (sic) C.F.D., manifestó voluntaria, expresa y personalmente, que aceptaba el hecho que el ciudadano Fiscal le ha imputado, que llevaba esa droga, y solicitó la inmediata imposición de la pena, el tribunal procedió a admitir en su totalidad la acusación fiscal, así como los medios probatorios, por no ser contrarios a derecho y ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, agregando “ya que aparece evidenciada la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el (SIC) perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que efectivamente se establece que el día 20 de mayo de 2004, aproximadamente a las seis horas de la tarde, cuando los funcionarios, Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) OMAÑANGELVES DOUGLAS, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas, en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal de vehículos número (03), y observaron un vehículo de Transporte Público, procedente de San A.d.T. hacia San Cristóbal, con las siguientes características marca Ford, de color marrón y naranja, tipo buseta, año 1988, placas AB-0441, y le indicaron a su conductor que se estacionara a la derecha frente a la Aduana, indicándole a los pasajeros que por favor bajaran del vehículos, con sus documentos de identidad , y que los que trajeran equipaje los llevaran hasta la sala de requisa, entre las personas que pasaron a la sal (sic) de requisas se encontraba (sic) la ciudadana identificada como F.D.E.C., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLORS OF BENETTION, se le indico si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que no, se le solicitó que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, al ser inspeccionada se pudo observar que el fondo de la misma tenía un grosor no acorde a la dicha (sic) maleta (doble fondo), al ser introducida una navaja en el interior de la misma se pudo observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, se realizó prueba de orientación para cocaína, resultando una coloración azul, que según las indicaciones de Narcotest, corresponde a un resultado positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso aproximado de seis kilos (06,000) Kilogramos (la maleta completa) fueron testigos presenciales de la totalidad del procedimiento los ciudadanos POVEDA PARADA ERASMO, R.G.I., MONCADA CONTRERAS C.A. “hechos estos que aunado al dictamen pericial químico…se infiere que quedó demostrado con las actuaciones practicadas por el Ministerio Público la comisión del delito de …en perjuicio del Estado Venezolano y la responsabilidad penal del ciudadano ERICA (SIC) C.F.D.. Llegado el momento de dictar sentencia, el Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CONDENA a la ciudadana E.C.F.D. por ser autor del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PERO DESAPLICO EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, manifestando que era evidentemente contradictoria tal disposición con lo previsto ene. encabezamiento de la misma norma y con el contenido del ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo desaplica de acuerdo con el artículo 334 de la Carta Política Fundamental, aplicando la norma constitucional (ordinal 4 del artículo 49 CRBV)(sic).

II

DEL DERECHO

Vista y analizada la sentencia recurrida, se observa que la juez, hace un control constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que a su criterio particular, al mencionar que lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del texto procesal penal, “pretende obligar al Juez a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, continuando su discurso con la aseveración que al existir contradicción con el encabezamiento (en su lugar debe entenderse que, el encabezamiento es una regla general y el segundo aparte es una excepción ante circunstancias particulares de cada delito) esto viola, un derecho constitucional, la pretendida e inexistente contradicción, existente entre el segundo aparte comentado y el contenido del ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto constitucional éste, que consagra como derecho civil constitucional, inherente a todo ser humano, el que toda persona tiene “derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en esta Constitución y en la ley”, continua el precepto constitucional consagrando el que nadie puede ser sometido a juicio sin conocer la identidad de su juzgador, proscribiendo la creación de tribunales de excepción o ad hoc; es evidente que la utilización del poder atribuido a los jueces para garantizar la vigencia constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico, mediante el mecanismo conocido como control difuso constitucional, ante la pretendida, inexistente y falaz contradicción observada por la juzgadora, entre el texto procesal y la garantía del debido proceso relacionada con el Juez natural, la imposibilidad de ser juzgado por jueces “sin rostro” o por tribunales o comisiones de excepción o ad hoc, y a pretender que la alusión a que los procesos debían seguirse con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley, es suficiente para desaplicar el procedimiento especial escogido por el acusado y su defensa técnica, por parte de la Juez en la sentencia aquí impugnada, sentencia que a todas luces es abusiva y discriminada, llevándola a emitir conclusiones que la llevaron a pretender entender que la norma que regula el procedimiento por admisión de los hechos es inconstitucional por atentar contra la figura del juez natural; y de esa manera desaplicar o inobservar lo dispuesto en el segundo aparte del artículo tantas veces mencionado 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, violando con su proceder lo establecido en el artículo 376, 2º aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo en conclusión la referida sentencia recurrida ilógica, en virtud de que el juez manifiesta su conclusión con el alcance de la norma constitucional presuntamente vulnerada por el legislador al establecer una excepción al poder discrecional del juez de rebajar la pena, cuando el procedimiento especial de admisión de los hechos se refiera a delitos previstos en la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS (sic), que excedan en su límite máximo de ocho (8) años, siendo como se ha dicho antes, que la garantía aludida por el juez como vulnerada, se refiere al juez natural y las consecuencias que de ese principio se derivan.

III.

MOTIVOS DE LA APELACION

PRIMERO: Invoco como primer motivo de la presente apelación, el ordinal 4º del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de aplicación en la sentencia recurrida, del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que mediante un razonamiento falaz, el juez consideró que tal norma vulneraba el derecho constitucional a ser juzgado por jueces naturales y que declaran la proscripción de los tribunales de excepción o ad hoc, y realizó un abusivo y errado control difuso constitucional; igualmente encuentra este Representante Fiscal que la sentencia en comento, es lógica, en vista de que el Juez hace un razonamiento al establecer los hechos en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal a (sic) el acusado, por ser autor del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, no correspondiéndose este razonamiento con la dispositiva del fallo recurrido que lo sanciona con una pena distinta a la que en estrito y lógico derecho correspondía.

SEGUNDO: Invoco como segundo motivo de la presente apelación, el ordinal 4º del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., ya que el tribunal realizó un control difuso constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la errónea interpretación, para decir lo menos, que hace la juez de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano (civil) de ser juzgado por jueces naturales y por tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta a la que en derecho correspondía, siendo que con tal omisión, resulta en consecuencia, inobservada la referida norma legal.

IV.

DE LAS PRUEBAS

Promuevo como elemento probatorio del presente Recurso de Apelación, todos y cada uno de los folios, que conforman la presente causa penal signada con la nomenclatura SP11-P-2004-000163. en especial, el acta del debate de Juicio Oral y Público y el íntegro de la decisión dictada por Juzgado (sic) Segundo de Primera Instancia en lo penal en Función de Juicio de la extensión San A.d.T.d.C.J.P.d.E.T., cuyas copias certificadas, pido sean expedidas y remitidas anexas al presente RECURSO DE APELACION, para su remisión en conjunto, a la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

V.

SOLICITUD

Por todo lo antes expuesto, apelo de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2 de la Extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial penal, en la causa Nº SP11-P-2004-000163, por los motivos anteriormente descritos y en consecuencia pido como solución, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare con lugar el recurso de apelación y se RECTIFIQUE LA PENA QUE DEBA IMPONERSE, considerando que la decisión recurrida causa un agravio a las administración de justicia, al haber DESAPLICADO INDEBIDA, Y ABUSIVAMENTE EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, UTILIZANDO PARA ELLO, EL MECANISMO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL DENOMINADO CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD…

En fecha 01-09-2004, la abogada M.R.P.d.P., con el carácter de defensora de la ciudadana E.C.F.D., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

Primero: Cada Juez de la República está facultado para desaplicar una norma legal cuando la misma colida con un precepto constitucional. Esa facultad es el ejercicio legítimo del control difuso que cada juez tiene de la Constitución.

Segundo: En ejercicio de ese control difuso, la Juez Segundo en funciones de Juicio desaplicó parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que el mismo contradice la Constitución. Y en consecuencia aplicó el mandato general base de esa disposición legal, conforme a la cual la pena para quien admite los hechos se rebaja a partir de la pena en concreto aplicable al hecho, la cual se calcula atendiendo todas las circunstancias.

Esto significa, que cada Juez cuando va a aplicar una pena abstracta prevista en un tipo penal, primero toma el término medio y luego baja o sube hasta el límite inferior o superior de la pena según las circunstancias atenuantes o agravantes aplicables a ese caso de que se trata. Queda así determinada la pena en concreto.

Tercero: En el caso de autos, en mi condición de defensora, como se evidencia del acta de la audiencia en la que se admitieron los hechos, alegué varias atenuantes que constaban en los autos y eran aplicables al caso. Esas circunstancias atenuantes no podían de modo alguno ser ignoradas por el sentenciador, porque el fin del proceso conforme al Art. 257 de la Constitución es la Justicia.

No habría justicia si se le aplica mas de la pena que le corresponde. Porque la Justicia es darle a cada quien lo que le corresponde.

Así pues deducidas las circunstancias aplicables al hecho a que se contrae esa causa, resulta que la pena en concreto aplicable quedaba rebajada hasta el límite inferior.

En efecto, se trataba de una “MULA”; la cantidad era de solo 1 kilo, por lo que el daño por causar (ya que no llegó a causarse ninguna lesión a la salud pública) no puede estimarse como grave; la imputada tiene una excelente conducta predelictual. Por ellos (sic) todas esas circunstancias deben considerarse aminoradotas de la gravedad del hecho. Y siendo tres las circunstancias, encuadran dentro del ordinal 4to del artículo 74 del Código Penal, hacen posible la rebaja de la pena hasta el límite inferior.

QUEDANDO LA PENA EN CONCRETO ANTENDIDAS LAS CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDAS EN EL LIMITE INFERIOR, EN ESTE CASO 10 AÑOS.

Cuarta: El legislador del COPP (sic) estableció por razones de política criminal la figura de sentencia anticipada por admisión de hechos. La razón de esta figura es descargar el aparato judicial. De tal manera que se alivie al estado del costo en tiempo, en trabajo de realizar una (sic) juicio. Además del costo económico que significa efectuar un juicio.

El propósito del legislador es ese. Y para evitar hacer un juicio se procede a aplicar de inmediato la pena a quien admita los hechos. Y por haberle ahorrado a (sic) Estado la realización del juicio y su costo, el Estado le otorga una rebaja especial al acusado, de la pena que se aplicaría en su caso en concreto. Rebaja ésta que va desde un tercio hasta la mitad.

Entonces que sentido tendría que una acusada que admita los hechos no obtenga una rebaja de este quantum calculado a partir de la pena en concreto?. No aplicar la rebaja a partir de la pena en concreto a quien admita los hechos destruiría la razón de ser de esta figura procesa.

Aplicarla a los autores de unos delitos y no aplicarla a los autores de otros delitos crearía una desigualdad.

Quinto: Fue la reforma del Código Orgánico Procesal Penal la que, contradiciendo la Constitución por una parte y contradiciendo el espíritu del legislador del Código Orgánico Procesal Penal por la otra la que creó legalmente una desigualdad para los procesados o acusados por delito relacionados con estupefacientes.

Y la ley no puede crear desigualdades para personas que se encuentren en la misma situación jurídica. Es decir, en este caso para enjuiciados que admitan los hechos. No puede una ley aplicarle rebaja a unos bajando del límite inferior y a otros no. Porque al hacerlo, es la Ley la que crea la desigualdad.

Sexto: La Constitución en su artículo 49 cuando regula el debido proceso establece dos garantías: una la de ser juzgada por los jueces naturales y otra: LA DESER (sic) SER JUZGADO CON LAS GARANTIAS.

La juez sentenciadora representa al estado y debe GARANTIXARLE (sic) a LA ACUSADA que se le juzgue entre otras con la garantía de la igualdad.

