Decisión nº 63-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoAutorización De Viaje

EXP. Nº 0044-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: E.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.817.783, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: A.C.G.M., C.E.H. PALMAR, BECSABETH COROMOTO PEROZO GARCÍA, Y.M.A.O. y J.F.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.919, 63.952, 33.778, 132.808 y 83.648, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: E.R.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 14.747.587, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: M.P., Defensor Público Décimo Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

MOTIVO: AUTORIZACION PARA VIAJAR.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha 3 de noviembre de 2010, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.M.C., progenitor del n.N.O., contra sentencia definitiva dictada en fecha 12 de agosto de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, que concede autorización para que el n.N.O. viaje en compañía de su progenitora con destino a la I.d.A., Antillas Neerlandesas.

En fecha 10 de noviembre de 2010, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. En la oportunidad correspondiente, la recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto, la contrarecurrente no dio contestación a la formalización del recurso.

El día y hora fijada para la celebración de la audiencia de apelación, se llevó a efecto la misma en la que la que el recurrente a través de su apoderada judicial tuvo oportunidad de exponer de forma oral sus alegatos y defensas. Concluido el tiempo previsto para deliberar, la Juez Superior actuante por la complejidad del asunto acordó diferir el dictado del dispositivo para dentro de los 5 días hábiles siguientes, en la oportunidad correspondiente se pronunció el dispositivo del fallo. Siendo hoy el quinto día fijado y la oportunidad legal para reproducir la sentencia en extenso, se procede en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DE HECHO

Se inicia el presente asunto por solicitud de autorización judicial para viajar al extranjero intentada por la ciudadana E.V.R.B., actuando en su condición de progenitora del n.N.O., contra el progenitor del niño de autos ciudadano E.J.M.C.. Alegó la actora en su libelo de demanda que de las relaciones sentimentales que mantuvo con el mencionado ciudadano, procrearon un niño de nombre OMITIDO; que ella y el progenitor de su hijo han tenido inconvenientes, debido a los estados emocionales y mentales del progenitor; que le solicitó en varias oportunidades autorización para viajar con el niño, que solo le ha permitido viajar una sola vez en compañía de su hijo hace aproximadamente dos años; que con motivo de un viaje el 23 de noviembre de 2009 a los Estados Unidos de Norte América, Orlando-Florida, a los fines de visitar a su familia que vive allá y no conocen al niño; asimismo, refiere que su familia tenía planificado un viaje para pasar fin de año en la ciudad de Panamá, se vio en la obligación de requerir al progenitor autorización para viajar con su hijo, a la cual se ha negado rotundamente. Que ha requerido servicios de una profesional de la psicología para que intercediera por ella y su hijo, para que le diera la autorización para viajar, pero que igualmente le dijo a la psicóloga que no. Por lo expuesto solicita autorización para viajar y la decisión sea en base al interés superior del niño.

Admitida la demanda en fecha 17 de noviembre de 2009, se ordenó el emplazamiento del progenitor del niño de autos, ciudadano E.M.C., para un acto conciliatorio previo a la contestación de lo peticionado, ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y en el mismo auto, ordenó a la solicitante indicar la fecha de salida y de entrada al país del referido viaje.

Citado el demandado, compareció en fecha 4 de febrero de 2010 a dar contestación a la demanda, previamente quedó constancia que al acto conciliatorio, solo compareció el Defensor Público Décimo Séptimo, quien actúa en representación de la parte demandante, no compareciendo ni la actora ni el demandado.

En el escrito de contestación el demandado señala que la progenitora del n.N.O., pretende que se le autorice a viajar al exterior en compañía de su menor hijo, precisando que uno de los viajes era para el día 23-11-09 con destino a la ciudad de Orlando-Florida en los Estados Unidos de Norteamérica, y en el otro no precisó la fecha, que solo refiere su planificado de pasar año nuevo en la República de Panamá; que si uno de los viajes era para salir el 23-11-09 a la ciudad de Orlando, esa situación es extemporánea por haber transcurrido esa fecha; que el otro viaje era para pasar año nuevo en la República de Panamá, y que si se refería a año nuevo que comienza el 1° de enero de 2010, fecha que al igual que la anterior es extemporánea por haber pasado del calendario. Que en ambas situaciones la petición debe darse por improcedente por extemporánea e inoficiosa emitir un pronunciamiento.

Alegó que la ciudadana E.R. lo deja en situación de incertidumbre al estar en presencia de un escrito con evidentes vicios de carencia técnica de redacción para hacerla inteligible y de conocimientos básicos de los requisitos que debe contener toda autorización de viaje, que como mínimo es necesario expresar el día de salida y el día de retorno al país de origen, el país de destino, el medio de transporte, con quien va a viajar el niño si es solo o acompañado, e indicar el motivo del viaje; que la solicitud debe ser desestimada por infundada y extemporánea, manifestando que no autoriza el viaje de su hijo, pues la pretensión de la progenitora es llevarse al niño del país y sin retorno desarraigándolo de la República y dejarlo con terceras personas y promueve como prueba copia de impresión de correo electrónico que manifiesta le fue enviada por E.R.B..

Abierto el juicio a pruebas la actora invocó el mérito de los autos, rechazó y negó el correo electrónico consignado por el progenitor del niño y solicitó oficiar a la agencia de viajes América solicitando información sobre la cancelación de los pasajes de viaje de su grupo familiar en la que incluye a su hijo, si los referidos pasajes fueron utilizados destino Panamá y la existencia de multa por no utilizarlos, así como la existencia de posibilidad de utilizar tales pasajes y para qué fecha.

En fecha 18 de febrero de 2010, la representación judicial de la parte demandada señaló que por motivos de economía procesal y demás principios con respecto al debido proceso y a la tutela judicial, solicita al a quo se pronuncie al fondo como un asunto de pleno derecho, ya que los hechos invocados desaparecieron y resulta inoficioso proseguir un asunto extinguido por la fecha. A tal pedimento el a quo en fecha 24 de febrero de 2010 se pronunció en los siguientes términos: “este Tribunal se pronunciará sobre la autorización para viajar solicitada, una vez que transcurran los lapsos de Ley, y será en la sentencia definitiva donde se resuelva el fondo de la causa; en tal sentido, por los fundamentos y las consideraciones antes explanadas, este Juzgador en función de las atribuciones conferidas por la Ley, procede a NEGAR lo solicitado”.

