Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 15 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución15 de Marzo de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteSonia Angarita
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 15 de Marzo de 2011

200° y 152°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA

EXP. No. 2572

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.E.G.A., Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de Diciembre de 2010, por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó NEGAR las Medidas Cautelares, requeridas por la referida Representación Fiscal, relativas a que se designe un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar C.A., y rinda cuentas a las partes, bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de comercio, solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que se de cumplimiento a dicha solicitud.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA: N.D.C.M.I..

DEFENSA PRIVADA: Abogado J.G.Q..

VICTIMA: BEANELLY DEL VALLE GASPAR.

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. J.E.G.A., Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencias, a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente en fecha dos (02) de Marzo de 2011, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se observa de las actuaciones que la defensa de autos, fue emplazada en fecha 16 de Febrero de 2011, (cursa al folio 46 del presente Cuaderno de Incidencias, la boleta de emplazamiento debidamente recibida por el Abogado J.G.Q.); quien no dio contestación al presente recurso.

Así mismo, la admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de Marzo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 12 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado J.E.G.A., Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de Diciembre de 2010, por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; del cual se extrae lo siguiente:

…CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACION:

Como se fundamento en el respectivo escrito de solicitud, las medidas asegurativas, como facultad del Ministerio Público, son indispensables a los efectos de garantizar las resultas del proceso, de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo, y de la necesidad de que los culpables reparen los daños causados.

El señalar en la respectiva AUDIENCIA PRELIMINAR, que la acusación por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, en contra de la imputada N.D.C.M.I., cumple con todas y cada una de las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la misma debe ser admitida en su totalidad, ya que existen fundados elementos que comprometen la responsabilidad penal de la imputada en los hechos por el cual fue acusada, ordenándose el pase a juicio, es contradictorio, con el hecho de no decretar medidas que de alguna manera impidan, que se continué consumando circunstancias consideradas como ilícitas, como consecuencia de la conducta desplegada por la hoy acusada.

Se establecido en el escrito acusatorio, que a la acusada, se le entrego cierta cantidad de dinero, solo con el compromiso de adquisición a futuro (DOCUMENTO DE OPCION A COMPRA VENTA) de unas acciones de un FONDO DE COMERCIO, denominado DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., lo cual quedo establecido en conocimiento de todas y cada una de las partes que intervinieron en la negociación de las acciones antes aludidas, y que el documento final sería realizado por la victima, todo ello, con la aprobación de la imputada, quien conocía que debía entregarle todo lo que representaba las acciones respectivas del FONDO DE COMERCIO, con la venta final, procediendo la hoy acusada, apoderarse de la totalidad del fondo de comercio, que funciona como una LICORERIA, tratándose dicho inmueble, de parte de los objetos pasivos del delito, y así se estableció no solo en la acusación, sino en el auto de apertura a juicio.

En ese sentido, sí se estableció, que parte de la conducta desplegada por la imputada (Hoy acusada), era la apropiación indebida de unas acciones, que representan un FONDO DE COMERCIO, que funciona como "LICORERIA", la cual genera unos frutos y ganancias a favor de su poseedora irrita; evidentemente que mantenerla en poder de la misma, significa que la misma, continua consumando el hecho por el cual esta fue acusada.-

Lo que se procuraba evitar, con la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR INNNOMINADA (SIC) NEGADA, es que en un futuro la garantía de pretensión que pueda perseguir alguna de las partes, quedara y quede ILUSORIA, en el sentido de que la permanencia de los OBJETOS PASIVOS DE DELITO en poder de la imputada, representa la continuidad de los hechos por la cual la misma se encuentra sometida a un P.P., pudiendo la misma disponer de cualquier bien que pertenezca a la empresa, en detrimento de una victima, quien en un futuro pueda ver afectado su reclamo, como consecuencia de la permanencia de la acusada, en el manejo de lo que representa el FONDO DE COMERCIO tantas veces señalado.-

(Omissis)

La solicitud de aplicación de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, fue negada, bajo el argumento que el pedimento realizado por el Ministerio Publico, no se encontraba fundamentado, lo cual no comparte esta Representación Fiscal, mas sin embargo, de ser ello cierto, ha debido el Tribunal, conforme a la disposiciones establecidas en el articulo 601 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil.