Por eso la Juez aplica el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución, para desaplicar la desigualdad creada por el Código Orgánico Procesal Penal.

Lógicamente para desaplicar parte de una disposición legal, el Juez debe hacer un control difuso y para aplicar un debido proceso constitucional debe garantizarle al acusado una aplicación de un procedimiento en condiciones de igualdad.

TAL COMO CONSTA EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA RESPECTIVA, EXPUSE QUE PARA EL CALCULO DE LA PENA SE TOMARAN EN CUENTA LAS ATENUANTES ARRIBA CITADAS, PERO ADEMAS QUE UNA VEZ ESTABLECIDA LA PENA EN CONCRETO QUE QUEDA EN EL LIMITE INFERIOR SE EFECTUARA LA REBAJA A PARTIR DE ESE LIMITE, POR HABER ADMITIDO LOS HECHOS.

Este petitorio se sustentó precisamente en el artículo 21 de la Constitución que consagra la garantía de la igualdad. Y que establece que la ley debe velar porque no haya desigualdades.

Por ello, si el ordinal 4to. Del artículo 49 de la Constitución establece que debe juzgarse con aplicación de la granitas (sic), y existe en el artículo 21 la garantía de la igualdad, lo que la Juez hizo fue juzgar en aplicación de las Garantías Constitucionales, y para ello desaplicar la parte del (sic) norma legal que creó la desigualdad.

Séptimo: Con base a los alegatos anteriores y con base ala (sic) prueba contenida en el acta de la audiencia que es el mérito favorable de los autos, contradigo los alegatos del apelante, porque no hubo violación de la ley al desaplicarla, porque se aplicó preferentemente la Constitución, Y porque el ordinal 4º no se refiere solo al juez natural sino además al juzgamiento con garantías. Y fue la garantía de la igualdad la que dio fundamento para desaplicar la desigualdad establecida en la ley.

En consecuencia solicito se declare sin lugar la apelación, se admita la prueba del mérito favorable del acta de la audiencia…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

- I -

Los motivos de la apelación, en síntesis, son los siguientes:

Que el fallo impugnado está afectado del vicio de FALTA DE APLICACIÓN DEL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que se materializa cuando mediante un razonamiento falaz la juez ad quo consideró que tal norma vulneraba el derecho constitucional a ser juzgado por jueces naturales y el principio de proscripción de los tribunales de excepción o ad hoc; Que de esta forma realizó un abusivo y errado control difuso constitucional; Que el fallo impugnado está afectado del vicio de ILOGICIDAD, debido a que la Juez ad quo hace un razonamiento al establecer los hechos, en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal al acusado, por ser autor del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, y tal razonamiento no es congruente con el dispositivo del fallo, en el cual lo sanciona con una pena distinta a la que en “estricto y lógico derecho correspondía”; Que el fallo impugnado está afectado por el vicio de ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J., ya que la Juez ad quo realizó un control difuso constitucional partiendo de la errónea interpretación de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano de ser juzgado por jueces naturales y por tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta de la que en derecho correspondía “siendo que con tal omisión, resulta en consecuencia, inobservada la referida norma legal”.

- II -

La defensa ejerce la contradicción de tales motivos de apelación, en los términos que se pueden resumir así:

Que los jueces están facultados constitucionalmente para desaplicar una norma legal cuando ésta colide con un precepto constitucional, potestad que se conoce como CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD;

Que la recurrida ejerció dicha potestad en el presente caso al desaplicar parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice a la Constitución;

Que tal desaplicación se materializó cuando concedió preeminencia a la norma rectora contenida en el artículo 37 del Código Penal por sobre el aparte primero del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal;

Que en la audiencia respectiva la defensa hoy recurrente opuso la concurrencia de varias circunstancias atenuantes, a los fines de que fueran tomadas en consideración por la recurrida en el momento de aplicar la pena correspondiente, derivada de la admisión de los hechos formulada por la acusada;

Que la recurrida aplicó la pena correspondiente (artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) en su límite inferior, tomando en consideración el planteamiento respectivo de la defensa, y que a partir de allí aplicó la rebaja a que hace referencia el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando así la prohibición contenida en dicho artículo en el sentido de no traspasar el límite inferior en la admisión de los hechos por delitos previstos en la antes nombrada Ley Orgánica cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo;

Que la recurrida desaplicó dicha norma atendiendo al derecho a ser tratado en condiciones de igualdad ante la ley, amparado por la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución.

- III -

Con el objeto de resolver estos planteamientos de las partes procesales, la Corte procede a desarrollar las siguientes consideraciones:

La recurrida funda su criterio en los argumentos que se transcriben a continuación: “… El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento especial de admisión de los hechos, y en su encabezamiento dispone: “…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez de la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. En su primer aparte establece: Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.” El segundo aparte reza: “El los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Esta Juzgadora observa que el aparte transcrito anteriormente, resulta en una evidente contradicción con el contenido del encabezamiento y el primer aparte de la norma rectora, y esa contradicción deriva en la violación del artículo 49 numeral 4º Constitucional, por lo siguiente: El procedimiento de admisión de hechos es un procedimiento especial, que no permite buscar otras explicaciones que las contenidas en la norma rectora, puesto que esta es precisa y clara. Lo que admite la norma rectora es la rebaja efectiva de pena en las proporciones indicadas, vale decir, luego de que se establece si el delito tipo se circunscribe en aquellos en los cuales ha habido violencia contra las personas o se trata de aquellos en los que el bien jurídico afectado es el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda en su límite máximo los 8 años, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, el juez deberá proceder a rebajar la pena “aplicable”, que “haya debido imponerse”, desde un tercio a la mitad, o hasta un tercio en los casos de excepción antes indicados. Esta disposición contenida en la norma rectora del artículo 376 (encabezamiento y primer aparte) obliga al juez a establecer según las circunstancias del caso, en primer lugar, la pena que sería aplicable y que ha debido imponerse en el caso de que el imputado hubiese resultado condenado, para luego, rebajar la pena en los términos señalados. Es así, como se da cumplimiento al examen de las agravantes o atenuantes, según sea el caso, para establecer el límite de la pena aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Siendo así, el juez deberá fundar con independencia de cualquier otra disposición, cuál sería la pena aplicable, de conformidad con la norma en comento (Art. 37 del Código Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya debido imponerse atendidas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado. Es entonces a partir de esa pena, aplicable y que debió imponerse, que surge por la admisión de los hechos del imputado, la rebaja establecida de un tercio a la mitad de esa pena o hasta un tercio, en los casos en los cuales haya habido violencia contra las personas o se trata de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuyo límite máximo de pena, exceda los 8 años. De tal manera que queda claro que el procedimiento de admisión de hechos, es un procedimiento para beneficiar al imputado, en primer lugar, pero también para beneficiar a la administración de justicia, por cuanto a ésta se le descarga de la celebración de un debate para establecer la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, cuando éste requiere de una imposición de pena anticipada, al admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa. Siendo esto así, se trata entonces no de la imposición de una pena que de manera arbitraria disponga el juez o el legislador, sino de aquella que normalmente se le impondría si resultare condenado con las garantías de un debate oral y público, pero con una rebaja en los límites indicados. Esto supone una rebaja de pena efectiva y no meramente formal, por cuanto es una garantía del enjuiciable, que su participación o no en la comisión de un delito de establezca en una sentencia definitiva que tiene lugar luego de celebrado un juicio oral y público, garantía a la cual renuncia para hacerse acreedor de otra en el procedimiento especial , cual es la rebaja de pena, contribuyendo con el Estado en la evitación (sic) de la celebración del juicio al admitir los hechos por los cuales se le enjuicia. De tal manera que al a.e.s.a. del artículo 376 que dispone: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, se observa como esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1998), lo desnaturaliza y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este segundo aparte transcrito, pretende obligar al juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Esta contradicción consiste en la orden al juez de no hacer lo que en principio está obligado, que no es otra cosa que ha (sic) rebajar la pena “aplicable” que “haya debido imponerse”, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, de tal manera que si el juez establece como “pena aplicable” y que “ha debido imponerse”, el límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente, desde ese término de pena “aplicable” y que en principio “ha debido imponerse”, procederá a rebajar la pena de un tercio a la mitad o hasta un tercio en los casos de excepción. Vemos aquí la contradicción y la desnaturalización del procedimiento, amén de la negación del beneficio del imputado en los casos de excepción, por cuanto si es el límite mínimo, la pena que el juez consideró “aplicable” y que “ha debido imponerse”, según el contenido de la aparte transcrito, no podría imponer en la sentencia otra pena que no fuera ésta (la del límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente). ¿Cuál fue entonces, el beneficio que obtuvo el imputado por la admisión de los hechos, si en definitiva esa es la misma pena que bajo las garantías del juicio oral y público y luego de la celebración del debate, obtendría de acuerdo con las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado?, vale decir, si es el límite mínimo la pena aplicable, y desde esa pena aplicable el juez no puede hacer ningún tipo de rebaja en los casos de excepción, ¿hubo beneficio para el imputado? ¿Obtuvo la garantía establecida en este procedimiento por su admisión de los hechos?, la respuesta es no, por cuanto se utilizaría prácticamente su admisión para condenarlo a una pena sin rebaja alguna, como una condenatoria mas, pero violándose la garantía del juicio previo. Ahora bien, al observar esta juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º que dispone que “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”, procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior el límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional (49 numeral 4º) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Carta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Como puede apreciarse, con el objeto de determinar la pena aplicable a partir de la rebaja derivada de la admisión de los hechos planteada por la acusada, la recurrida previamente desarrolló algunos puntos de vista en relación con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según los cuales entre la norma rectora contenida en el encabezamiento de dicho texto legal y el aparte segundo del mismo, se aprecia una contradicción que en su opinión, viola el numeral 4º del artículo 49 de la Constitución, particularmente en lo que se refiere al derecho al ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley. A continuación, la recurrida destina los restantes razonamientos a explicar cómo en su opinión, el legislador vigente desnaturaliza el espíritu, propósito y razón del procedimiento por admisión de los hechos sancionado en los textos derogados, al insertar una disposición que impide que en la práctica el acusado obtenga una rebaja efectiva de la pena en los casos de delitos en cuya comisión media el ejercicio de violencia, o delitos previstos en las leyes de Salvaguarda del Patrimonio Público y de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razones por las cuales en su criterio, en esta clase de delitos los acusados en realidad no reciben ningún beneficio que se derive de la admisión de los hechos.

Finalmente, en tal orden de ideas ubica la recurrida la violación del derecho a un juicio con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley por parte del texto del aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, EN LA NO PRESERVACIÓN DE LA GARANTÍA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS SANCIONADA EN EL ENCABEZAMIENTO DE DICHO ARTÍCULO.

En relación con estos argumentos, considera la Corte que ciertamente, como indica la recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su encabezamiento el principio rector referido a la pena aplicable en el supuesto de admisión de los hechos; así mismo, establece en su aparte segundo excepciones que debe tener en cuenta el Juez al aplicar la rebaja correspondiente. De esta suerte, el Juez, teniendo ante sí el deber de proceder a aplicar la pena correspondiente frente a un planteamiento de admisión de los hechos que formula el acusado, debe tomar en consideración, inicialmente, los parámetros establecidos en el artículo 37 del Código Penal. Establecida de acuerdo a tales reglas la pena aplicable, debe entonces el juzgador proceder a un segundo cálculo de la pena, ponderadas que sean todas las circunstancias establecidas en el encabezamiento del artículo 376 del texto procesal –“tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado” – y mediante decisión razonada, aplicar la rebaja a que haya lugar, de lo cual surgirá la pena definitivamente aplicable.