En fecha 17 de marzo de 2010, la parte actora señaló que en vista de no haber podido realizar el viaje, solicita al Tribunal le indicara la forma en la que podía viajar con el niño, y que dicho viaje se le autorice en época de vacaciones del niño, comprometiéndose a notificar al Tribunal con la debida anticipación. Asimismo, señaló que se opone al escrito de contestación presentado por el demandado, que es falso que si autoriza el viaje para el n.e. no vaya a regresar nunca, ya que es falso, que su domicilio y arraigo lo tiene en este país, concluye ratificando nuevamente su solicitud de autorización para viajar con su hijo en la oportunidad que decida el Tribunal. Dicha solicitud de autorización para viajar fue ratificada en diligencias de fechas 7 de abril y 14 de junio de 2010, solicitando al Tribunal la respectiva decisión.

Riela al folio 34, diligencia suscrita por la actora mediante la cual señaló que en vista de que para el día 15 de agosto de 2010 tiene la oportunidad de viajar a la I.d.A., solicita al Tribunal la autorice a viajar con su hijo, en caso negativo, solicitó notifique al progenitor del niño para el acto conciliatorio. Pedimento que el a quo proveyó, fijando oportunidad para la celebración de un nuevo acto conciliatorio entre las partes acordando notificar al progenitor del n.N.O..

En fecha 5 de agosto de 2010, siendo la oportunidad para la celebración del acto conciliatorio, se levantó acta al respecto, dejando constancia de que el mismo no pudo realizarse por cuanto solo compareció la parte demandante, asistida por el Defensor Público Décimo Séptimo, no compareciendo la parte demandada, presentándose sólo su apoderado judicial.

En escrito de fecha 5 de agosto de 2010, suscrito por la representación judicial del demandado, señaló que ante las mutaciones de la solicitud de autorización para viajar contenciosa presentada por la progenitora del n.N.O., hace las siguientes observaciones: 1) el replanteamiento de la solicitud de viaje debe corresponde a un procedimiento autónomo, 2) que la nueva solicitud corresponde a un lugar y fecha diferente al que se planteó inicialmente,3) no ha habido pronunciamiento expreso sobre la autorización de viaje a la República de Panamá, 4) que diferentes pretensiones en un mismo expediente hacen que la causa sea interminable, 5) que E.R. tiene la constante afirmación de querer vivir en el extranjero y de lograrlo se llevaría al niño produciendo desarraigo y alejamiento de su progenitor, 6) la conducta inconsistente de E.R. en referencia a los deberes que como progenitora del niño tiene, 7) mantener boletos abiertos para cuando E.R. disponga irse con su hijo, va en contra de la naturaleza del procedimiento, y 8) pretender que el tribunal disponga de un viaje, sin determinar fecha ni lugar, es contrario a derecho, pues deben ser especificadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cada viaje.

Asimismo, refiere que el procedimiento había concluido en fase de dictar sentencia, dado que los lapsos y términos se encuentran precluidos; que el Tribunal imponiendo orden procesal dispuso en auto de fecha 24 de febrero de 2010, que el mismo se pronunciará sobre la autorización una vez transcurran los lapsos de Ley; relató una cronología de las actuaciones de E.R.; y concluye que no se ha ejercido control alguno, no se ha permitido el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que solicitó en aras del arraigo y la seguridad de su hijo NOMBRE OMITIDO, se niegue la autorización solicitada.

Al folio 24, corre inserta comunicación emitida por la Agencia de Viajes América, C.A de fecha 9 de marzo de 2010, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que la ciudadana E.R. realizó compra de boletos aéreos con la aerolínea Rutas de Venezuela (RAVSA) para NOMBRE OMITIDO, M.A., E.R. y E.R., con destino a la ciudad de Panamá el día 27 de diciembre de 2009 y fecha de retorno 2 de enero de 2010, que dicho pago fue realizado con la tarjeta de crédito de la ciudadana E.R., y que dichos boletos no fueron utilizados el día previsto y que a la fecha seguían vigentes, informaron que la penalidad por boleto es el equivalente a 150 dólares americanos por boleto aéreo, que los pasajes podían ser utilizados para viajar hasta un año desde su emisión.

En fecha 5 de agosto de 2010, la parte actora solicitó al a quo la autorización para viajar a la I.d.A., haciendo del conocimiento que debido al período vacacional tuvo que adelantar la fecha del viaje para el día 10 de agosto de 2010, regresando el día 17 de agosto de 2010, y que una vez en la ciudad se compromete a presentar al niño.

Vista la solicitud hecha por la actora, el a quo en auto dictado en fecha 12 de agosto de 2010, instó a la parte solicitante a consignar los boletos aéreos e itinerario que pretende realizar. Seguidamente en diligencia de la misma fecha, la parte actora consignó los recaudos solicitados por el juzgador de Primera Instancia, comprometiéndose a presentar al niño ante el Tribunal que esté de guardia para dejar constancia de la presencia del mismo en esta ciudad. En la misma fecha el a quo dictó sentencia definitiva N° 55, mediante la cual resuelve:

Concede autorización para que el n.N.O., viaje en compañía de su progenitora, la ciudadana E.V.R.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.747.587, con destino a la I.d.A., Antillas Neerlandesas, con salida el día trece (13) de agosto y retorno el veintidós (22) de agosto de 2010, ambos inclusive.

Ordena a la ciudadana E.V.R.B., antes identificada, a procurar que durante los días que dure el viaje el n.N.O., mantenga contacto directo vía telefónica con su progenitor.

Ordena la comparecencia del n.N.O., en este Tribunal el día veintitrés (23) de agosto de 2010, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), así como el día dieciséis (16) de septiembre de 2010, a la misma hora.

Advierte a la ciudadana E.V.R.B., antes identificada, que el viaje se concede desde el día trece (13) de agosto, con retorno el veintidós (22) de agosto de 2010, ambos inclusive; y que el incumplimiento de lo ordenado en esta sentencia puede entenderse como traslado o retención ilícita de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Advierte a la ciudadana E.V.R.B., antes identificada, que el viaje se concede desde el día trece (13) de agosto, con retorno el veintidós (22) de agosto de 2010, ambos inclusive; y que el incumplimiento de lo ordenado en esta sentencia puede originar la denuncia ante el Ministerio Publico por el delito penal de desacato, previsto y sancionado en el artículo 271 de la LOPNNA (2007).

Ordena a la ciudadana E.V.R.B., antes identificada, a imponerse de los términos del presente fallo mediante diligencia con asistencia de abogado o Defensor Público, para luego ser expedida la copia certificada de la presente sentencia para ser presentada ante las autoridades competentes.