Considera quien aquí recurre, que efectivamente se establecido en el escrito de solicitud de medida, no solo los fundamentos al respecto, sino los motivos por el cual se requerían dichas medidas, que buscaban el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de delito, ya que existían y existe fundados riesgos de que se pueda continuar consumando situaciones consideradas como ilícitas (Periculum in mora), como lo es, la posibilidad de que la acusada actúe en detrimento de dicha empresa, así mismo se acompaño en el presente caso, evidencias que constituyen una presunción grave de la comisión de un hecho punible (Fomus boni iuris), que se establecieron en el respectivo ACTO CONCLUSIVO de acusación, como lo son:

(Omissis)

Así mismo, se establecieron los fundamentos legales establecidos en el artículo 285 Ordinal 3° de la Constitución Nacional (aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración) en relación con los artículos 11 (Titularidad de la Acción Penal del Ministerio Público), 108 Ordinal 11° (Atribuciones del Ministerio Público para ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración), 283, 284 Y 550 (aplicación de disposiciones del Código Procedimiento Civil en materia procesal penal), todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 585 y 588 ultimo aparte y parágrafo primero, y 601, todos del Código de Procedimiento Civil, todo ello con el fin de garantizar las resultas de la presente Investigación y de un futuro juicio en caso de que se determine que estamos en presencia de un hecho punible donde aparece mencionado como OBJETO ACTIVO DE DELITO las acciones de una Compañía Anónima denominada DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., e igualmente a los fines de evitar la comisión o impedir la continuidad de los hechos aquí analizados que podían ser considerados como punible, y siendo competente los Tribunales de Control (Caso: C.R.T. Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-03-2001, con ponencia del Dr. J.E. (SIC) CABRERA ROMERO).-

CAPITULO V:

PETITORIO:

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Tres de Diciembre del año Dos Mil Diez (03-12-2010), mediante la cual declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por esta Representación Fiscal, en el sentido de que se decretase MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, relativa a la DESIGNACION de un ADMINISTRADOR AD HOC o VEEDOR JUDICIAL, a quien se le debía delegar la cosa en litigio, mientras se decidiera el fondo del asunto, encargándose éste de velar como un buen padre de familia, la correcta administración de la empresa DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., para que una vez finalizado el presente proceso, éste le rinda cuenta a cualquiera de las partes, como consecuencia del pronunciamiento que en un futuro se haga con respecto a los hechos plasmados por el Ministerio Publico en el respectivo ACTO CONCLUSIVO, sea a favor o en contra de la victima o de la imputada, y/o El CIERRE del fondo de Comercio DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., para lo cual se requiere oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, a fin de que den cumplimiento a dicha orden, todo ello fundamentado en los artículos establecido en el artículo 285 Ordinal 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 11, 108 Ordinales 2°, 10° Y 11°, 283, 284 y 550, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 585 y 588 ultimo aparte y parágrafo primero, y 601, todos del Código de Procedimiento Civil. Solicitando que dicha apelación sea DECLARADA CON LUGAR con respecto a este punto, es decir, en relación a la NEGATIVA DEL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA indicada en el punto dos de la respectiva solicitud MEDIDAS, de fecha 25-11-2010, y se DECRETE LA MISMA, o en su defecto, se designe a otro Juzgado de Control, para que se limite a pronunciarse con respecto a este punto, quedando en vigencia todos y cada uno de los otros pronunciamientos dictados por el Tribunal de Control en la respectiva Audiencia Preliminar, de fecha 03-12-2010, relacionados con la ADMISION DE LA ACUSACION, DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS, Y del decretó de las otras MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS Y ACORDADAS…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Recurrente).

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 39 al 45 del mismo cuaderno de Incidencias, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 3 de Diciembre de 2010, por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

…PRIMERO

Señaló el Representante del Ministerio Público, como fundamentos de la solicitud interpuesta en el acto de la Audiencia Preliminar que:

(Omissis)

En ese sentido, es menester realizar las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo III, Título IV. Denominado “Normas Complementarias”, artículo 551, dispone que:

(Omissis)

El Código de Procedimiento Civil, en el LIBRO TERCERO, intitulado ''Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias'; Título 1, contentivo de las Medidas Cautelares, Capítulo 1, prevé dentro de las disposiciones generales, el artículo 585, el cual expresa a la letra:

(Omissis)

Del contenido del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que las normas relativas a la aplicación de medidas preventivas sobre bienes muebles e inmuebles, contenidas en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables en materia penal y así lo ha establecido expresamente el mencionado dispositivo, de lo cual se deduce que por remisión expresa del Código adjetivo penal, deberán aplicarse las disposiciones del Código de Procedimiento Civil supra transcritas.