Ahora bien, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal consagra una excepción en torno al quantum de la pena cuando estamos en presencia de delitos cometidos mediante violencia, delitos referidos al patrimonio público y delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cuando la pena aplicable excede de ocho años). En estos casos excepcionales, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, y no puede imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Frente a esta excepción legal se han alzado voces disidentes que la acusan de consagrar una situación lesiva al derecho de las personas incursas en tales delitos a ser tratadas en situación de igualdad respecto a quienes cometen otra clase de delitos; así como también, en el caso que nos ocupa, se la acusa de violar el derecho a un juicio rodeado de las garantías constitucionales y legales, al convertir en la práctica en inútil la institución de admisión de los hechos en tales casos, en los cuales el juez no puede aplicar una rebaja que exceda del límite inferior de la pena.

En torno a este desencuentro entre la ley escrita y vigente y un sector reducido de la jurisprudencia patria, del cual es ejemplo el fallo recurrido, la Corte considera que ciertamente, forma parte de la garantía del debido proceso el amparo del derecho a un juicio rodeado de las garantías constitucionales y legales, una de las cuales es la igualdad ante la ley. Sin embargo, debe tenerse también en consideración, que el ejercicio de determinados derechos fundamentales del justiciable frente al proceso penal, COMPORTAN EXCEPCIONES que obedecen a diversos motivos, unos de política criminal, otros que están encaminados a asegurar los f.d.p., etc. Así, a título de ejemplo tenemos que el sistema acusatorio acogido por Venezuela se funda, entre otras garantías esenciales, en la de asistir al juicio en libertad, principio que sólo excepcionalmente admite la restricción o la privación de tal derecho fundamental –peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación-, y tales excepciones no constituyen, según lo quiere el legislador, la aplicación de un castigo adelantado ni la satisfacción de una venganza, reduciéndose a un simple mecanismo procesal destinado a garantizar que el imputado esté presente en todos los actos del proceso y no entorpezca u obstruya la obtención y la integridad de la evidencia.

También constituyen excepciones a la materialización de un derecho fundamental –derecho a un juicio rodeado de todas las garantías constitucionales y legales-, las restricciones que contiene el aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los delitos ejecutados por medio de violencia, a los delitos contra el patrimonio público y a los delitos referidos a estupefacientes y psicotrópicos cuya penalidad excede de ocho años de prisión. Ahora bien, ¿Debe considerarse que tales restricciones representan una manifestación violatoria de la Constitución?. Esta Alzada, como reiteradamente lo ha expresado previamente en diversos fallos donde se ventila el mismo tema, estima que no es así, ya que tal situación excepcional no es contraria al marco constitucional que también consagra y reconoce una serie de derechos fundamentales del procesado, que son atributos protegidos por la garantía del debido proceso.

En efecto, esa Constitución cuya integridad intenta proteger la recurrida mediante el mecanismo del control difuso, es la misma Constitución que establece en su artículo 29 que LAS ACCIONES PARA SANCIONAR LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD, VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS CRÍMENES DE GUERRA SON IMPRESCRIPTIBLES… DICHOS DELITOS QUEDAN EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS QUE PUEDAN CONLLEVAR SU IMPUNIDAD, INCLUIDOS EL INDULTO Y LA AMNISTÍA. Esa Constitución es la misma que en su artículo 271 establece que EN NINGÚN CASO PODRÁ SER NEGADA LA EXTRADICIÓN DE LOS EXTRANJEROS O EXTRANJERAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS DE DESLEGITIMACIÓN DE CAPITALES, DROGAS, DELINCUENCIA ORGANIZADA INTERNACIONAL, HECHOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO DE OTROS ESTADOS Y CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS; QUE NO PRESCRIBIRÁN LAS ACCIONES JUDICIALES DIRIGIDAS A SANCIONAR LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, O CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO O EL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. Esa Constitución, -favor no olvidarlo-, es la misma elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente cuyos miembros fueron elegidos por los venezolanos, y es la misma Constitución que fue votada en referéndum por los venezolanos; de tal forma que no resulta errado inferir que su contenido refleja la voluntad de los venezolanos, y que forma parte de este contenido que haya determinadas conductas punibles sobre las cuales excepcionalmente se restrinjan o inapliquen determinadas garantías constitucionales y legales, como es el caso de los ejemplos antes señalados, y como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones contenidas en el primero y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que, por lo demás, fue inserta en la reforma de 2001, post Constitución. No es válido, a juicio de esta Alzada, hacer una lectura descontextualizada del artículo 49 de la Constitución vigente, o de cualquiera otro artículo que prevea y garantice derechos fundamentales de los justiciables. Es preciso mantener una visión panorámica de la misma, que incluya tanto el catálogo de derechos y garantías que consagra, reconoce y respeta –incluso los no previstos expresamente-, como también de las excepcionales restricciones de tales derechos; ignorar estas excepcionales restricciones también constituye, desde el ángulo contrario, una conducta violatoria de la Constitución que, siendo la expresión ideológica de la voluntad del ciudadano venezolano, previó tales excepciones, derivadas de razones de política criminal, así como también del sentir de una Sociedad que ve en tales delitos los males más graves de la época contemporánea.

Por tales razones, estima la Corte que, habiendo desaplicado la recurrida el aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal mediante el mecanismo de control difuso de la constitucionalidad, que ubica en la preservación del derecho a un juicio fundado en la observancia de las garantías constitucionales y legales consagrado en el numeral 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ciertamente incurrió en el vicio de violación de ley por inobservancia de dicha norma constitucional, puesto que la misma no resulta incompatible, EN LA ESFERA CONSTITUCIONAL, con la aplicación de restricciones en determinados derechos y garantías en casos donde se juzgan delitos DE LESA HUMANIDAD, VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS, CRÍMENES DE GUERRA, DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO, y DELITOS REFERIDOS A ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, restricciones que, como quedó expresado ut supra, coexisten en la propia Constitución con los derechos fundamentales de los justiciables, y no puede, sin incurrir en el vicio de aplicación errónea de la Constitución, aplicar el juez un principio constitucional como lo es el derecho a un juicio en el que se observen las garantías constitucionales y legales, cuando la propia Constitución establece expresas excepciones a dicho principio, referidas a los mismos hechos (restricciones a las garantías constitucionales y legales en relación con delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas). Debe entonces, declararse con lugar la apelación interpuesta, anularse la decisión impugnada y, con arreglo a lo dispuesto en el aparte único del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo innecesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, dictar una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN PROPIA

HECHOS

Consta en las actas procesales que en fecha 28 de julio de 2004 se llevó a cabo la Audiencia correspondiente al Juicio Oral y Público en la causa contra la ciudadana E.C.F.D., a quien fue imputada por el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público, la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Audiencia que fue presidida por la Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Abg. L.B.V., adscrita a la Extensión San A.d.T.d.C.J.P.d.E.T..

Tratándose de un procedimiento por flagrancia, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de la antes nombrada ciudadana directamente en dicha Audiencia; y, con vista de este acto conclusivo, la acusada debidamente instruida por el Tribunal de sus derechos constitucionales, manifestó libre de todo apremio su espontánea voluntad de admitir los hechos que le fueron imputados y de solicitar la aplicación inmediata de la pena.

Finalmente, consta en las actas procesales que, en uso del derecho de palabra, la defensa planteó entre otras argumentaciones, que la Constitución establece que la ley debe garantizar las condiciones jurídicas para que la igualdad sea efectiva; que la ley no puede establecer desigualdades; que el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se establece una desigualdad para los acusados por estupefacientes frente a los acusados por otros delitos; que en base a ello pide se desaplique la norma de dicho artículo y que prevalezca el derecho a ser juzgado en iguales condiciones que las personas que cometen otros delitos; que para la aplicación de la pena se tomen en consideración las atenuantes genéricas contempladas en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal, atendiendo al hecho de que la imputada se trata de una “mula”, que la cantidad de droga que le fue incautada no es superior a un kilogramo, y que la acusada no posee antecedentes penales.

  1. PENALIDAD APLICABLE

La admisión de los hechos consiste en un procedimiento especial dentro del cual se prevé la posibilidad de que el acusado acepte haber cometido los hechos que le atribuye el titular de la acción penal, con lo cual renuncia a su derecho a un juicio oral y público, que se hace innecesario, ocasionando así al Estado un ahorro de los costos propios del proceso. En retribución, el legislador prevé que el juez debe proceder inmediatamente a aplicar la pena que corresponde, PERO CON UNA REBAJA QUE PUEDE SER DE UN TERCIO A LA MITAD DE LA PENA APLICABLE, debiendo ponderar, a tal efecto, las circunstancias que rodearon el hecho y el daño ocasionado.

De la forma en que está concebido este procedimiento especial en nuestra legislación, no le está permitido al Juez resolver si aplica o no este procedimiento; basta con que el acusado manifieste su libre voluntad de acogerse al mismo y que quede acreditado que tal expresión fue espontánea, con conocimiento pleno del procedimiento y de sus consecuencias, para que el Juez sin más consideraciones, proceda a aplicar la pena correspondiente.

Es el caso que nos ocupa. La ciudadana Ingeniero Ambientalista E.C.F.D., quien dijo ser de nacionalidad colombiana, natural de Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, nacida el día 03 de Enero de 1976, de 28 años de edad, de estado civil soltera, titular de la cédula de ciudadanía Colombiana Nº 43.833.156, hija de C.D. y G.F., residenciada en el Barrio Belén, Carrera 71, Nº 14-10, apartamento Nº 201, Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, fue aprehendida cuando circulaba por el territorio venezolano llevando consigo una sustancia que, sometida a las experticias de rigor, resultó ser una de aquellas previstas en la Lista I de la Convención Única de Viena (1961) sobre Sustancias Estupefacientes, cuyo transporte es penado en Venezuela con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34 en concordancia con el artículo 2, ambos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que, en la oportunidad legal, admitió haber cometido y solicitó se le aplicara la sanción correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

La pena aplicable para dicho delito es la prevista en el mencionado artículo 34 de la Ley Orgánica, es decir, DE DIEZ A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, pena que, de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, debe ser aplicada en su término medio, que es el de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, siempre que no concurran circunstancias atenuantes o agravantes que la puedan modificar hacia los extremos mínimo o máximo.

En el caso que nos ocupa, la defensa solicitó la aplicación de la atenuante genérica contemplada en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal aduciendo que su patrocinada es una “mula”, que sólo transportaba un kilogramo de sustancia estupefaciente y que no posee antecedentes penales en Venezuela.

El numeral 4º del artículo 74 del Código Penal prevé como causa de atenuante genérica, CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE, A JUICIO DEL TRIBUNAL, AMINORE LA GRAVEDAD DEL HECHO; es decir, se trata de cualquier motivo que, a juicio del Tribunal, reduzca los efectos del delito cometido.