En la misma fecha, la parte actora se dio por notificada de los términos de la sentencia.

Consta al folio 63, acta de fecha 16 de septiembre de 2010, levantada ante el Juez de causa, mediante la cual se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana E.R. en compañía de su hijo NOMBRE OMITIDO, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, asimismo, se ordenó agregar acta levantada ante la Sala de Juicio, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, por medio del cual se deja constancia de la presentación del n.N.O. ante ese despacho de guardia durante el receso judicial.

En fecha 20 de septiembre de 2010, la parte demandada ejerció recurso de apelación al cual se contrae las presentes actuaciones.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En el primer punto del escrito de fundamentación del recurso de apelación, el recurrente alegó que el Juez Tercero de Primera Instancia de Protección, Sala de Juicio, declaró con lugar la denominada “demanda” de autorización judicial para viajar, que el trámite procesal que el Juez de la causa escogió para el asunto fue el reseñado en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 1998; que la “demandante” planteó un viaje para el 23 de noviembre de 2009 con destino a Estados Unidos de Norteamérica, y simultáneamente otro viaje con destino a Panamá para pasar el año nuevo, que sin haber planteado reforma alguna a la petición originaria, una vez precluida la fase probatoria y en espera de sentencia de mérito, mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2010, solicitó autorización para viajar a la I.d.A. con salida el 10 de agosto de 2010 y retorno el 17 de agosto del mismo año, que la parte demandada expuso sus objeciones al replanteó de la solicitud, que ese sería un procedimiento autónomo ya que en cada itinerario debe hacerse en cuaderno separado, que la nueva solicitud corresponde a lugar y fecha diferente al que planteó inicialmente y, del que no ha habido pronunciamiento judicial, que de permitir diferentes pretensiones en un mismo expediente haría interminable la causa.

Señala que el Juez de causa permitió que la demandante modificara el origen del procedimiento sin haber propuesto una reforma, modificación que llevó a autorizar un viaje a un lugar y fecha diferente al que se planteó originalmente, que tal actitud violó su derecho a la defensa, que el Juez de causa permitió la extensión indefinida del lapso probatorio, según auto de fecha 12 de agosto de 2010 en donde se instó a la actora a consignar boletos aéreos del viaje que pretendía realizar, y en esa misma fecha profirió un fallo cuyas características son diferentes a las contenidas en el libelo de demanda, que dicho fallo fue dictado fuera de lapso y a espaldas del demandado en un día previo al receso judicial 2010 y el último día de despacho del tribunal, sin imponer al demandado de la reforma no declarada de la demandante en franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad del fallo apelado.

Que en el dispositivo del fallo dictado por el Juez de Primera Instancia ordena a la demandante imponerse de los términos de la sentencia, condicionándola a que lo haga mediante diligencia con asistencia de abogado para expedirle copia certificada del fallo, de lo que se infiere la conducta firme de cooperar con la demandante, sin emitir boleta alguna, sin embargo no hace referencia en relación a la notificación que debía de hacérsele de la decisión aún cuando la sentencia fue dictada fuera de término, además de haberle violado el derecho a la defensa y al debido proceso al cual tiene derecho, añadiendo que se debe declarar como error inexcusable del Juez por tramitar irregularmente el procedimiento.

Señaló que contestó la demanda y expuso que la demandante pretendió viajar al exterior con su hijo a más de un destino y en diferentes fechas, obviando principios procesales que son preclusivos con efectos extintivos, que debió el Juez de primer grado desestimar la solicitud de la demandante por infundada prima facie y declararla extemporánea, sin embargo, le dio continuidad al procedimiento que era inoficioso desatendiendo el procedimiento.

Alegó que el Juez de la causa asumió que el demandando ya estaba notificado y había ejercido sus alegatos de defensa, y que con dicha conducta pretendió la reapertura de la fase alegatoria y por ende probatoria, apartándose del carácter contencioso que genera la aplicación de los artículos 511 y siguientes de la LOPNA.

Concluye solicitando se declare con lugar la impugnación que contiene el recurso de apelación y decrete la nulidad de la sentencia N° 55 de fecha 12 de agosto de 2010 por estar viciada de nulidad absoluta, violación relacionada con el debido proceso, que condujo la violación del derecho a la defensa del demandado, solicitó se declare el error jurídico inexcusable del juez por no atenerse a lo alegado y probado por las partes en la oportunidad cuando se trabó la litis, pretendiendo que en un mismo procedimiento se interpongan varias solicitudes haciendo interminable la causa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente ha denunciado infringido el debido proceso y el derecho a la defensa, solicitando la nulidad de la sentencia por estar viciada de nulidad absoluta y sea declarado error judicial inexcusable al no atenerse el Juez a lo alegado y probado por las partes en la trabazón de la litis. A tal efecto, previamente este Tribunal debe realizar las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 49 de la Constitución que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”

Dicho texto establece constitucionalmente el derecho de exigir al Estado el restablecimiento y la reparación de una particular situación jurídica por error judicial, retardo u omisión injustificada, así como el derecho de exigir responsabilidad personal del funcionario y del Estado por los daños causados, sin referirse específicamente a infracciones de rango constitucional o legal.

En el presente recurso la representación judicial del recurrente ha señalado como hecho constitutivo de la infracción constitucional, lo que considera como un error judicial en la aplicación de la ley, en tanto que el Juez de la Primera Instancia concede autorización para que el n.N.O., viaje en compañía de su progenitora, la ciudadana E.V.R.B., con destino a la I.d.A., Antillas Neerlandesas, con salida el día 13 de agosto de 2010 y retorno el día 22 de agosto del mismo año, siendo que la progenitora del niño planteó un viaje para el 23 de noviembre de 2009 con destino a Estados Unidos de Norteamérica, y simultáneamente otro viaje con destino a Panamá para pasar el año nuevo y, sin haber planteado reforma alguna a la petición originaria, una vez precluida la fase probatoria y en espera de sentencia de mérito, mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2010, solicitó autorización para viajar a la I.d.A. con salida el 10 de agosto de 2010 y retorno el 17 de agosto del mismo año; procedimiento que para llegar a tal conclusión, la recurrente considera atentatorio del debido proceso y su derecho a la defensa.

Ahora bien, según criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el debido proceso comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros. Así, solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el citado artículo 49, se verificará la infracción constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa.