Es claro entonces para este Tribunal de Control, que el procedimiento a seguir en este caso es el previsto en los artículos 585, 588, G02, G03 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, porque de interpretarse lo contrario se subvertiría el procedimiento consagrado por nuestro legislador.

En efecto, advierte este Despacho que la Representante del Ministerio Público y los Representantes Judiciales de la Víctima, solicitaron ante este Juzgado el decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien objeto de este proceso.

(Omissis)

En cuanto a los requisitos de procedencia, la Doctrina distingue: el peligro en la demora, o periculum in mora, como el temor o peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido definitivamente, es por eso que se trata de sorprender con esta medida, que sea inaudita altera pars y no se necesite su intervención previa a la resolución. No se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

El Profesor Ortiz- Ortiz, define este requisito como…

También conceptúa la apariencia del buen derecho o el fumus bonis iuris. Como bien decía P.C., se trata de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Afirma que de esta característica surge la necesidad de fumus bonis iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

De lo anterior se desprende que el Juez no tiene discrecionalidad para apreciar los requisitos de procedibilidad de la medida, sino que se encuentra sujeto al cumplimiento de los extremos a los cuales se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Periculum in mora y fumus boni iuris), en virtud de lo cual se decretarán medidas típicas e innominadas, únicamente cuando estén cumplidos los requisitos señalados, y el artículo 588 remite expresamente y con estricta sujeción a los requisitos mencionados, los cuales al ser verificados por el Juez, pueden dar lugar al decreto de medidas cautelares.

SEGUNDO

Ahora bien, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que para dictar medidas preventivas e innominadas se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem y esta última norma preceptúa que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es cuando se puede dictar la medida, en beneficio de la administración de Justicia y de los interesados.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que para dictar medidas preventivas e innominadas se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem y ésta última norma preceptúa que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es cuando se puede dictar la medida, en beneficio de la administración de Justicia y de los interesados, derivando del escrito Fiscal, el cumplimiento de los extremos ya citados, en lo que se refiere a la primera medida innominada requerida, razón por la cual se estima procedente y ajustado a derecho decretar la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA sobre la Compañía Distribuidora Sayamar, C.A., registrada en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 10-04-2000, inscrita bajo el N° S, Tomo 97-A-VII, requerida por la Representación Fiscal, debiendo oficiarse al referido Registro Mercantil, a los fines que se abstenga de registrar cualquier tipo de operación sobre la mencionada empresa, prohibiéndole autenticar cualquier documento que se pretenda realizar con la compañía, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que luego de examinar los argumentos esgrimidos por la Fiscalía respecto a la necesidad de dicha medida, por ser el bien objeto del proceso y a los fines de garantizar las resultas del mismo, ha constatado este Juzgado, que efectivamente la medida innominada requerida se sustenta en la posibilidad de que existe temor del peligro de que no se pueda ejecutar lo decido, esto es, el denominado periculum in mora, e igualmente se acredita la apariencia del buen derecho o de la credibilidad del derecho invocado por los solicitantes, una vez escuchados los alegatos de la pretendida comisión del ilícito penal calificado en el acto de la Audiencia Preliminar, es decir, el Fumus Bonis Iuris, motivo por el cual este Juzgado de Control a tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo penal, declara parcialmente Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se acuerda oficiar lo conducente a la Oficina de Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y Estado Miranda. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que atañe a las Medidas Cautelares, requeridas en el punto número 2., del escrito Fiscal, relacionadas con la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., titular de la Cédula de Identidad número V-18.076.104, para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto.. para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de Comercio Sayamar, C.A., solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana para que se dé cumplimiento a dicha solicitud, este Tribunal luego de examinar la referida solicitud, con relación a este planteamiento, estimó en el Acto de la Audiencia Preliminar que no se encontraba suficientemente fundamentada la misma, habida cuenta que por una parte no quedó acreditada en la Audiencia Preliminar la condición o cualidad del ciudadano que se sugiere como veedor judicial y tampoco resultó clara la petición efectuada por la Fiscalía a este Juzgado, en el sentido que se ordenara el cierre del fondo de comercio Distribuidora Sayamaf, C.A., a través de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, motivo por el cual se NIEGAN las anteriores medidas cautelares innominadas, solicitadas por el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.