La defensa propone, en primer lugar, que se tome en consideración que la ciudadana E.C.F.D. sólo es una “mula” en la cadena del narcotráfico; es decir, que se trata de una de esas personas que por su precaria condición socioeconómica es utilizada por los verdaderos traficantes para mantener su comercio ilícito. La Corte en el caso que nos ocupa, no comparte este criterio, ya que si bien es cierto, la cantidad que fue incautada a la acusada parece ubicarla dentro de esta categoría de personas en la cadena ilícita, en realidad no es así, ya que se trata de una persona con un nivel de educación alto, se trata de una profesional que tiene otras opciones de vida distintas a las personas más humildes y desprotegidas de la sociedad; que tiene el nivel cultural suficiente como para distinguir con más propiedad lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente y que, con libertad, eligió un camino fácil, cuando, como lo vemos a menudo, otras personas con menos opciones que la hoy acusada, libran la batalla de la diaria sobrevivencia siguiendo caminos más dignos, más decorosos. Ciertamente, hay “mulas”, que por no haber tenido acceso a cierto nivel educativo o económico y ser los marginados de la Sociedad, se ven en un estado de necesidad en el cual incluso, podría hablarse de no exigibilidad de otra conducta. Entonces, a juicio de esta Alzada, no cabe en el caso de E.C.F.D., el uso del socorrido comodín de “mula” a los fines de atenuar el rigor de la penalidad a la cual se ha hecho merecedora, y por tanto este argumento se descarta, como igual se descarta el argumento de la cantidad decomisada, pues no estamos ante un problema de cantidad sino de calidad, y al hablar de ésta se refiere la Alzada a la vocación delictual, al riesgo asumido para obtener una ganancia fácil.

Por el contrario, la Corte observa que la acusada es una muchacha bastante joven, que se jugó sus mejores años en una aventura perniciosa; que de tener una oportunidad y saberla apreciar puede redimirse ante sí misma y ante su familia y la sociedad; que en este hecho en el que se ve involucrada pudo haber sido atraída por su inexperiencia, es por lo que, en ejercicio de la discrecional potestad que le confiere el numeral 4º del artículo 74, en razón de su extrema juventud que la Corte resuelve aplicar la atenuación de la pena cuyo término medio aplicable es QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, en la pena definitiva de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN a la ciudadana E.C.F.D.. Así se decide.

Ahora bien, tomando en consideración que la antes nombrada acusada se acogió libre y espontáneamente y con pleno conocimiento al procedimiento por admisión de los hechos, debe la Corte aplicar la rebaja de ley, a cuyo efecto, tomando en consideración que el delito de transporte de estupefacientes, si bien en sí mismo es penado en nuestra legislación, en los hechos no completa la cadena del tráfico de estupefacientes -lo que reduce el daño social causado-, y habida cuenta de las circunstancias personales de la acusada expresadas en el párrafo anterior y que llevaron a esta Instancia a acoger la concurrencia de una atenuante genérica de la pena, estima que la rebaja aplicable con motivo de la admisión de los hechos, es solo HASTA UN TERCIO, como lo indica el aparte primero del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso estima la Corte que tal rebaja debe ser de UN SEXTO DE LA PENA APLICABLE, por lo cual, la pena en definitiva aplicable a la ciudadana E.C.F.D. es de DIEZ AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, por haber admitido cometer el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, debiendo cumplir, así mismo, las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, debiendo condenársele en costas. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el Abg. J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., en fecha 11 de agosto de 2.004, mediante la cual condenó a la acusada E.C.F.D. a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por haber admitido la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se ANULA dicha decisión.

SEGUNDO

Por decisión propia, con fundamento en el aparte único el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 376 ejusdem, C O N D E N A a E.C.F.D. a cumplir la pena de DIEZ AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, por haber admitido cometer el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pena que deberá cumplir en el lugar que le sea asignado por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que sea competente. Se le condena igualmente a las penas accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada a la ciudadana E.C.F.D., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal en concordancia con el artículo de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencia de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 12 días del mes de noviembre de 2004. Año: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PRESIDENTE

E.R.H.J.O.C.

JUEZ (t) JUEZ

PONENTE

LA SECRETARIA,

MARIA LUZ MARQUEZ

En la misma fecha se publicó.

La Sria,

Exp. Nº 1-As-541/2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Elizabeth Rubiano Hernández

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA:

E.C.F.D., de nacionalidad colombiana, natural de Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, nacida el día 03 de Enero de 1976, de 28 años de edad, de estado civil soltera, Ingeniero Ambiental, titular de la cédula de ciudadanía Colombiana Nº 43.833.156, hija de C.D. y G.F., residenciada en el Barrio Belén, Carrera 71, Nº 14-10, apartamento Nº 201, Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia.

DEFENSA:

Abg. M.R.P.d.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.203.930.

FISCAL ACTUANTE:

Abogado J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO:

Transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.M.S., Fiscal (A) Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia publicada en fecha 11 de agosto de 2004, por la Abg. L.B.V., Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual condenó a la referida acusada, a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ADMISIBILIDAD

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 04 de octubre de 2004, designándose ponente a la Juez Elizabeth Rubiano Hernández, que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de octubre de 2004, esta Sala estimó admisible el recurso de apelación interpuesto y fijó el sexto día de audiencia siguiente para la celebración de la audiencia, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de noviembre de 2004, siendo el día y la hora señalada para la celebración de la audiencia en la presente causa, se constituyó la Corte en la Sala de Audiencias y verificada como fue la presencia de las partes, constatándose que se encontraba presente únicamente la acusada y su defensora, no así el recurrente, se declaró abierto el acto y concedido como fue el derecho de palabra a la Abg. M.R.P.d.P., quien expuso los alegatos mediante los cuales descalifica el recurso de apelación.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

- I -

Consta de las actas procesales que el día 20 de mayo de 2004, siendo aproximadamente las seis horas de la tarde, los funcionarios Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) Omaña Gelves Douglas, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas en el Punto de Control Fijo de Peracal, Municipio Bolívar, Estado Táchira, específicamente en el canal de vehículos número 03, y observaron un vehículo de transporte público procedente de San A.d.T. hacia San Cristóbal, con las siguientes características marca Ford, de color marrón y naranja, tipo buseta, año 1988, placas AB-0441, indicándole a su conductor que se estacionara a la derecha, frente a la aduana, y a los pasajeros que se bajaran del vehículo con sus documentos de identidad, y que los que trajeran equipaje lo llevaran hasta la sala de requisa. Entre las personas que pasaron a la sala de requisa se encontraba la ciudadana F.D.E.C., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLORS OF BENETTION, y le fue indicado si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que “no”; a continuación le fue solicitado que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, el ser inspeccionada se pudo observar que el fondo de la misma tenía un grosor no acorde a la maleta (doble fondo), y al ser introducida una navaja en el interior de la misma pudieron observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, realizándole una prueba de orientación para cocaína, resultando una coloración azul, que según las indicaciones del Narcotest, corresponde a un resultado positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso bruto aproximado de seis kilos (06,000) kilogramos.

El representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó formal acusación contra la imputada E.C.F.D., por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con motivo de esta acusación, el día 28 de julio de 2004, tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., la celebración del juicio oral y público, resultando en el mismo CONDENADA la acusada E.C.F.D. por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION (folios 14, 15, 16 y 17).

En fecha 13 de Agosto de 2004, el abogado J.A.M.S., con el carácter de Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada, en contra de la ciudadana E.C.F.D. (folios 1 al 6).

- II -

Ahora bien, a fin de establecer el objeto de la apelación, la Corte previamente procede a efectuar el análisis de los elementos de convicción relacionados con el mismo, y a tal efecto observa:

1) FALLO IMPUGNADO. En la oportunidad de dictar sentencia, el tribunal lo hizo en los siguientes términos:

…Vista la admisión de los hechos realizada por la acusada E.C.F.D., la cual satisface la acción del Estado Venezolano, el Tribunal informa que no hay lugar al debate contradictorio, pasando a decidir en los siguientes términos:

El artículo 371 del mencionado código adjetivo penal, norma rectora de los procedimientos abreviados, establecen que serán aplicables las disposiciones establecidas para cada uno de dicho procedimientos, pero en lo no previsto y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario.

Por su parte el artículo 373 del Código en comento, también trae otra norma de remisión cuando establece que presentada la acusación en la audiencia se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

Siendo el Juez, en los actuales momentos un garantista de los derechos del acusado, así como, los de la víctima y de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una condena reducida, no debe serle negada a aquel que está siendo sometido a un juicio y menos aún cuando el resultado es una pena reducida.

Por otra parte, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que el procedimiento especial por admisión de los hechos le corresponde al Juez de Control, no es menos cierto, que se deben tener presentes los principios de economía procesal, celeridad y eficacia.

Ahora bien, el primer requisito para que se active el mecanismo del procedimiento por admisión de los hechos, es la presentación de la acusación, requerimiento este satisfecho tal y como se puede apreciar a los folios 43 al 46 del presente expediente.

El segundo requisito es la admisión de los hechos por parte del imputado (a); dicha admisión debe ser:

a) Voluntaria: Dado que esta admisión supone una renuncia a derechos y garantías judiciales, el acusado debe conocer el alcance de su aceptación y en consecuencia, debe voluntariamente renunciar a esos derechos.

b) Expresa : No cabe una tácita admisión de los hechos. La renuncia a cualquier derecho debe ser en todo caso expresa, mas aún tomando en consideración que como consecuencia de tal admisión puede generarse para el imputado una sentencia condenatoria.

c) Personal: No es posible que el imputado, a través de apoderado o representante pueda admitir los hechos, es necesario su presencia y declaración.

Dichos Supuestos quedaron satisfechos, cuando se le pregunta al acusado en el juicio, que si tenía conocimiento que con lo solicitado la sentencia será necesariamente condenatoria, manifestando en su oportunidad respectiva que tenía pleno conocimiento de lo que solicitaba.

Ha quedado claro que estamos frente a una admisión de los hechos, situación que como bien se expresa en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, solo tiene lugar cuando el imputado (a) conciente en ello y que debido a que tal procedimiento especial afecta garantías básicas, éste solo puede aplicarse cuando dicho consentimiento haya sido prestado con tal absoluta libertad. Además, señala la exposición del legislativo Nacional que en virtud de la aceptación de los hechos, el acusado (a) recibe como beneficio la imposición inmediata de la pena con una rebaja que oscila desde un tercio a la mitad, tomando en cuenta el bien jurídico y el daño social causado.

Sobre la base de lo antes aludido. Este Tribunal de Juicio dicta sentencia en los siguientes términos:

En cuanto a la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la acusada E.C.F.D., se acordó:

Admitir en su totalidad la acusación Fiscal, así como, los medios probatorios, por no ser contrarios a derecho y ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, ya que aparece evidenciada la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que efectivamente se establece que el día 20-05-2004, aproximadamente a las seis horas de la tarde, cuando los funcionarios, Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) Omaña Gelves Douglas, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas, en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal de vehículos número (03), y observaron un vehículo de Transporte Público, procedente de San A.d.T., hacia San Cristóbal, con las siguientes características, marca Ford, de color marrón y naranja, tipo Buseta, año 1988, placas AB-0441, y le indicaron a su conductor que se estacionara a la derecha frente a la Aduana, indicándole a los pasajeros que por favor bajaran del vehículo, con sus documentos de identidad, y que los que trajeran equipaje los llevaran hasta sala (sic)de requisa, entre las personas que pasaron a la sala de requisas se encontraba la ciudadana identificada como E.C.F.D., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLOR OF BETETION, se le indicó si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que no, se le solicitó que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, al ser inspeccionada se pudo observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, se realizó prueba de orientación para cocaína, resultando positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso bruto de seis kilos )06,000) Kilogramos (la maleta completa) fueron testigos presenciales de la totalidad del procedimiento los ciudadanos POVEDA PARADA ERASMO, R.G.I., MONCADA CONTRERAS C.A..

Hechos estos que aunado al dictamen pericial químico Nº CG-CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2004-269, de fecha 25-05-2003, suscrito por la experto S.C.E.J., adscrita al Laboratorio Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, practicado a: Seis (05) (sic) envoltorios de los cuales cuatro de forma rectangular, tipo panelas y dos de forma irregular, elaboradas todas en cinta adhesiva transparente, contentivos de una sustancia de color beige claro, consistencia de polvo, de olor fuerte y penetrante, aspecto homogéneo y se identificaron con los Nos. 1 al 5. Donde concluye la experto que las muestras analizadas corresponden a CLORHIDRATO DE COCAINA, con un porcentaje de pureza de 69, 7 %, con un peso neto entregado de Un 1 kilo.