Igualmente, ha dicho la Sala Constitucional, que es de la competencia de los jueces ordinarios corregir los errores cometidos en el curso de los procesos, en la escogencia, aplicación o interpretación de la ley, para lo cual las leyes adjetivas prevén medios adecuados como el presente recurso. Así, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso L.A.B., señaló que:

(...), no es cierto que per se, cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizados las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

En este sentido, en decisión de fecha 15 de marzo de 2000 dictada en expediente Nº 97, la Sala Constitucional del M.T. asentó lo siguiente:

Se denomina debido proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de las partes y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, sentó el criterio de que cuando la autorizaciones para viajar son interpuestas por ante los Tribunales de Protecciones de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de un procedimiento contencioso en el que existen oposiciones al permiso o autorización para viajar, por lo que debe ventilarse según las normas del procedimiento de guarda, ya que el fondo de lo discutido pertenece a uno de los atributos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del niño, niña y adolescente.

Al respecto, ha indicado en el referido fallo que: conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pueden acudir ante el juez: 1.) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 2.) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3.) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquel que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada.

Así, ha dejado establecido la Sala Constitucional en el fallo que se cita, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de esa Ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitársele ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo (…).

En este orden de ideas, es necesario observar la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de octubre de 1997, la cual indicó lo siguiente:

La doctrina pacífica y constante de la Sala ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes, y de los terceros que eventualmente en él intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales. Esto, como lo enseña Chiovenda, que no hay un proceso convencional sino, al contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentra preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos.

Es por lo expresado que la Sala ha considerado tradicionalmente que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio (…).

IV

Consecuente con lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a resolver y al respecto observa de los autos lo siguiente:

El presente asunto se sustanció bajo las reglas del procedimiento especial para alimentos y guarda previsto en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de modo que no se omitió la aplicación de las disposiciones legales señaladas en la sentencia vinculante dictada en fecha 25 de julio de 2005 por la Sala Constitucional citada ut supra, por lo que solo debe este Tribunal establecer la existencia de actos u omisiones importantes que pudieran tener efectos nocivos dentro del proceso, sólo en lo que respecta a la aplicación del trámite procesal del procedimiento empleado, para lo cual se tomará en consideración que la nulidad del fallo o la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles y nunca debe ser causa de demoras y perjuicios a las partes, en consecuencia, no habría reposición cuando el vicio procesal no afecte al orden público, según criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T., pues es claro que, la consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad de un acto procesal, es la reposición de la causa al estado de practicarlo nuevamente, ya que todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico y están previamente establecidos en la Ley.

Indicado lo anterior, y por cuanto el Juez viene a ser el guardián del debido proceso, en su deber del mantenimiento de las garantías constitucionales del juicio evitando extralimitaciones, la inestabilidad del proceso o el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión o desigualdades a las partes, se observa de las actas que en el asunto bajo estudio la progenitora del niño demandó autorización judicial para que su hijo viajara el 23 de noviembre de 2009 a los Estados Unidos de Norteamerica, para visitar a su familia, por cuanto su progenitor rotundamente se ha negado a ello y ella tenía planificado pasar el fin de año en la ciudad de Panamá, demanda que fue admitida en fecha 17 de noviembre de 2009, ordenando el a quo la citación del demandado, la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la indicación de fecha de salida y de entrada al país del referido viaje.

A la comparecencia del progenitor en fecha 4 de febrero de 2010, al dar contestación a la demanda señaló que la petición lucía extemporánea por haber transcurrido la fecha en el calendario resultando inoficioso emitir un pronunciamiento al respecto, alegó que tal situación lo deja en incertidumbre, que era necesario expresar el día de salida y el retorno al país de origen, el medio de transporte, con quien va a viajar el niño si es solo o acompañado y el motivo del viaje, por lo que la solicitud debía ser desestimada, señalando que no autorizaba el viaje por cuanto la intención de la madre es llevarse el niño fuera del país sin retorno desarraigándolo de la República y dejarlo con terceras personas.

Así las cosas, el a quo en fecha 24 de febrero de 2010 mediante auto dispuso que: “se pronunciará sobre la autorización para viajar solicitada, una vez que transcurran los lapsos de Ley, y será en la sentencia definitiva donde se resuelva el fondo de la causa; en tal sentido, por los fundamentos y las consideraciones antes explanadas, este Juzgador en función de las atribuciones conferidas por la Ley, procede a NEGAR lo solicitado”.

Al folio 24, corre inserta comunicación emitida por la Agencia de Viajes América, C.A. de fecha 9 de marzo de 2010, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que la ciudadana E.R. realizó compra de boletos aéreos con la aerolínea Rutas de Venezuela (RAVSA) para NOMBRE OMITIDO, M.A., E.R. y E.R., con destino a la ciudad de Panamá el día 27 de diciembre de 2010 y fecha de retorno 2 de enero de 2010, que el pago fue realizado con la tarjeta de crédito de la ciudadana E.R., y los boletos no fueron utilizados el día previsto por lo que a esa fecha seguían vigentes; informando que la penalidad por boleto es el equivalente a 150 dólares americanos por boleto aéreo, que los pasajes podían ser utilizados para viajar hasta un año desde su emisión. El referido informe es apreciado por esta superioridad en su justo valor probatorio para dar por demostrado, la compra de boletos aéreos por la ciudadana E.R. para ella y el n.N.O., el destino del viaje, la fecha de salida del país y el retorno al mismo.

Asimismo, se aprecia de las actas que en fecha 17 de marzo de 2010, la parte actora señaló que en vista de no haber podido realizar el viaje, solicitó al Tribunal le indicara la forma en la que podía viajar con el niño y se le autorice en época de vacaciones del niño, comprometiéndose a notificar al Tribunal con la debida anticipación. En el mismo acto señala que es falso que de ser autorizado el viaje para el niño, ella no vaya a regresar nunca, que su domicilio y arraigo lo tiene en este país y, ratificó la solicitud de autorización para viajar con su hijo en la oportunidad que decida el Tribunal. Tal solicitud de autorización para viajar fue ratificada en diligencias de fechas 7 de abril y 14 de junio de 2010, solicitando al Tribunal la respectiva decisión.

Riela al folio 34, diligencia suscrita en fecha 22 de julio de 2010 por la actora mediante la cual señaló que en vista de que para el día 15 de agosto de 2010 tiene la oportunidad de viajar a la I.d.A., solicitó al Tribunal autorización para viajar con su hijo, en caso negativo, solicitó la notificación del progenitor del niño para un acto conciliatorio. Pedimento que el a quo proveyó, fijando oportunidad para la celebración de un nuevo acto conciliatorio entre las partes acordando notificar al progenitor del n.N.O.. En fecha 5 de agosto de 2010, siendo la oportunidad para la celebración del acto conciliatorio, se dejó constancia de que el mismo no pudo realizarse por cuanto solo compareció la progenitora del niño asistida por el Defensor Público Décimo Séptimo, no compareciendo el padre del niño.