TERCERO

Sobre la base de las precedentes consideraciones, este Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA sobre la Compañía Distribuidora Sayamar, C.A., registrada en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 10-04-2000, inscrita bajo el N° S, Tomo 97-A-VII, requerida por la Representación Fiscal, debiendo oficiarse al referido Registro Mercantil, a los fines que se abstenga de registrar cualquier tipo de operación sobre la mencionada empresa, prohibiéndole autenticar cualquier documento que se pretenda realizar con la compañía, requerida por la Representación Fiscal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el bien objeto del proceso y a los fines de garantizar las resultas del mismo, constatándose que efectivamente la medida innominada requerida se sustenta en la posibilidad de que existe temor del peligro de que no se pueda ejecutar lo decido, esto es, el denominado periculum in mora e igualmente se acredita la apariencia del buen derecho o de la credibilidad del derecho invocado por los solicitantes, una vez escuchados los alegatos de la pretendida comisión del ilícito penal calificado en la Audiencia Preliminar, es decir, el Fumus Bonis Iuris, a tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo penal, debiendo oficiarse lo conducente a la Oficina de Registro Mercantil Séptimo del Distrito capital y Estado Miranda. SEGUNDO: Se acuerda NEGAR las Medidas Cautelares, requeridas por la Fiscalía del Ministerio Público en el punto número 2., del escrito Fiscal, relacionadas con la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., titular de la Cédula de Identidad número V-18.076.104, para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de Comercio Sayamar, C.A., solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana para que se dé cumplimiento a dicha solicitud, habida cuenta que por una parte no quedó acreditada en la Audiencia Preliminar la condición o cualidad del ciudadano que se sugiere como veedor y tampoco resultó clara la petición efectuada por la Fiscalía a este Juzgado, en el sentido que se ordenara el cierre del fondo de comercio Distribuidora Sayamar, C.A., a través de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Juez A-quo).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Se desprende del acta de audiencia preliminar de fecha 03 de Diciembre de 2010, celebrada ante la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que el presente caso guarda relación con unos hechos ocurridos, en virtud de una negociación efectuada por la ciudadana BEANN.D.C. GASPAR (víctima), con los ciudadanos F.A.M.P. y A.E.V.U., propietarios de un Fondo de Comercio denominado Distribuidora Sayamar C.A., ubicada en la Esquina de Puente Miraflores a Gobernador Oeste, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, Caracas, Dtto. Capital, para la adquisición de unas acciones de dicho fondo de comercio, por la cantidad de ciento sesenta Mil Bolívares Fuertes (160.000,00 BSF), monto éste que la referida ciudadana les cancelaría en partes convenidas; en virtud de ello, la presunta víctima acordó con la ciudadana N.D.C.M.I. (parte acusada), hacerle la entrega de una cierta cantidad de dinero, a través de los hijos de ésta (mediante depósitos bancarios), para que se los entregara a los propietarios como parte de la negociación del Fondo de Comercio y firmara el documento de compromiso de pago (opción compra – venta), lo cual realizó presuntamente con el conocimiento de que lo adquirido era propiedad de la ciudadana BEANN.D.C. GASPAR. Posteriormente, cuando la presunta víctima le requirió a la ciudadana N.D.C.M.I., lo concerniente a la propiedad de adquisición del Fondo de Comercio, la misma presuntamente se negó a entregárselo, obligando incluso a los vendedores a suscribir el documento final de la compra de las correspondientes acciones, intimidándolos presuntamente a que ella poseía el documento de compra – venta, el cual ejecutaría si se negaban a suscribirlo, no devolviendo las acciones, ni el dinero.