De todo lo anteriormente expuesto, se infiere que quedó demostrado con las actuaciones practicadas por el Ministerio Público la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, referidos y la responsabilidad penal del ciudadano (sic) E.C.F.D., quien de manera voluntaria admitió ser el autor del mismo. Siéndole en consecuencia, procedente una sentencia CONDENATORIA, y así de decide.

De tal manera que pasa seguidamente esta Juzgadora a establecer las consideraciones de derecho, en cuanto a la presente sentencia, que ha de ser condenatoria, en atención al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el control difuso e incidental en el presente caso, de la Constitucionalidad de la norma antes referida, de la siguiente manera:

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento especial de admisión de los hechos, y en su encabezamiento dispone:

…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez de la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

En su primer aparte establece:

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

El segundo aparte reza:

El los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Esta Juzgadora observa que el aparte transcrito anteriormente, resulta en una evidente contradicción con el contenido del encabezamiento y el primer aparte de la norma rectora, y esa contradicción deriva en la violación del artículo 49 numeral 4º Constitucional, por lo siguiente:

El procedimiento de admisión de hechos es un procedimiento especial, que no permite buscar otras explicaciones que las contenidas en la norma rectora, puesto que esta es precisa y clara. Lo que admite la norma rectora es la rebaja efectiva de pena en las proporciones indicadas, vale decir, luego de que se establece si el delito tipo se circunscribe en aquellos en los cuales ha habido violencia contra las personas o se trata de aquellos en los que el bien jurídico afectado es el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda en su límite máximo los 8 años, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, el juez deberá proceder a rebajar la pena “aplicable”, que “haya debido imponerse”, desde un tercio a la mitad, o hasta un tercio en los casos de excepción antes indicados.

Esta disposición contenida en la norma rectora del artículo 376 (encabezamiento y primer aparte) obliga al juez a establecer según las circunstancias del caso, en primer lugar, la pena que sería aplicable y que ha debido imponerse en el caso de que el imputado hubiese resultado condenado, para luego, rebajar la pena en los términos señalados.

Es así, como se da cumplimiento al examen de las agravantes o atenuantes, según sea el caso, para establecer el límite de la pena aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal.

Siendo así, el juez deberá fundar con independencia de cualquier otra disposición, cuál sería la pena aplicable, de conformidad con la norma en comento (Art. 37 del Código Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya debido imponerse atendidas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado.

Es entonces a partir de esa pena, aplicable y que debió imponerse, que surge por la admisión de los hechos del imputado, la rebaja establecida de un tercio a la mitad de esa pena o hasta un tercio, en los casos en los cuales haya habido violencia contra las personas o se trata de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuyo límite máximo de pena, exceda los 8 años.

De tal manera que queda claro que el procedimiento de admisión de hechos, es un procedimiento para beneficiar al imputado, en primer lugar, pero también para beneficiar a la administración de justicia, por cuanto a ésta se le descarga de la celebración de un debate para establecer la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, cuando éste requiere de una imposición de pena anticipada, al admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa.

Siendo esto así, se trata entonces no de la imposición de una pena que de manera arbitraria disponga el juez o el legislador, sino de aquella que normalmente se le impondría si resultare condenado con las garantías de un debate oral y público, pero con una rebaja en los límites indicados.

Esto supone una rebaja de pena efectiva y no meramente formal, por cuanto es una garantía del enjuiciable, que su participación o no en la comisión de un delito de establezca en una sentencia definitiva que tiene lugar luego de celebrado un juicio oral y público, garantía a la cual renuncia para hacerse acreedor de otra en el procedimiento especial , cual es la rebaja de pena, contribuyendo con el Estado en la evitación (sic) de la celebración del juicio al admitir los hechos por los cuales se le enjuicia.

De tal manera que al a.e.s.a. del artículo 376 que dispone: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, se observa como esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1998), lo desnaturaliza y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este segundo aparte transcrito, pretende obligar al juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Esta contradicción consiste en la orden al juez de no hacer lo que en principio está obligado, que no es otra cosa que ha (sic) rebajar la pena “aplicable” que “haya debido imponerse”, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, de tal manera que si el juez establece como “pena aplicable” y que “ha debido imponerse”, el límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente, desde ese término de pena “aplicable” y que en principio “ha debido imponerse”, procederá a rebajar la pena de un tercio a la mitad o hasta un tercio en los casos de excepción.

Vemos aquí la contradicción y la desnaturalización del procedimiento, amén de la negación del beneficio del imputado en los casos de excepción, por cuanto si es el límite mínimo, la pena que el juez consideró “aplicable” y que “ha debido imponerse”, según el contenido de la aparte transcrito, no podría imponer en la sentencia otra pena que no fuera ésta (la del límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente). ¿Cuál fue entonces, el beneficio que obtuvo el imputado por la admisión de los hechos, si en definitiva esa es la misma pena que bajo las garantías del juicio oral y público y luego de la celebración del debate, obtendría de acuerdo con las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado?, vale decir, si es el límite mínimo la pena aplicable, y desde esa pena aplicable el juez no puede hacer ningún tipo de rebaja en los casos de excepción, ¿hubo beneficio para el imputado? ¿Obtuvo la garantía establecida en este procedimiento por su admisión de los hechos?, la respuesta es no, por cuanto se utilizaría prácticamente su admisión para condenarlo a una pena sin rebaja alguna, como una condenatoria mas, pero violándose la garantía del juicio previo.

Ahora bien, al observar esta juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º que dispone que “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”, procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior el límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional (49 numeral 4º) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Carta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de lo anterior, seguidamente se establece la penalidad de la presente condena en los siguientes términos:

El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevé una pena de DIEZ (10) A VEIMTE (20) AÑOS DE PRISION. Ahora bien, la pena normalmente aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es la pena media, vale decir, QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. No obstante, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público no probó la circunstancia de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual considera este Tribunal que debe establecerse que no probada esta situación, se presume que el mismo no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, de tal manera que esta juzgadora de conformidad con el ordinal 4º del artículo 74 ibídem, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y por tanto aplica la disposición del referido artículo y decide rebajar la pena normalmente aplicable hasta el límite inferior establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esto es, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION,, pena ésta aplicable y que en principio debería imponerse al acusado E.C.F.D..

Ahora bien, por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo desaplicado esta juzgadora el contenido del segundo aparte de la mencionada norma, por ser contradictoria con el encabezamiento del mencionado artículo y por ende violatoria del artículo 49 numeral 4º constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, procede a rebajar un tercio de la pena aplicable al delito antes indicado que debió imponerse, siendo la pena finalmente aplicable a imponer en definitiva la de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN. Y ASI SE DECIDE…”

2) ALEGATOS DEL RECURRENTE. El abogado J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para interponer el recurso de apelación, se fundamenta en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

…I. DE LOS HECHOS. En fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil cuatro (2004), se celebró la audiencia oral y pública con ocasión de la acusación interpuesta por esta Representación Fiscal, en contra de la ciudadana ERICA (SIC) C.F.D., por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido el Tribunal, se procedió a su apertura y en consecuencia, el Fiscal pronunció su discurso, formulando la acusación, ofreciendo las pruebas y solicitando el enjuiciamiento del acusado; seguidamente el defensor del acusado pidió que se le permitiera la palabra a su patrocinado, en virud de que el mismo le había manifestado su deseo de admitir los hechos; el tribunal impuso al acusado (sic) de sus derechos procesales y constitucionales, de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, de seguidas la acusada ERICA (sic) C.F.D., manifestó voluntaria, expresa y personalmente, que aceptaba el hecho que el ciudadano Fiscal le ha imputado, que llevaba esa droga, y solicitó la inmediata imposición de la pena, el tribunal procedió a admitir en su totalidad la acusación fiscal, así como los medios probatorios, por no ser contrarios a derecho y ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, agregando “ya que aparece evidenciada la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el (SIC) perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que efectivamente se establece que el día 20 de mayo de 2004, aproximadamente a las seis horas de la tarde, cuando los funcionarios, Cabo Segundo (GN) M.H.E. y Distinguido (GN) OMAÑANGELVES DOUGLAS, se encontraban de servicio de inspección de vehículos y personas, en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal de vehículos número (03), y observaron un vehículo de Transporte Público, procedente de San A.d.T. hacia San Cristóbal, con las siguientes características marca Ford, de color marrón y naranja, tipo buseta, año 1988, placas AB-0441, y le indicaron a su conductor que se estacionara a la derecha frente a la Aduana, indicándole a los pasajeros que por favor bajaran del vehículos, con sus documentos de identidad , y que los que trajeran equipaje los llevaran hasta la sala de requisa, entre las personas que pasaron a la sal (sic) de requisas se encontraba (sic) la ciudadana identificada como F.D.E.C., quien traía consigo una maleta de color gris oscuro, tipo viajero, marca UNITED COLORS OF BENETTION, se le indico si ocultaba entre sus ropas o adheridas a su cuerpo o en sus pertenencias objetos relacionados con hechos punibles, contestando que no, se le solicitó que sacara lo que transportaba en la maleta, sacando prendas personales y útiles personales de la misma, al ser inspeccionada se pudo observar que el fondo de la misma tenía un grosor no acorde a la dicha (sic) maleta (doble fondo), al ser introducida una navaja en el interior de la misma se pudo observar que salía un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, se realizó prueba de orientación para cocaína, resultando una coloración azul, que según las indicaciones de Narcotest, corresponde a un resultado positivo para cocaína, la maleta al ser pesada arrojó un peso aproximado de seis kilos (06,000) Kilogramos (la maleta completa) fueron testigos presenciales de la totalidad del procedimiento los ciudadanos POVEDA PARADA ERASMO, R.G.I., MONCADA CONTRERAS C.A. “hechos estos que aunado al dictamen pericial químico…se infiere que quedó demostrado con las actuaciones practicadas por el Ministerio Público la comisión del delito de …en perjuicio del Estado Venezolano y la responsabilidad penal del ciudadano ERICA (SIC) C.F.D.. Llegado el momento de dictar sentencia, el Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CONDENA a la ciudadana E.C.F.D. por ser autor del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PERO DESAPLICO EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, manifestando que era evidentemente contradictoria tal disposición con lo previsto ene. encabezamiento de la misma norma y con el contenido del ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo desaplica de acuerdo con el artículo 334 de la Carta Política Fundamental, aplicando la norma constitucional (ordinal 4 del artículo 49 CRBV)(sic).