En escrito de fecha 5 de agosto de 2010, suscrito por la representación judicial del demandado, señaló que ante las mutaciones de la solicitud de autorización para viajar contenciosa presentada por la progenitora del niño, hizo varias observaciones y señaló que el procedimiento había concluido y estaba en fase de dictar sentencia, que los lapsos y términos se encuentran precluidos; que el Tribunal imponiendo orden procesal dispuso en auto de fecha 24 de febrero de 2010, que el mismo se pronunciará sobre la autorización una vez transcurran los lapsos de Ley; señaló una cronología de las actuaciones de E.R.; y concluye que no se ha ejercido control alguno, no se ha permitido el derecho a la defensa en aras del debido proceso, por lo que solicitó en aras del arraigo y la seguridad de su hijo sea negada la autorización solicitada.

En fecha 5 de agosto de 2010, la madre de niño solicitó al a quo la autorización para viajar a la I.d.A., haciendo del conocimiento que debido al período vacacional tuvo que adelantar la fecha del viaje para el día 10 de agosto de 2010, regresando el día 17 de agosto de 2010, y que una vez en la ciudad se compromete a presentar al niño. Vista la solicitud hecha por la actora, el a quo en auto dictado en fecha 12 de agosto de 2010, instó a la parte solicitante a consignar los boletos aéreos e itinerario que pretende realizar. Seguidamente en diligencia de la misma fecha, la parte actora consignó los recaudos solicitados por el a quo, comprometiéndose a presentar al niño ante el Tribunal que esté de guardia para dejar constancia de la presencia del mismo en esta ciudad.

En la misma fecha el a quo dictó sentencia concediendo la referida autorización para que el n.N.O., viaje en compañía de su progenitora, con destino a la I.d.A., Antillas Neerlandesas, con salida el día 13 de agosto y retorno el 22 de agosto de 2010. Ordenó a la progenitora a procurar que durante los días que dure el viaje, el n.N.O. mantenga contacto directo vía telefónica con su progenitor. Ordenó la comparecencia del niño ante el Tribunal el día 23 de agosto de 2010, a las diez de la mañana, así como el día 16 de septiembre de 2010, a la misma hora. Advierte a la ciudadana E.V.R.B., que el viaje se concede desde el día 13 de agosto, con retorno el 22 de agosto de 2010, y que el incumplimiento de lo ordenado en su sentencia puede entenderse como traslado o retención ilícita de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Asimismo, le advierte que el incumplimiento de lo ordenado podría originar la denuncia ante el Ministerio Publico por el delito penal de desacato. Finalmente, la emplaza a imponerse de los términos del referido fallo mediante diligencia con asistencia de abogado o Defensor Público, para luego ser expedida la copia certificada de la sentencia para ser presentada ante las autoridades competentes.

Como se aprecia de lo antes narrado, está demostrado que el ciudadano E.M.C., progenitor del niño de autos fue emplazado y acudió al acto de contestación de la demanda, fue notificado para un acto conciliatorio con ocasión de la solicitud presentada posteriormente por la progenitora en la que refiere que en vista de que para el día 15 de agosto de 2010 tenía la oportunidad de viajar a la I.d.A., solicitó al Tribunal autorización para viajar con su hijo, pidiendo la notificación del progenitor del niño para un acto conciliatorio. Pedimento que el a quo proveyó y en la oportunidad fijada para la celebración del acto conciliatorio a la hora fijada del 5 de agosto de 2010, no pudo realizarse por cuanto solo compareció la progenitora del niño asistida por el Defensor Público Décimo Séptimo, no compareciendo el padre del niño.

En la misma fecha compareció la representación judicial del demandado, presentando escrito alegando mutaciones en la solicitud de autorización para viajar presentada por la progenitora del niño, realizó observaciones y señaló que el procedimiento había concluido, que estaba en fase de dictar sentencia; quedando de este modo con su actuación vinculado al proceso, por lo que ha de concluir este Tribunal Superior que no se ha violentado el derecho a la defensa del recurrente, quedando así desvirtuado lo alegado por éste en el presente recurso y lo que daría la posibilidad de nulidad del fallo recurrido, como reparación de una situación jurídica infringida, lo cual no es el caso, pues no encuentra esta alzada que en el caso de marras se encuentre demostrada la infracción del derecho a la defensa del demandado, consagrado en el artículo 49 de la Constitución; pues de lo que se trata, según los términos de la formalización es que se dicte nueva sentencia corrigiendo un error de juzgamiento, adecuando la decisión al criterio que el recurrente considera acertado, lo cual escapa al objeto del presente recurso de apelación por cuanto el fallo dictado se ha materializado causando cosa juzgada material. Así se declara.

En el mismo orden, considera el recurrente que el a quo violentó el debido proceso ya que al conceder autorización judicial para viajar, bajo el trámite procesal señalado en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, siendo que la progenitora planteó un viaje para el 23 de noviembre de 2009 con destino a Estados Unidos de Norteamérica, y simultáneamente otro viaje con destino a Panamá para pasar el año nuevo, y sin haber planteado reforma alguna a la petición originaria, estando precluida la fase probatoria y en espera de la sentencia de mérito, la madre del niño mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2010, solicitó autorización para viajar a la I.d.A. con salida el 10 de agosto de 2010 y retorno el 17 de agosto del mismo año.

Asimismo, señaló que, expuso sus objeciones al re-planteamiento de la solicitud, que este es un procedimiento autónomo y en cada itinerario debe hacerse solicitud por separado; que la última peticionada corresponde a un lugar y fecha diferente a lo planteado inicialmente, asunto del cual no había habido pronunciamiento judicial, que de permitir diferentes pretensiones en un mismo expediente haría interminable la causa. Que el Juez de causa permitió que la demandante modificara el origen del procedimiento sin haber propuesto una reforma, modificación que llevó a autorizar un viaje a un lugar y fecha diferente al que se planteó originalmente, que el Juez de causa permitió la extensión indefinida del lapso probatorio, según auto de fecha 12 de agosto de 2010 en donde se instó a la actora a consignar boletos aéreos del viaje que pretendía realizar, y que en esa misma fecha profirió un fallo cuyas características son diferentes a las contenidas en el libelo de demanda, que el fallo fue dictado fuera de lapso y a espaldas del demandado en un día previo al receso judicial 2010, sin imponer al demandado de la reforma no declarada por la demandante, en franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad del fallo apelado.