Ahora bien, una vez finalizado el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 03 de Diciembre de 2010, la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control, admitió el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de la ciudadana N.D.C.M.I., atribuyéndole la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, y decretando a la mencionada acusada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y negando la solicitud realizada por el Ministerio Público relacionada con la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., para que se le delegara el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la presunta víctima o de la presunta imputada, respectivamente. Por lo que le fue acordada la primera medida innominada referente a que se oficie al registrador respectivo a: “fines que se abstenga de registrar cualquier tipo de operación sobre la mencionada empresa”. a tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo, Prohibiendo así enajenar o gravar el bien objeto del presente proceso.

En contra del pronunciamiento que hace la Juez Aquo, donde niega acordar sobre el mencionado inmueble la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, quien inclusive sugiriere al ciudadano R.A.R.P., para que se efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la presunta víctima o de la presunta imputada, cualquiera sea el caso; el ciudadano Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso el presente recurso de apelación, alegando que en el acto de la audiencia preliminar fue admitido en su totalidad el escrito acusatorio, por cuanto existen fundados elementos que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana N.D.C.M.I., siendo a su criterio contradictorio el hecho de que la Juez A-quo no decretara la Medida Cautelar Innominada solicitada por el Ministerio Público, que de alguna manera impida que se continúen consumando circunstancias consideradas como ilícitas, hasta tanto no se resuelva el fondo de la controversia.

Así las cosas, una vez revisadas y analizadas como lo han sido las presentes actuaciones, este Tribunal Colegiado evidencia que la ciudadana Juez Aquo, al momento de emitir sus pronunciamientos en el Acto de Audiencia Preliminar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 330 de Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se pronuncia por las solicitudes fiscal sobre las medidas innominadas, lo cual lo hizo en los siguientes términos:

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que para dictar medidas preventivas e innominadas se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem y ésta última norma preceptúa que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es cuando se puede dictar la medida, en beneficio de la administración de Justicia y de los interesados,… en lo que se refiere a la primera medida innominada requerida, razón por la cual se estima procedente y ajustado a derecho decretar la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA sobre la Compañía Distribuidora Sayamar, C.A., registrada en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 10-04-2000, inscrita bajo el N° S, Tomo 97-A-VII, requerida por la Representación Fiscal, debiendo oficiarse al referido Registro Mercantil, a los fines que se abstenga de registrar cualquier tipo de operación sobre la mencionada empresa, prohibiéndole autenticar cualquier documento que se pretenda realizar con la compañía, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal,… a los fines de garantizar las resultas del mismo,… por el cual este Juzgado de Control a tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo penal, declara parcialmente Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se acuerda oficiar lo conducente a la Oficina de Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y Estado Miranda. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que atañe a las Medidas Cautelares, requeridas en el punto número 2., del escrito Fiscal, relacionadas con la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., titular de la Cédula de Identidad número V-18.076.104, para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto.. para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de Comercio Sayamar, C.A., solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana para que se dé cumplimiento a dicha solicitud, este Tribunal luego de examinar la referida solicitud,… estimó en el Acto de la Audiencia Preliminar que no se encontraba suficientemente fundamentada la misma, habida cuenta que por una parte no quedó acreditada en la Audiencia Preliminar la condición o cualidad del ciudadano que se sugiere como veedor judicial y tampoco resultó clara la petición efectuada por la Fiscalía a este Juzgado, en el sentido que se ordenara el cierre del fondo de comercio Distribuidora Sayamaf, C.A., a través de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, motivo por el cual se NIEGAN las anteriores medidas cautelares innominadas, solicitadas por el Ministerio Público…

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Observándose, del fundamento del presente recurso ejercido por el representante Fiscal:

“…Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Tres de Diciembre del año Dos Mil Diez (03-12-2010), mediante la cual declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por esta Representación Fiscal, en el sentido de que se decretase MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, relativa a la DESIGNACION de un ADMINISTRADOR AD HOC o VEEDOR JUDICIAL, a quien se le debía delegar la cosa en litigio, mientras se decidiera el fondo del asunto, encargándose éste de velar como un buen padre de familia, la correcta administración de la empresa DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., para que una vez finalizado el presente proceso, éste le rinda cuenta a cualquiera de las partes, como consecuencia del pronunciamiento que en un futuro se haga con respecto a los hechos plasmados por el Ministerio Publico en el respectivo ACTO CONCLUSIVO, sea a favor o en contra de la victima o de la imputada, y/o El CIERRE del fondo de Comercio DISTRIBUIDORA SAYAMAR C.A., para lo cual se requiere oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, a fin de que den cumplimiento a dicha orden, todo ello fundamentado en los artículos establecido en el artículo 285 Ordinal 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 11, 108 Ordinales 2°, 10° Y 11°, 283, 284 y 550, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 585 y 588 ultimo aparte y parágrafo primero, y 601, todos del Código de Procedimiento Civil.