II

DEL DERECHO

Vista y analizada la sentencia recurrida, se observa que la juez, hace un control constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que a su criterio particular, al mencionar que lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del texto procesal penal, “pretende obligar al Juez a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, continuando su discurso con la aseveración que al existir contradicción con el encabezamiento (en su lugar debe entenderse que, el encabezamiento es una regla general y el segundo aparte es una excepción ante circunstancias particulares de cada delito) esto viola, un derecho constitucional, la pretendida e inexistente contradicción, existente entre el segundo aparte comentado y el contenido del ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto constitucional éste, que consagra como derecho civil constitucional, inherente a todo ser humano, el que toda persona tiene “derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en esta Constitución y en la ley”, continua el precepto constitucional consagrando el que nadie puede ser sometido a juicio sin conocer la identidad de su juzgador, proscribiendo la creación de tribunales de excepción o ad hoc; es evidente que la utilización del poder atribuido a los jueces para garantizar la vigencia constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico, mediante el mecanismo conocido como control difuso constitucional, ante la pretendida, inexistente y falaz contradicción observada por la juzgadora, entre el texto procesal y la garantía del debido proceso relacionada con el Juez natural, la imposibilidad de ser juzgado por jueces “sin rostro” o por tribunales o comisiones de excepción o ad hoc, y a pretender que la alusión a que los procesos debían seguirse con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley, es suficiente para desaplicar el procedimiento especial escogido por el acusado y su defensa técnica, por parte de la Juez en la sentencia aquí impugnada, sentencia que a todas luces es abusiva y discriminada, llevándola a emitir conclusiones que la llevaron a pretender entender que la norma que regula el procedimiento por admisión de los hechos es inconstitucional por atentar contra la figura del juez natural; y de esa manera desaplicar o inobservar lo dispuesto en el segundo aparte del artículo tantas veces mencionado 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, violando con su proceder lo establecido en el artículo 376, 2º aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo en conclusión la referida sentencia recurrida ilógica, en virtud de que el juez manifiesta su conclusión con el alcance de la norma constitucional presuntamente vulnerada por el legislador al establecer una excepción al poder discrecional del juez de rebajar la pena, cuando el procedimiento especial de admisión de los hechos se refiera a delitos previstos en la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS (sic), que excedan en su límite máximo de ocho (8) años, siendo como se ha dicho antes, que la garantía aludida por el juez como vulnerada, se refiere al juez natural y las consecuencias que de ese principio se derivan.

III.

MOTIVOS DE LA APELACION

PRIMERO: Invoco como primer motivo de la presente apelación, el ordinal 4º del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de aplicación en la sentencia recurrida, del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que mediante un razonamiento falaz, el juez consideró que tal norma vulneraba el derecho constitucional a ser juzgado por jueces naturales y que declaran la proscripción de los tribunales de excepción o ad hoc, y realizó un abusivo y errado control difuso constitucional; igualmente encuentra este Representante Fiscal que la sentencia en comento, es lógica, en vista de que el Juez hace un razonamiento al establecer los hechos en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal a (sic) el acusado, por ser autor del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, no correspondiéndose este razonamiento con la dispositiva del fallo recurrido que lo sanciona con una pena distinta a la que en estrito y lógico derecho correspondía.

SEGUNDO: Invoco como segundo motivo de la presente apelación, el ordinal 4º del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., ya que el tribunal realizó un control difuso constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la errónea interpretación, para decir lo menos, que hace la juez de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano (civil) de ser juzgado por jueces naturales y por tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta a la que en derecho correspondía, siendo que con tal omisión, resulta en consecuencia, inobservada la referida norma legal.

IV.

DE LAS PRUEBAS

Promuevo como elemento probatorio del presente Recurso de Apelación, todos y cada uno de los folios, que conforman la presente causa penal signada con la nomenclatura SP11-P-2004-000163. en especial, el acta del debate de Juicio Oral y Público y el íntegro de la decisión dictada por Juzgado (sic) Segundo de Primera Instancia en lo penal en Función de Juicio de la extensión San A.d.T.d.C.J.P.d.E.T., cuyas copias certificadas, pido sean expedidas y remitidas anexas al presente RECURSO DE APELACION, para su remisión en conjunto, a la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

V.

SOLICITUD

Por todo lo antes expuesto, apelo de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2 de la Extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial penal, en la causa Nº SP11-P-2004-000163, por los motivos anteriormente descritos y en consecuencia pido como solución, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare con lugar el recurso de apelación y se RECTIFIQUE LA PENA QUE DEBA IMPONERSE, considerando que la decisión recurrida causa un agravio a las administración de justicia, al haber DESAPLICADO INDEBIDA, Y ABUSIVAMENTE EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, UTILIZANDO PARA ELLO, EL MECANISMO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL DENOMINADO CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD…

En fecha 01-09-2004, la abogada M.R.P.d.P., con el carácter de defensora de la ciudadana E.C.F.D., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

Primero: Cada Juez de la República está facultado para desaplicar una norma legal cuando la misma colida con un precepto constitucional. Esa facultad es el ejercicio legítimo del control difuso que cada juez tiene de la Constitución.

Segundo: En ejercicio de ese control difuso, la Juez Segundo en funciones de Juicio desaplicó parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que el mismo contradice la Constitución. Y en consecuencia aplicó el mandato general base de esa disposición legal, conforme a la cual la pena para quien admite los hechos se rebaja a partir de la pena en concreto aplicable al hecho, la cual se calcula atendiendo todas las circunstancias.

Esto significa, que cada Juez cuando va a aplicar una pena abstracta prevista en un tipo penal, primero toma el término medio y luego baja o sube hasta el límite inferior o superior de la pena según las circunstancias atenuantes o agravantes aplicables a ese caso de que se trata. Queda así determinada la pena en concreto.

Tercero: En el caso de autos, en mi condición de defensora, como se evidencia del acta de la audiencia en la que se admitieron los hechos, alegué varias atenuantes que constaban en los autos y eran aplicables al caso. Esas circunstancias atenuantes no podían de modo alguno ser ignoradas por el sentenciador, porque el fin del proceso conforme al Art. 257 de la Constitución es la Justicia.

No habría justicia si se le aplica mas de la pena que le corresponde. Porque la Justicia es darle a cada quien lo que le corresponde.

Así pues deducidas las circunstancias aplicables al hecho a que se contrae esa causa, resulta que la pena en concreto aplicable quedaba rebajada hasta el límite inferior.

En efecto, se trataba de una “MULA”; la cantidad era de solo 1 kilo, por lo que el daño por causar (ya que no llegó a causarse ninguna lesión a la salud pública) no puede estimarse como grave; la imputada tiene una excelente conducta predelictual. Por ellos (sic) todas esas circunstancias deben considerarse aminoradotas de la gravedad del hecho. Y siendo tres las circunstancias, encuadran dentro del ordinal 4to del artículo 74 del Código Penal, hacen posible la rebaja de la pena hasta el límite inferior.

QUEDANDO LA PENA EN CONCRETO ANTENDIDAS LAS CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDAS EN EL LIMITE INFERIOR, EN ESTE CASO 10 AÑOS.

Cuarta: El legislador del COPP (sic) estableció por razones de política criminal la figura de sentencia anticipada por admisión de hechos. La razón de esta figura es descargar el aparato judicial. De tal manera que se alivie al estado del costo en tiempo, en trabajo de realizar una (sic) juicio. Además del costo económico que significa efectuar un juicio.

El propósito del legislador es ese. Y para evitar hacer un juicio se procede a aplicar de inmediato la pena a quien admita los hechos. Y por haberle ahorrado a (sic) Estado la realización del juicio y su costo, el Estado le otorga una rebaja especial al acusado, de la pena que se aplicaría en su caso en concreto. Rebaja ésta que va desde un tercio hasta la mitad.

Entonces que sentido tendría que una acusada que admita los hechos no obtenga una rebaja de este quantum calculado a partir de la pena en concreto?. No aplicar la rebaja a partir de la pena en concreto a quien admita los hechos destruiría la razón de ser de esta figura procesa.

Aplicarla a los autores de unos delitos y no aplicarla a los autores de otros delitos crearía una desigualdad.

Quinto: Fue la reforma del Código Orgánico Procesal Penal la que, contradiciendo la Constitución por una parte y contradiciendo el espíritu del legislador del Código Orgánico Procesal Penal por la otra la que creó legalmente una desigualdad para los procesados o acusados por delito relacionados con estupefacientes.

Y la ley no puede crear desigualdades para personas que se encuentren en la misma situación jurídica. Es decir, en este caso para enjuiciados que admitan los hechos. No puede una ley aplicarle rebaja a unos bajando del límite inferior y a otros no. Porque al hacerlo, es la Ley la que crea la desigualdad.

Sexto: La Constitución en su artículo 49 cuando regula el debido proceso establece dos garantías: una la de ser juzgada por los jueces naturales y otra: LA DESER (sic) SER JUZGADO CON LAS GARANTIAS.

La juez sentenciadora representa al estado y debe GARANTIXARLE (sic) a LA ACUSADA que se le juzgue entre otras con la garantía de la igualdad.

Por eso la Juez aplica el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución, para desaplicar la desigualdad creada por el Código Orgánico Procesal Penal.

Lógicamente para desaplicar parte de una disposición legal, el Juez debe hacer un control difuso y para aplicar un debido proceso constitucional debe garantizarle al acusado una aplicación de un procedimiento en condiciones de igualdad.

TAL COMO CONSTA EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA RESPECTIVA, EXPUSE QUE PARA EL CALCULO DE LA PENA SE TOMARAN EN CUENTA LAS ATENUANTES ARRIBA CITADAS, PERO ADEMAS QUE UNA VEZ ESTABLECIDA LA PENA EN CONCRETO QUE QUEDA EN EL LIMITE INFERIOR SE EFECTUARA LA REBAJA A PARTIR DE ESE LIMITE, POR HABER ADMITIDO LOS HECHOS.

Este petitorio se sustentó precisamente en el artículo 21 de la Constitución que consagra la garantía de la igualdad. Y que establece que la ley debe velar porque no haya desigualdades.

Por ello, si el ordinal 4to. Del artículo 49 de la Constitución establece que debe juzgarse con aplicación de la granitas (sic), y existe en el artículo 21 la garantía de la igualdad, lo que la Juez hizo fue juzgar en aplicación de las Garantías Constitucionales, y para ello desaplicar la parte del (sic) norma legal que creó la desigualdad.

Séptimo: Con base a los alegatos anteriores y con base ala (sic) prueba contenida en el acta de la audiencia que es el mérito favorable de los autos, contradigo los alegatos del apelante, porque no hubo violación de la ley al desaplicarla, porque se aplicó preferentemente la Constitución, Y porque el ordinal 4º no se refiere solo al juez natural sino además al juzgamiento con garantías. Y fue la garantía de la igualdad la que dio fundamento para desaplicar la desigualdad establecida en la ley.

En consecuencia solicito se declare sin lugar la apelación, se admita la prueba del mérito favorable del acta de la audiencia…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

- I -

Los motivos de la apelación, en síntesis, son los siguientes:

Que el fallo impugnado está afectado del vicio de FALTA DE APLICACIÓN DEL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que se materializa cuando mediante un razonamiento falaz la juez ad quo consideró que tal norma vulneraba el derecho constitucional a ser juzgado por jueces naturales y el principio de proscripción de los tribunales de excepción o ad hoc; Que de esta forma realizó un abusivo y errado control difuso constitucional; Que el fallo impugnado está afectado del vicio de ILOGICIDAD, debido a que la Juez ad quo hace un razonamiento al establecer los hechos, en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal al acusado, por ser autor del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, y tal razonamiento no es congruente con el dispositivo del fallo, en el cual lo sanciona con una pena distinta a la que en “estricto y lógico derecho correspondía”; Que el fallo impugnado está afectado por el vicio de ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J., ya que la Juez ad quo realizó un control difuso constitucional partiendo de la errónea interpretación de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano de ser juzgado por jueces naturales y por tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta de la que en derecho correspondía “siendo que con tal omisión, resulta en consecuencia, inobservada la referida norma legal”.