Refiere que debió el Juez de primer grado desestimar la solicitud de la demandante por infundada prima facie y declararla extemporánea, sin embargo, le dio continuidad al proceso que era inoficioso desatendiendo el procedimiento; que el Juez de la causa asumió que el demandando ya estaba notificado y había ejercido sus alegatos de defensa, que esa conducta de reapertura de la fase alegatoria y por ende probatoria, se aparta del carácter contencioso que genera la aplicación de los artículos 511 y siguientes de la LOPNA, solicitando se declare con lugar la impugnación que contiene el recurso de apelación y decrete la nulidad de la sentencia N° 55 de fecha 12 de agosto de 2010 por estar viciada de nulidad absoluta, violación relacionada con el debido proceso, que condujo a la violación del derecho a la defensa del demandado, solicitó se declare el error jurídico inexcusable del juez por no atenerse a lo alegado y probado por las partes en la oportunidad cuando se trabó la litis, pretendiendo que en un mismo procedimiento se interpongan varias solicitudes haciendo interminable la causa.

Sobre este aspecto, pasa esta alzada a revisar el fallo apelado y al respeto debe observarse que la dilación que se ha presentado en el trámite de la presente autorización, ha obedecido en primer término, a la necesidad de citar al demandado, trámite que según se aprecia de los autos sufrió un tiempo de dos meses y trece días, por lo cual debe descartarse que la demora en resolver una situación que requiere de un procedimiento breve, hasta el día 4 de febrero de 2010 no sufrió retardo procesal.

Ahora bien, se observa que el trámite de la admisión de la solicitud de autorización para viajar al extranjero, citación, así como la actuación posterior de nueva solicitud con cambio de itinerario fue, en síntesis, es así:

  1. En fecha 17/11/2009, admisión de la demanda.

  2. En fecha 1°/02/2010 el Alguacil consigna boleta de citación del demandado.

  3. En fecha 4/02/2010 el demandado contestó la demanda.

  4. En fecha 5/08/2010, presentación de solicitud con nuevo itinerario de viaje al extranjero.

  5. En fecha 12/08/2010 el Juez ordena consignación de los boletos aéreos e itinerarios del pretendido viaje, consignados en la misma fecha.

  6. En fecha 12/08/2010, sentencia que autoriza el viaje a la I.d.A..

De este modo, la alzada observa que del trámite de presentación de la solicitud de autorización para viajar al exterior y su admisión, tuvo conocimiento el demandado mediante su citación personal, por lo cual ejerció en su oportunidad el derecho a la defensa al presentar escrito de contestación y promoción de pruebas.

Sin embargo, se observa, que pasaron seis meses, sin que el a quo haya realizado ningún pronunciamiento al respecto, desde la fecha de contestación, hasta el día en que la demandante consigna nueva solicitud con otro itinerario de viaje para el niño, transcurriendo entre esta última fecha y el dictado del fallo recurrido, cinco días hábiles; tal procedimiento se surtió en la Primera Instancia, al amparo de lo establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conociendo el recurrente de la primigenia solicitud a la cual contradijo y formuló sus alegatos de defensa, los anteriores hechos que se encuentran acreditados en el expediente, constituyen en su conjunto prueba plena de que el demandado tuvo pleno conocimiento de la primera solicitud de autorización para que su hijo viajará al extranjero en compañía de su progenitora; no obstante, se observa que respecto a la segunda solicitud planteada por la progenitora de su hijo, el Tribunal sustanciador no emitió ningún pronunciamiento respecto a la admisibilidad de lo solicitado, sino que el a quo le ordenó a la solicitante la consignación de los boletos e itinerario del viaje que pretendía realizar con su hijo, lo que lleva a la conclusión que el progenitor del niño, si bien podría haber estado a derecho, no tuvo conocimiento del trámite que el a quo daría a la nueva solicitud planteada por la madre del niño; de tal manera que, con tal proceder el a quo incurrió en quebrantamiento del derecho al debido proceso. Así se declara.

Ahora bien, no escapa a esta alzada el hecho de que estando establecido un procedimiento especial expedito y breve como es el de alimentos y guarda, el a quo haya tardado 9 meses en la sustanciación y decisión de la autorización solicitada, pues si bien el demandado se puso a derecho en fecha 4 de febrero de 2010, la sentencia debió producirse dentro de los 5 días siguientes a la conclusión de los 8 días de promoción y evacuación de pruebas después de dada la contestación. Como se aprecia de los autos, no ocurrió así. Es decir, al no haber resuelto el a quo la pretensión de la madre del niño de viajar con él a los Estados Unidos de Norte América, encontrándose en estado de dictar sentencia, el asunto dio lugar a que la progenitora solicitara un nuevo itinerario para el mes de agosto al aproximarse las vacaciones escolares del niño de autos.

Ahora bien, es de advertir que, examinadas ambas solicitudes, se aprecia que no cumplen los requisitos mínimos que debían contener para ser admitidas, a lo cual, el a quo debió dictar un despacho saneador y no limitarse a instar a la solicitante a consignar los boletos aéreos e itinerario del viaje que pretendía realizar en compañía del niño; así pues, saneada la nueva solicitud si así hubiere sido, lo procedente era ordenar la notificación al progenitor sobre el particular con la finalidad de ser oído sobre la nueva petición planteada por la madre del niño para viajar al extranjero, aspecto particular que el fallo vinculante de la Sala Constitucional, que se ha venido citando, ha establecido claramente que:

Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez minoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él.

(…), ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada.

Así, ha debido el a quo al asumir el conocimiento de la referida solicitud por primera vez, dictar el despacho saneador y dar conocimiento a la demandante de corregir la solicitud. Asimismo, hacer lo propio en la segunda oportunidad ante el nuevo itinerario, pues se está ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al expresar el contenido de la guarda.

De modo que, tal como lo estableció la Sala Constitucional en el supra ya citado fallo, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de la Ley especial, “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda), por lo que se intima al Juez de causa a no incurrir en el futuro en situaciones como la de autos, aspecto que le fue llamado en atención por el recurrente en el acto de contestación, por tanto, se le recuerda el carácter vinculante de la sentencia Nº 1953 de la Sala Constitucional proferida en fecha 25 de julio de 2005, la cual es aplicable con carácter obligatorio en casos como el de autos, pues debe distinguirse que este tramite goza de un procedimiento abreviado por su forma más simple y su dimensión temporal.