Lo que evidencia que el representante Fiscal hace dos requerimientos en relación a la medida innominada negada, es decir por una parte pide que se designe un administrador a los fines que continué funcionando el Fondo de Comercio y por el otro, pide que se cierre el referido fondo de comercio, para la cual pide se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana para que se cumpla tal fin.

Por lo que esta alzada hace las siguientes consideraciones, al respecto:

El Juez puede acordar alguna de las medidas cautelares, siempre y cuando el solicitante acredite al menos sumariamente, además de la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrase la ejecución del fallo. En este sentido, ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente. La concesión de las medidas preventivas, tienen como finalidad asegurar a la parte demandante el resultado que se ha puesto obtener al requerir la intervención del órgano Jurisdiccional, asegurar la eficacia y el eventual resultado del Juicio. En consecuencia, es inobjetable que no basta un simple alegato, pues se requiere acreditar a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil, que se deberá acompañar con la solicitud “un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En conclusión no basta solo el alegato formulado por el solicitante para la procedencia del decreto de la medida innominada, sino que debe demostrar, como se desprende de la propia ley, al menos la existencia de indicios graves concordantes entre si, que lleven al Juzgador a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan, deben estar llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que autorizan a declararlas, siendo que el Juez no esta obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitro, aun cuando se llenaren los requisitos indicados en la norma. Sin embargo, aun sin hacer uso de la potestad discrecional que en ese sentido tiene el Juzgador, se aprecia que la representación procesal de la parte actora no aporto elementos probatorios que sirvan para determinar con la suficiencia requerida, la ocurrencia de los supuestos necesarios para decretar las medidas cautelares, sean mediadas de enajenar y gravar, secuestro e innominadas.

Corresponde a esta Alzada analizar la procedencia o no de la medida innominada solicitada por el representante Fiscal. En virtud de que sobre la medida solicitada se manejan supuestos similares (art. 585 CPC), con las variables propias de las medidas de secuestro e innominada, se hará, primero, un análisis de los supuestos de procedencia del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y de considerarse procedente se revisarán las medidas en particular.

Establecido lo anterior, esta Superioridad analizará si se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Pág. 297, señala:

... Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fomus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al trascrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de la medidas típicas e innominadas...

...Fumus bonis iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: Una constante y notoria, que no necesita ser aprobada, cual es la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la de la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción homonis exigida por este artículo in comento...

...Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…

Por otra parte se observa, que el juez de la causa al momento de dictar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 ejúsdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar los derechos de las partes. (vid. PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T. 6, p. 242).

Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan. Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

Establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos, que la Juez A quo considero a su criterio que cursan en autos motivos suficientes para estimar que están llenos los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar del bien inmueble objeto de la presente causa, como en efecto lo estimo al acordar en el acto de Audiencia Preliminar, medida Innominada referente a que se oficie al registrador respectivo a: “ fines que se abstenga de registrar cualquier tipo de operación sobre la mencionada empresa”. A tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo, Prohibiendo así enajenar o gravar el bien objeto del presente proceso.

Al igual que en la referida audiencia, la ciudadana Juez de Control acordó negar la solicitud fiscal en cuanto fuera acordado la designación de un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, para la cual sugirió al ciudadano R.A.R.P., titular de la Cédula de Identidad número V-18.076.104, para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto... para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de Comercio Sayamar, C.A., solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana para que se dé cumplimiento a dicha solicitud.