- II -

La defensa ejerce la contradicción de tales motivos de apelación, en los términos que se pueden resumir así:

Que los jueces están facultados constitucionalmente para desaplicar una norma legal cuando ésta colide con un precepto constitucional, potestad que se conoce como CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD;

Que la recurrida ejerció dicha potestad en el presente caso al desaplicar parte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice a la Constitución;

Que tal desaplicación se materializó cuando concedió preeminencia a la norma rectora contenida en el artículo 37 del Código Penal por sobre el aparte primero del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal;

Que en la audiencia respectiva la defensa hoy recurrente opuso la concurrencia de varias circunstancias atenuantes, a los fines de que fueran tomadas en consideración por la recurrida en el momento de aplicar la pena correspondiente, derivada de la admisión de los hechos formulada por la acusada;

Que la recurrida aplicó la pena correspondiente (artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) en su límite inferior, tomando en consideración el planteamiento respectivo de la defensa, y que a partir de allí aplicó la rebaja a que hace referencia el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando así la prohibición contenida en dicho artículo en el sentido de no traspasar el límite inferior en la admisión de los hechos por delitos previstos en la antes nombrada Ley Orgánica cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo;

Que la recurrida desaplicó dicha norma atendiendo al derecho a ser tratado en condiciones de igualdad ante la ley, amparado por la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución.

- III -

Con el objeto de resolver estos planteamientos de las partes procesales, la Corte procede a desarrollar las siguientes consideraciones:

La recurrida funda su criterio en los argumentos que se transcriben a continuación: “… El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento especial de admisión de los hechos, y en su encabezamiento dispone: “…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez de la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. En su primer aparte establece: Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.” El segundo aparte reza: “El los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Esta Juzgadora observa que el aparte transcrito anteriormente, resulta en una evidente contradicción con el contenido del encabezamiento y el primer aparte de la norma rectora, y esa contradicción deriva en la violación del artículo 49 numeral 4º Constitucional, por lo siguiente: El procedimiento de admisión de hechos es un procedimiento especial, que no permite buscar otras explicaciones que las contenidas en la norma rectora, puesto que esta es precisa y clara. Lo que admite la norma rectora es la rebaja efectiva de pena en las proporciones indicadas, vale decir, luego de que se establece si el delito tipo se circunscribe en aquellos en los cuales ha habido violencia contra las personas o se trata de aquellos en los que el bien jurídico afectado es el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda en su límite máximo los 8 años, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, el juez deberá proceder a rebajar la pena “aplicable”, que “haya debido imponerse”, desde un tercio a la mitad, o hasta un tercio en los casos de excepción antes indicados. Esta disposición contenida en la norma rectora del artículo 376 (encabezamiento y primer aparte) obliga al juez a establecer según las circunstancias del caso, en primer lugar, la pena que sería aplicable y que ha debido imponerse en el caso de que el imputado hubiese resultado condenado, para luego, rebajar la pena en los términos señalados. Es así, como se da cumplimiento al examen de las agravantes o atenuantes, según sea el caso, para establecer el límite de la pena aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Siendo así, el juez deberá fundar con independencia de cualquier otra disposición, cuál sería la pena aplicable, de conformidad con la norma en comento (Art. 37 del Código Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya debido imponerse atendidas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado. Es entonces a partir de esa pena, aplicable y que debió imponerse, que surge por la admisión de los hechos del imputado, la rebaja establecida de un tercio a la mitad de esa pena o hasta un tercio, en los casos en los cuales haya habido violencia contra las personas o se trata de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuyo límite máximo de pena, exceda los 8 años. De tal manera que queda claro que el procedimiento de admisión de hechos, es un procedimiento para beneficiar al imputado, en primer lugar, pero también para beneficiar a la administración de justicia, por cuanto a ésta se le descarga de la celebración de un debate para establecer la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, cuando éste requiere de una imposición de pena anticipada, al admitir los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa. Siendo esto así, se trata entonces no de la imposición de una pena que de manera arbitraria disponga el juez o el legislador, sino de aquella que normalmente se le impondría si resultare condenado con las garantías de un debate oral y público, pero con una rebaja en los límites indicados. Esto supone una rebaja de pena efectiva y no meramente formal, por cuanto es una garantía del enjuiciable, que su participación o no en la comisión de un delito de establezca en una sentencia definitiva que tiene lugar luego de celebrado un juicio oral y público, garantía a la cual renuncia para hacerse acreedor de otra en el procedimiento especial , cual es la rebaja de pena, contribuyendo con el Estado en la evitación (sic) de la celebración del juicio al admitir los hechos por los cuales se le enjuicia. De tal manera que al a.e.s.a. del artículo 376 que dispone: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”, se observa como esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1998), lo desnaturaliza y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este segundo aparte transcrito, pretende obligar al juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Esta contradicción consiste en la orden al juez de no hacer lo que en principio está obligado, que no es otra cosa que ha (sic) rebajar la pena “aplicable” que “haya debido imponerse”, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, de tal manera que si el juez establece como “pena aplicable” y que “ha debido imponerse”, el límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente, desde ese término de pena “aplicable” y que en principio “ha debido imponerse”, procederá a rebajar la pena de un tercio a la mitad o hasta un tercio en los casos de excepción. Vemos aquí la contradicción y la desnaturalización del procedimiento, amén de la negación del beneficio del imputado en los casos de excepción, por cuanto si es el límite mínimo, la pena que el juez consideró “aplicable” y que “ha debido imponerse”, según el contenido de la aparte transcrito, no podría imponer en la sentencia otra pena que no fuera ésta (la del límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente). ¿Cuál fue entonces, el beneficio que obtuvo el imputado por la admisión de los hechos, si en definitiva esa es la misma pena que bajo las garantías del juicio oral y público y luego de la celebración del debate, obtendría de acuerdo con las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado?, vale decir, si es el límite mínimo la pena aplicable, y desde esa pena aplicable el juez no puede hacer ningún tipo de rebaja en los casos de excepción, ¿hubo beneficio para el imputado? ¿Obtuvo la garantía establecida en este procedimiento por su admisión de los hechos?, la respuesta es no, por cuanto se utilizaría prácticamente su admisión para condenarlo a una pena sin rebaja alguna, como una condenatoria mas, pero violándose la garantía del juicio previo. Ahora bien, al observar esta juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º que dispone que “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”, procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior el límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional (49 numeral 4º) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4º. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Carta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Como puede apreciarse, con el objeto de determinar la pena aplicable a partir de la rebaja derivada de la admisión de los hechos planteada por la acusada, la recurrida previamente desarrolló algunos puntos de vista en relación con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según los cuales entre la norma rectora contenida en el encabezamiento de dicho texto legal y el aparte segundo del mismo, se aprecia una contradicción que en su opinión, viola el numeral 4º del artículo 49 de la Constitución, particularmente en lo que se refiere al derecho al ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley. A continuación, la recurrida destina los restantes razonamientos a explicar cómo en su opinión, el legislador vigente desnaturaliza el espíritu, propósito y razón del procedimiento por admisión de los hechos sancionado en los textos derogados, al insertar una disposición que impide que en la práctica el acusado obtenga una rebaja efectiva de la pena en los casos de delitos en cuya comisión media el ejercicio de violencia, o delitos previstos en las leyes de Salvaguarda del Patrimonio Público y de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razones por las cuales en su criterio, en esta clase de delitos los acusados en realidad no reciben ningún beneficio que se derive de la admisión de los hechos.

Finalmente, en tal orden de ideas ubica la recurrida la violación del derecho a un juicio con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley por parte del texto del aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, EN LA NO PRESERVACIÓN DE LA GARANTÍA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS SANCIONADA EN EL ENCABEZAMIENTO DE DICHO ARTÍCULO.

En relación con estos argumentos, considera la Corte que ciertamente, como indica la recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su encabezamiento el principio rector referido a la pena aplicable en el supuesto de admisión de los hechos; así mismo, establece en su aparte segundo excepciones que debe tener en cuenta el Juez al aplicar la rebaja correspondiente. De esta suerte, el Juez, teniendo ante sí el deber de proceder a aplicar la pena correspondiente frente a un planteamiento de admisión de los hechos que formula el acusado, debe tomar en consideración, inicialmente, los parámetros establecidos en el artículo 37 del Código Penal. Establecida de acuerdo a tales reglas la pena aplicable, debe entonces el juzgador proceder a un segundo cálculo de la pena, ponderadas que sean todas las circunstancias establecidas en el encabezamiento del artículo 376 del texto procesal –“tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado” – y mediante decisión razonada, aplicar la rebaja a que haya lugar, de lo cual surgirá la pena definitivamente aplicable.

Ahora bien, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal consagra una excepción en torno al quantum de la pena cuando estamos en presencia de delitos cometidos mediante violencia, delitos referidos al patrimonio público y delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cuando la pena aplicable excede de ocho años). En estos casos excepcionales, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, y no puede imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Frente a esta excepción legal se han alzado voces disidentes que la acusan de consagrar una situación lesiva al derecho de las personas incursas en tales delitos a ser tratadas en situación de igualdad respecto a quienes cometen otra clase de delitos; así como también, en el caso que nos ocupa, se la acusa de violar el derecho a un juicio rodeado de las garantías constitucionales y legales, al convertir en la práctica en inútil la institución de admisión de los hechos en tales casos, en los cuales el juez no puede aplicar una rebaja que exceda del límite inferior de la pena.

En torno a este desencuentro entre la ley escrita y vigente y un sector reducido de la jurisprudencia patria, del cual es ejemplo el fallo recurrido, la Corte considera que ciertamente, forma parte de la garantía del debido proceso el amparo del derecho a un juicio rodeado de las garantías constitucionales y legales, una de las cuales es la igualdad ante la ley. Sin embargo, debe tenerse también en consideración, que el ejercicio de determinados derechos fundamentales del justiciable frente al proceso penal, COMPORTAN EXCEPCIONES que obedecen a diversos motivos, unos de política criminal, otros que están encaminados a asegurar los f.d.p., etc. Así, a título de ejemplo tenemos que el sistema acusatorio acogido por Venezuela se funda, entre otras garantías esenciales, en la de asistir al juicio en libertad, principio que sólo excepcionalmente admite la restricción o la privación de tal derecho fundamental –peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación-, y tales excepciones no constituyen, según lo quiere el legislador, la aplicación de un castigo adelantado ni la satisfacción de una venganza, reduciéndose a un simple mecanismo procesal destinado a garantizar que el imputado esté presente en todos los actos del proceso y no entorpezca u obstruya la obtención y la integridad de la evidencia.

También constituyen excepciones a la materialización de un derecho fundamental –derecho a un juicio rodeado de todas las garantías constitucionales y legales-, las restricciones que contiene el aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los delitos ejecutados por medio de violencia, a los delitos contra el patrimonio público y a los delitos referidos a estupefacientes y psicotrópicos cuya penalidad excede de ocho años de prisión. Ahora bien, ¿Debe considerarse que tales restricciones representan una manifestación violatoria de la Constitución?. Esta Alzada, como reiteradamente lo ha expresado previamente en diversos fallos donde se ventila el mismo tema, estima que no es así, ya que tal situación excepcional no es contraria al marco constitucional que también consagra y reconoce una serie de derechos fundamentales del procesado, que son atributos protegidos por la garantía del debido proceso.