Ahora bien, al haber el a quo concedido la autorización judicial al niño de autos, para viajar a la I.d.A., por un periodo limitado de días en época de vacaciones escolares correspondientes al año 2010, la cuestión planteada por el recurrente y verificada por esta alzada, no puede renovarse ni en otro juicio, por cuanto el fallo ha cerrado toda posibilidad de discusión ante la propia instancia del a quo dada la situación de cosa juzgada materializada, al haber viajado en compañía de su madre a la I.d.A., compareciendo por ante el Tribunal con el niño autorizado, al siguiente día luego de su regreso a la fecha autorizada, esto fue, el 23 de agosto de 2010, bajo apercibimiento de que durante los días de viaje con el niño, la madre debería procurar el contacto directo vía telefónica con su progenitor, con la advertencia que el incumplimiento podría entenderse como traslado o retención ilícita; tales circunstancias conducen a esta alzada a estimar que el recurso no puede prosperar en derecho. Así se declara.

Pero además, este Tribunal Superior debe pronunciarse respecto al alegato formulado por el recurrente respecto al error judicial inexcusable que le imputa al juez de la recurrida, y en este sentido quien juzga considera que tal imputación no puede ser estimada por las siguientes razones:

En el caso de autos, según se evidencia del acta de nacimiento N° 15 se trata de un niño nacido en fecha 18 de diciembre de 2006, de cuatro años de edad, como se aprecia, la tenencia del niño la tiene la madre con amplio régimen de visitas a favor del padre, ante la oposición del padre, la madre solicita autorización para que el niño viaje al extranjero junto con ella en época de vacaciones, en la primera oportunidad en temporada decembrina y fin de año, luego, en la segunda solicitud, en época de vacaciones escolares en el mes de agosto, asunto para el cual se necesita el consentimiento de los dos progenitores, aspecto que tiene las vías a seguir cuando uno de los progenitores no diere el consentimiento y regulado por un procedimiento especial, que como ya se ha dicho es el procedimiento establecido para alimentos y guarda.

En todo caso, a juicio de esta alzada, resolverá el juez lo que convenga al interés superior del niño; en este sentido, se podría decir que la negativa injustificada de uno de los progenitores, implicaría un ejercicio abusivo de la autoridad parental, para lo cual, el legislador patrio ha previsto la posibilidad de suplir la negativa por la autorización judicial, asunto en que se ha dicho, el juez debe valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización. En efecto, frente a actos de trascendencia como el caso de autos, debe actuarse con suma cautela, ponderando adecuadamente todas y cada una de las consecuencias que pudieran producirse.

Desde este escenario, el interés superior del niño juega un importante papel, pues éste se conecta con la idea de bienestar, siendo sus necesidades las que definen su interés en cada momento de su vida y la máxima satisfacción integral de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y demás normativa internacional, debiéndose respetar su condición de sujetos de derecho, el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, entre otros, toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse; y, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Una consideración especial que merecen los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento donde se pongan en juego sus intereses, como es sabido, es el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que les reconoce el derecho a ser oídos, derecho reafirmado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. En la misma línea argumental, se ha sostenido que debe tenerse en cuenta que oír al niño, niña o adolescente no significa aceptar incondicionalmente su deseo ni implica que de su opinión dependa la decisión del juzgador. Igualmente, en casos como el de marras debe oírse a los progenitores, aunque no se comparta la solución que la parte proponga. Así pues, “en la 'lectura' de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, S.F., 1994, pág. 177).

Se constata de los autos, que en el presente caso el niño no ha sido escuchado por cuanto el a quo consideró innecesario oírle la opinión debido a su corta edad, además, según refiere el juzgador, por notoriedad judicial lo conoce y tiene apreciación sobre su capacidad evolutiva, ya que en otro procedimiento cursante en el Tribunal a su cargo, el niño ejerció el derecho a opinar y ser oído en fecha 23 de junio de 2010, ante el mismo Juez y la psicólogo del Equipo Multidisciplinario. Al respecto, debe esta alzada advertir al a quo que el acta a la cual se refiere no cursa en este expediente, siendo que, tal actuación si así fuere, ha debido consignarla a los autos para formar evidencias del real querer y sentir del niño de autos en relación con el pretendido viaje, pues no puede esta alzada apreciar por notoriedad judicial la apreciación que tiene el a quo sobre la capacidad evolutiva del niño a través de su notoriedad judicial que de acuerdo a lo expuesto, sólo el sentenciador de la recurrida conoce, pues tal derecho a opinar y ser oído a debido de ser traído a los autos para el caso concreto, pues su corta edad no resulta ningún impedimento para escucharlo, tal como así lo arguye el mismo Juez, al expresar que la opinión del niño fue tomada en otro procedimiento a su cargo. En este sentido, se emplaza al a quo para que en el futuro, si bien dentro de su autonomía pudiera considerar innecesario oír la opinión, bajo las circunstancias esgrimidas, es necesario que tales evidencias consten en autos para que las partes y la alzada en su caso, pueda formarse su propia apreciación.

Desde otro ámbito, estima esta alzada que en la recurrida el Juez, al suplir el consentimiento no prestado por el progenitor, actuó el a quo, impidiéndose de esta manera un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental, pues no existe prueba alguna sobre lo alegado por el progenitor al oponerse a dar tal autorización, autorización que fue dada luego de cumplir la progenitora si bien no con todos los requisitos necesarios, cumplió con los recaudos exigidos por el a quo, tendientes a resguardar el retorno, en tiempo, del niño a nuestro país tal como así ocurrió.

En efecto, el niño debería regresar al país en una fecha determinada, la madre y su hijo deberían comparecer al Tribunal al siguiente día de su retorno al país, la madre del niño bajo apercibimiento de que su hijo debía efectuar comunicaciones telefónicas con su progenitor durante su estadía en el extranjero. En este sentido, si bien no consta el domicilio donde se hospedaría el niño durante el viaje en cuestión, ni el número de teléfono al que el progenitor podría llamar para saber y tener comunicación con su hijo, en las actuaciones del expediente consta que el niño se encontraba en Venezuela en la oportunidad fijada y compareció ante la Sala de Juicio Nº 2 por ser el órgano que estaba de guardia durante el receso judicial, el día 23 de agosto de 2010, el cual no podía exceder según lo previsto en la autorización para viajar, que la actuación realizada fue remitida al a quo en su oportunidad.