Se desprende de autos que recurrida, expone en sus pronunciamientos los motivos por la cual considera improcedente la referida medida, estimó en el Acto de la Audiencia Preliminar que no se encontraba suficientemente fundamentada la misma, habida cuenta que por una parte no quedó acreditada la condición o cualidad del ciudadano que se sugiere como veedor judicial y tampoco resultó clara la petición efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que se ordenara el cierre del fondo de comercio Distribuidora Sayamaf, C.A., a través de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, motivo por el cual NEGÓ las medidas cautelares innominadas, la Juez Aquo. Ciertamente, se observa del presente recurso que no están expuestas las razones por la cual el ministerio Público considera que están llenos los extremos de la norma que regula la materia, ya que debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 ejusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar los derechos de las partes, señalando que la medida va en beneficio de la persona o personas que poseen el mejor Derecho, por una parte, y por la otra debe señalarse que el objeto en este caso el fondo de Comercio corre un eminente peligro de extinguirse, situación que queda salvaguardada a criterio de esta Sala Colegiada, con la medida dictada por la Juez de Primera Instancia, de enajenar y gravar sobre el inmueble en cuestión. No esta probado en autos, hasta este momento quien de las personas que alegan la propiedad del bien, posee el mejor Derecho, ni cual es la finalidad de que sea administrado o cuidado por un ciudadano, que tampoco quedó clara su procedencia, solo se desprende de autos (Folio 24 del cuaderno de incidencias) que el referido Ad Hoc o Veedor Judicial, ciudadano R.A.R.P., titular de la Cédula de Identidad número V-18.076.104, fue sugerido por el Representante del Ministerio Público, para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar, C.A., y rinda cuentas a las partes bien sea a favor o en contra de la víctima y/o de la imputada, lo que significa que aún no esta clara en esta altura procesal, la propiedad del referido bien, menos podrá ser designado un ciudadano que es conocido o amigo de la persona que funge como presunta victima en este momento procesal, por lo que ciertamente como lo señaló la Juez de Control, no esta clara la procedencia y finalidad del referido veedor judicial, aunado a ello no se establece con claridad el peligro inminente que persiste aún ya decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble, la cual debe ser inclusive probada, no siendo así en el presente caso, los hechos expuestos por el solicitante no son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues no se desprende de la narrativa cuál es la variante que determine el lesionando derecho, verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo al culminar el presente proceso; al igual que debe ser probado riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza que pudiera conllevar un juicio, no es menos cierto, que debió probar hechos que pretenden -durante ese tiempo, burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. No hay acreditación en autos a tal fin.

En este sentido y a tenor de lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, dispone:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Pero en el presente caso, se desprende de la petición Fiscal que indica que el referido veedor le rinda cuenta bien sea a la presunta victima o a la presunta imputada, lo que indica, que no se tiene claro a esta altura procesal, a quien se le causaría en caso de se cierto un daño inminente en las resultas del fallo.-

Esto además de la dependencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, como ya se dijo que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En cuanto EL PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Igualmente es importante señalar que la doctrina procesal considera que las medidas cautelares por ser limitativas de los derechos y garantías de las personas, son de interpretación restringida. También lo son, todo lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabo de la garantía de propiedad, a la vez que todo lo que conduzca a eliminar o suprimir esa limitación, es de interpretación amplia.

En este caso, resulta necesario acotar que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia de fecha 21 de junio de 2.005, expediente No 04-805, el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de ser así, debe proceder al decreto de la medida, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. Se estableció además que el juzgador debe siempre motivar la decisión en la que acuerda, modifica, suspende o niega una medida preventiva, debiendo en este último caso, expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia, a los fines de que dicha decisión pueda ser revisada en Alzada o en nuestro M.T..

No basta pues, con solo señalar que exista una amenaza, es necesario que el demandante acompañe un medio de prueba que sea capaz de demostrar que esto puede ser una realidad. Así las cosas, ha constatado esta Alzada que el recurrente no ha acompañado un solo medio probatorio que sea capaz de llevar al animo de juez la convicción de la inejecución del fallo, es decir, no existe razón por demás justificada por el actor en la presente causa, que ameriten la protección cautelar nominada solicitada, con lo que se demuestre la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que solo se limitaron a sus dichos, sin traer una prueba concreta.