En efecto, esa Constitución cuya integridad intenta proteger la recurrida mediante el mecanismo del control difuso, es la misma Constitución que establece en su artículo 29 que LAS ACCIONES PARA SANCIONAR LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD, VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS CRÍMENES DE GUERRA SON IMPRESCRIPTIBLES… DICHOS DELITOS QUEDAN EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS QUE PUEDAN CONLLEVAR SU IMPUNIDAD, INCLUIDOS EL INDULTO Y LA AMNISTÍA. Esa Constitución es la misma que en su artículo 271 establece que EN NINGÚN CASO PODRÁ SER NEGADA LA EXTRADICIÓN DE LOS EXTRANJEROS O EXTRANJERAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS DE DESLEGITIMACIÓN DE CAPITALES, DROGAS, DELINCUENCIA ORGANIZADA INTERNACIONAL, HECHOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO DE OTROS ESTADOS Y CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS; QUE NO PRESCRIBIRÁN LAS ACCIONES JUDICIALES DIRIGIDAS A SANCIONAR LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, O CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO O EL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. Esa Constitución, -favor no olvidarlo-, es la misma elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente cuyos miembros fueron elegidos por los venezolanos, y es la misma Constitución que fue votada en referéndum por los venezolanos; de tal forma que no resulta errado inferir que su contenido refleja la voluntad de los venezolanos, y que forma parte de este contenido que haya determinadas conductas punibles sobre las cuales excepcionalmente se restrinjan o inapliquen determinadas garantías constitucionales y legales, como es el caso de los ejemplos antes señalados, y como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones contenidas en el primero y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que, por lo demás, fue inserta en la reforma de 2001, post Constitución. No es válido, a juicio de esta Alzada, hacer una lectura descontextualizada del artículo 49 de la Constitución vigente, o de cualquiera otro artículo que prevea y garantice derechos fundamentales de los justiciables. Es preciso mantener una visión panorámica de la misma, que incluya tanto el catálogo de derechos y garantías que consagra, reconoce y respeta –incluso los no previstos expresamente-, como también de las excepcionales restricciones de tales derechos; ignorar estas excepcionales restricciones también constituye, desde el ángulo contrario, una conducta violatoria de la Constitución que, siendo la expresión ideológica de la voluntad del ciudadano venezolano, previó tales excepciones, derivadas de razones de política criminal, así como también del sentir de una Sociedad que ve en tales delitos los males más graves de la época contemporánea.

Por tales razones, estima la Corte que, habiendo desaplicado la recurrida el aparte segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal mediante el mecanismo de control difuso de la constitucionalidad, que ubica en la preservación del derecho a un juicio fundado en la observancia de las garantías constitucionales y legales consagrado en el numeral 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ciertamente incurrió en el vicio de violación de ley por inobservancia de dicha norma constitucional, puesto que la misma no resulta incompatible, EN LA ESFERA CONSTITUCIONAL, con la aplicación de restricciones en determinados derechos y garantías en casos donde se juzgan delitos DE LESA HUMANIDAD, VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS, CRÍMENES DE GUERRA, DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO, y DELITOS REFERIDOS A ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, restricciones que, como quedó expresado ut supra, coexisten en la propia Constitución con los derechos fundamentales de los justiciables, y no puede, sin incurrir en el vicio de aplicación errónea de la Constitución, aplicar el juez un principio constitucional como lo es el derecho a un juicio en el que se observen las garantías constitucionales y legales, cuando la propia Constitución establece expresas excepciones a dicho principio, referidas a los mismos hechos (restricciones a las garantías constitucionales y legales en relación con delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas). Debe entonces, declararse con lugar la apelación interpuesta, anularse la decisión impugnada y, con arreglo a lo dispuesto en el aparte único del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo innecesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, dictar una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN PROPIA

HECHOS

Consta en las actas procesales que en fecha 28 de julio de 2004 se llevó a cabo la Audiencia correspondiente al Juicio Oral y Público en la causa contra la ciudadana E.C.F.D., a quien fue imputada por el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público, la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Audiencia que fue presidida por la Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Abg. L.B.V., adscrita a la Extensión San A.d.T.d.C.J.P.d.E.T..

Tratándose de un procedimiento por flagrancia, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra de la antes nombrada ciudadana directamente en dicha Audiencia; y, con vista de este acto conclusivo, la acusada debidamente instruida por el Tribunal de sus derechos constitucionales, manifestó libre de todo apremio su espontánea voluntad de admitir los hechos que le fueron imputados y de solicitar la aplicación inmediata de la pena.

Finalmente, consta en las actas procesales que, en uso del derecho de palabra, la defensa planteó entre otras argumentaciones, que la Constitución establece que la ley debe garantizar las condiciones jurídicas para que la igualdad sea efectiva; que la ley no puede establecer desigualdades; que el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se establece una desigualdad para los acusados por estupefacientes frente a los acusados por otros delitos; que en base a ello pide se desaplique la norma de dicho artículo y que prevalezca el derecho a ser juzgado en iguales condiciones que las personas que cometen otros delitos; que para la aplicación de la pena se tomen en consideración las atenuantes genéricas contempladas en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal, atendiendo al hecho de que la imputada se trata de una “mula”, que la cantidad de droga que le fue incautada no es superior a un kilogramo, y que la acusada no posee antecedentes penales.

  1. PENALIDAD APLICABLE

La admisión de los hechos consiste en un procedimiento especial dentro del cual se prevé la posibilidad de que el acusado acepte haber cometido los hechos que le atribuye el titular de la acción penal, con lo cual renuncia a su derecho a un juicio oral y público, que se hace innecesario, ocasionando así al Estado un ahorro de los costos propios del proceso. En retribución, el legislador prevé que el juez debe proceder inmediatamente a aplicar la pena que corresponde, PERO CON UNA REBAJA QUE PUEDE SER DE UN TERCIO A LA MITAD DE LA PENA APLICABLE, debiendo ponderar, a tal efecto, las circunstancias que rodearon el hecho y el daño ocasionado.

De la forma en que está concebido este procedimiento especial en nuestra legislación, no le está permitido al Juez resolver si aplica o no este procedimiento; basta con que el acusado manifieste su libre voluntad de acogerse al mismo y que quede acreditado que tal expresión fue espontánea, con conocimiento pleno del procedimiento y de sus consecuencias, para que el Juez sin más consideraciones, proceda a aplicar la pena correspondiente.

Es el caso que nos ocupa. La ciudadana Ingeniero Ambientalista E.C.F.D., quien dijo ser de nacionalidad colombiana, natural de Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, nacida el día 03 de Enero de 1976, de 28 años de edad, de estado civil soltera, titular de la cédula de ciudadanía Colombiana Nº 43.833.156, hija de C.D. y G.F., residenciada en el Barrio Belén, Carrera 71, Nº 14-10, apartamento Nº 201, Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia, fue aprehendida cuando circulaba por el territorio venezolano llevando consigo una sustancia que, sometida a las experticias de rigor, resultó ser una de aquellas previstas en la Lista I de la Convención Única de Viena (1961) sobre Sustancias Estupefacientes, cuyo transporte es penado en Venezuela con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34 en concordancia con el artículo 2, ambos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que, en la oportunidad legal, admitió haber cometido y solicitó se le aplicara la sanción correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

La pena aplicable para dicho delito es la prevista en el mencionado artículo 34 de la Ley Orgánica, es decir, DE DIEZ A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, pena que, de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, debe ser aplicada en su término medio, que es el de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, siempre que no concurran circunstancias atenuantes o agravantes que la puedan modificar hacia los extremos mínimo o máximo.

En el caso que nos ocupa, la defensa solicitó la aplicación de la atenuante genérica contemplada en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal aduciendo que su patrocinada es una “mula”, que sólo transportaba un kilogramo de sustancia estupefaciente y que no posee antecedentes penales en Venezuela.

El numeral 4º del artículo 74 del Código Penal prevé como causa de atenuante genérica, CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE, A JUICIO DEL TRIBUNAL, AMINORE LA GRAVEDAD DEL HECHO; es decir, se trata de cualquier motivo que, a juicio del Tribunal, reduzca los efectos del delito cometido.

La defensa propone, en primer lugar, que se tome en consideración que la ciudadana E.C.F.D. sólo es una “mula” en la cadena del narcotráfico; es decir, que se trata de una de esas personas que por su precaria condición socioeconómica es utilizada por los verdaderos traficantes para mantener su comercio ilícito. La Corte en el caso que nos ocupa, no comparte este criterio, ya que si bien es cierto, la cantidad que fue incautada a la acusada parece ubicarla dentro de esta categoría de personas en la cadena ilícita, en realidad no es así, ya que se trata de una persona con un nivel de educación alto, se trata de una profesional que tiene otras opciones de vida distintas a las personas más humildes y desprotegidas de la sociedad; que tiene el nivel cultural suficiente como para distinguir con más propiedad lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente y que, con libertad, eligió un camino fácil, cuando, como lo vemos a menudo, otras personas con menos opciones que la hoy acusada, libran la batalla de la diaria sobrevivencia siguiendo caminos más dignos, más decorosos. Ciertamente, hay “mulas”, que por no haber tenido acceso a cierto nivel educativo o económico y ser los marginados de la Sociedad, se ven en un estado de necesidad en el cual incluso, podría hablarse de no exigibilidad de otra conducta. Entonces, a juicio de esta Alzada, no cabe en el caso de E.C.F.D., el uso del socorrido comodín de “mula” a los fines de atenuar el rigor de la penalidad a la cual se ha hecho merecedora, y por tanto este argumento se descarta, como igual se descarta el argumento de la cantidad decomisada, pues no estamos ante un problema de cantidad sino de calidad, y al hablar de ésta se refiere la Alzada a la vocación delictual, al riesgo asumido para obtener una ganancia fácil.

Por el contrario, la Corte observa que la acusada es una muchacha bastante joven, que se jugó sus mejores años en una aventura perniciosa; que de tener una oportunidad y saberla apreciar puede redimirse ante sí misma y ante su familia y la sociedad; que en este hecho en el que se ve involucrada pudo haber sido atraída por su inexperiencia, es por lo que, en ejercicio de la discrecional potestad que le confiere el numeral 4º del artículo 74, en razón de su extrema juventud que la Corte resuelve aplicar la atenuación de la pena cuyo término medio aplicable es QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, en la pena definitiva de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN a la ciudadana E.C.F.D.. Así se decide.

Ahora bien, tomando en consideración que la antes nombrada acusada se acogió libre y espontáneamente y con pleno conocimiento al procedimiento por admisión de los hechos, debe la Corte aplicar la rebaja de ley, a cuyo efecto, tomando en consideración que el delito de transporte de estupefacientes, si bien en sí mismo es penado en nuestra legislación, en los hechos no completa la cadena del tráfico de estupefacientes -lo que reduce el daño social causado-, y habida cuenta de las circunstancias personales de la acusada expresadas en el párrafo anterior y que llevaron a esta Instancia a acoger la concurrencia de una atenuante genérica de la pena, estima que la rebaja aplicable con motivo de la admisión de los hechos, es solo HASTA UN TERCIO, como lo indica el aparte primero del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso estima la Corte que tal rebaja debe ser de UN SEXTO DE LA PENA APLICABLE, por lo cual, la pena en definitiva aplicable a la ciudadana E.C.F.D. es de DIEZ AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, por haber admitido cometer el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, debiendo cumplir, así mismo, las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, debiendo condenársele en costas. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el Abg. J.A.M.S., Fiscal (A) de la Fiscalía Vigésima primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., en fecha 11 de agosto de 2.004, mediante la cual condenó a la acusada E.C.F.D. a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por haber admitido la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se ANULA dicha decisión.

SEGUNDO

Por decisión propia, con fundamento en el aparte único el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 376 ejusdem, C O N D E N A a E.C.F.D. a cumplir la pena de DIEZ AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, por haber admitido cometer el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pena que deberá cumplir en el lugar que le sea asignado por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que sea competente. Se le condena igualmente a las penas accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada a la ciudadana E.C.F.D., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal en concordancia con el artículo de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencia de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 12 días del mes de noviembre de 2004. Año: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PRESIDENTE

E.R.H.J.O.C.

JUEZ (t) JUEZ

PONENTE

LA SECRETARIA,

MARIA LUZ MARQUEZ

En la misma fecha se publicó.

La Sria,

Exp. Nº 1-As-541/2004

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