Igualmente, en el fallo se dispuso sobre las consecuencias que acarreaba el no reintegro del menor al país bajo las condiciones impuestas en la autorización, tuvo conocimiento el a quo de la compañía aérea por la cual viajarían y los números de vuelo correspondiente a la ida y a la vuelta; como se aprecia, se obtuvo recaudos tendientes a garantizar el retorno al país del niño de autos.

Por otra parte, se aprecia que para la fecha en que la progenitora solicita autorización para viajar a la I.d.A., la fecha de partida de la solicitud de autorización presentada en noviembre de 2009, se encontraba ya vencida al tiempo en que el progenitor dio su contestación al emplazamiento instaurado en ese proceso, al respecto, el progenitor del niño plantea recurso de apelación y alega irregularidad y afectación al derecho de su defensa y al debido proceso.

Asimismo, se aprecia que las razones que abonaban la oposición del progenitor no han sido demostradas, por lo que queda entonces la ejecución de una decisión que sin perjuicio de la firmeza que se destaca de la recurrida, de todo lo expuesto, se aprecia que no se han acreditado razones que por su gravedad le otorguen razón al recurrente en su negativa a la autorización peticionada, la que por otra parte se encuentra en armonía con lo prescrito por el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al señalar la recurrida que al no haber decisión de lo solicitado primeramente y persistir el desacuerdo entre los progenitores del niño, agotada la vía conciliatoria, es a ese juzgador a quien le corresponde tomar la decisión conforme al interés superior del niño, considerando que pudiera hacerse por una sola vez en el mismo procedimiento, ante lo inminente del viaje y sería infructuoso plantear una nueva solicitud por separado.

Así, narra la recurrida que, tomando en cuenta el derecho del niño al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, dirigido a garantizar su desarrollo integral, tomando en cuenta la condición específica de sujeto de derecho y el interés superior del niño, al no encontrar prueba en autos de que la autorización que pudiera dar al niño para viajar al extranjero atentaría o vulneraría su interés superior, concedió tal autorización.

Por todo ello, no habiendo encontrado este Tribunal Superior infracciones legales como las denunciadas y como quiera que la autorización para salir del país fue concedida para un período que ya se encuentra venciendo por segunda vez, tal circunstancia, no existe duda alguna, que en el caso en concreto, la segunda solicitud de autorización para viajar al extranjero con cambio de itinerario, a la primera de las presentadas para salir del país, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, de seguirse la postura asumida por el a quo en la primera solicitud, tal autorización si podría haberse dado, también hubiera sido a destiempo. Estima esta alzada que el a quo al invocar el interés superior del niño, a fin de disponer la autorización de viajar entre los días 13 y 22 de agosto de 2010, tomó como referente el "interés superior del niño" en tales circunstancias. Así pues, el Tribunal valoró esas condiciones y recaudos para concretar esa fecha, al respecto, a juicio de la alzada lo hizo teniendo en cuenta la realidad concreta para esa situación.

En este orden de ideas, la primera observación que surge de manera inmediata a lo expuesto, es que el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el interés superior del niño; en este sentido, de acuerdo con Cárdenas, "en ciertos procesos de familia -los más usuales- el tiempo tiene una característica especial. Porque la persona -a diferencia de las cosas- cambia en el tiempo (...) y no es solamente el menor (...) sobre cuya vida se está decidiendo, el que cambia. Toda su familia se transforma" (Cárdenas, E.J.E. tiempo en los procesos de familia, "La Ley", 1985-D, pág. 748).

En consecuencia, visto que no se trata de que el niño viajará solo, sino que viajaría con su progenitora, a fin de compartir con otros familiares, sin que la autorización otorgada constituya lesión a los derechos de su progenitor, pues el viaje se efectuó en agosto de 2010 en época de vacaciones escolares, tal solicitud de autorización, a juicio de esta alzada debe ser valorada teniendo en cuenta el "interés superior del niño", pues es éste la verdadera regla de oro a la que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no resulta posible sustraerse, por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales de los derechos del niño, de acuerdo con el artículo 3 párrafo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual descarta el error judicial inexcusable alegado por el recurrente, pues en criterio de este Tribunal Superior, el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del niño”, por lo que se desecha el alegado de error judicial inexcusable formulado por el recurrente. Así de declara.

No obstante, dicho lo anterior, este Tribunal Superior, debe concluir que el asunto involucra el quebrantamiento de normas de orden público como el debido proceso y la seguridad jurídica de los justiciables, más no así, el derecho a la defensa del recurrente, sin embargo, como quiera que el fallo recurrido causa cosa juzgada material y el mismo fue ejecutado, la nulidad de la recurrida con la consecuente reposición y dictar un nuevo fallo, sería infructuosa, pues en nada resuelve la inficción constitucional observada, no queda más que emplazar al Juez de la Primera Instancia, para que en lo sucesivo se atenga a las normas procesales y a la doctrina establecida con carácter vinculante por el M.T. de la República, para la sustanciación de todo procedimiento, sin prorrogar lapsos procesales a menos que la Ley lo autorice, aplicando el despacho saneador cuando fuere necesario a fin de evitar reposiciones, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin causar desigualdades de ningún tipo, por lo que se le ordena abstenerse de realizar actuaciones que vayan contra el debido proceso, el derecho a la defensa y, el orden público, ya que conductas y actuaciones como las registradas en el procedimiento en cuestión, quebrantan principios que atañen al debido proceso y a la seguridad jurídica. Así se decide.

V

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte recurrente contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3. 2) EMPLAZA al Juez de la Primera Instancia, atenerse a las normas procesales para la sustanciación de todo procedimiento, sin prorrogar lapsos procesales a menos que la Ley lo autorice, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin desigualdades de ningún tipo, por lo que se le ordena abstenerse de practicar actuaciones que vayan contra el debido proceso, el derecho a la defensa y, el orden público, ya que actuaciones como las señaladas quebrantan principios constitucionales que atañen al debido proceso y a la seguridad jurídica de los justiciables. 3) Concluye esta superioridad que la solicitud de autorización, debe ser valorada teniendo en cuenta el "interés superior del niño", por ser una verdadera regla de oro a la que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no resulta posible sustraerse, por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales de los derechos del niño, de acuerdo con el artículo 3 párrafo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4) NO HAY condenatoria en costas en virtud de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “63” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2010. La Secretaria,

ORA/ora

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