En cuanto al periculum in danni, esto es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a criterio de estas Juzgadoras, la actividad que pudiesen ejecutar los presuntos agraviantes en contra de la empresa y de los accionistas mismos, si puede ser reparable, pues las partes están vinculadas directamente por derechos accionarios, quienes tienen la facultad de ejercer distintas acciones por su condición de co-accionistas, entre ellas, ejercer la acción de rendición de cuentas, que sería lo pertinente para determinar si lo considera conveniente, en resguardo en proporción de sus derechos, el estado económico de la sociedad, su gestiones de administración y representación, dado que el mismo legislador ha establecido un medio legal o idóneo, a los fines de ejercer aquellas acciones, en contra de un tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado de intereses ajenos, lo que debe tramitarse mediante el juicio especial y con ello, si es que existiere, se resguardaría el fundado temor, que afirma el recurrente, como sustento para que se le decrete la medida cautelar innominada que solicita. Así como también establece el Código de Comercio Instituciones como la obligación que tienen de rendir cuentas, entre otros: el vendutero a su comitente (Art. 92); los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada (Art.329); los administradores de las sociedades en comandita por acciones y de las compañías anónimas (Art266); los administradores de compañías en comandita simple y en nombre colectivo a los liquidadores (Art.348), los síndicos provisionales a los síndicos definitivos (Art. 977); los síndicos definitivos salientes en todo caso (Art. 989); los liquidadores de sociedades mercantiles a los socios (Art. 350, numeral 8).

Además es necesario que el solicitante invoque, no sólo el daño no susceptible de ser reparado, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, es decir, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, elementos que tampoco fueron proporcionados en la presente incidencia.

Con relación al proceso de rendición de cuentas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 2.050 de 27 de noviembre de 2006, señaló lo siguiente:

“…El proceso ejecutivo de rendición de cuentas ha sido entendido como la tutela jurídica que la ley confiere a toda persona a la que le hayan administrado bienes o gestionado negocios en general o negocios determinados en particular, para que el encargado del negocio cumpla con su obligación de hacer mediante la presentación de un estado contable, en forma cronológica, del deber y del haber de los bienes manejados por el obligado, a menos que la ley o el contrato lo eximan expresamente de hacerlo (Cfr. En este sentido. DUBUC, E.C.L.H. no 6 del Tribunal Supremo de Justicia sobre Estudios de Derecho Procesal Civil, Anotaciones sobre el Proceso ejecutivo de Rendición de Cuentas, página 293 y siguientes.).

Al respecto, cabe el señalamiento de que esa posibilidad reexigencia de rendición de cuentas sobre la gestión de negocios existe en nuestra legislación, sólo en el artículo 673 del Código de procedimiento Civil…

Este especial procedimiento se instauró para la regulación de la exigencia a personas responsables de rendir cuenta de los actos que impliquen percepción de intereses, rentas, frutos, etc. Como producto de la administración, enajenación, gravamen o cualesquiera otros actos que fueran cumplidos sobre los bienes o derechos objeto de la gestión que, o bien le ha sido encomendada mediante contrato expreso, o cuya administración, gestión o disposición ejerce en virtud de una disposición legal, en caso de que el gestor, administrador o mandatario se negare a la rendición de las cuentas de sus actos de manera voluntaria, o que las rinda de manera insatisfactoria

Los accionistas pueden ejercer sus derechos de resguardo de sus intereses de una manera indirecta, mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento que han sido cometidas por los administradores y aquellos, si encontraran fundadas las denuncias y siempre que se den los demás requisitos que son exigidos por la ley, acordarán la convocatoria de la asamblea y activarán los distintos mecanismos que les proporcionará el ordenamiento jurídico para tales casos.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto y determinado como ha sido que en el presente caso de solicitud de medidas innominadas, no quedó probado el requisito de la presunción de buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), ni menos aún los otros dos (2) requisitos, a saber la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni); es por lo que esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.E.G.A., Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ser improcedentes las medidas innominadas solicitadas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 3 de Diciembre de 2010, por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó NEGAR las Medidas Cautelares, requeridas por la referida Representación Fiscal, relativas a que se designe un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar C.A., y rinda cuentas a las partes, bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de comercio, solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que se de cumplimiento a dicha solicitud. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.E.G.A., Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ser improcedentes las medidas innominadas solicitadas

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 3 de Diciembre de 2010, por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó NEGAR las Medidas Cautelares, requeridas por la referida Representación Fiscal, relativas a que se designe un Administrador Ad Hoc o Veedor Judicial, sugiriendo al ciudadano R.A.R.P., para que se le delegue el objeto del litigio, mientras se resuelve el fondo del asunto, para que efectúe la administración de la empresa Distribuidora Sayamar C.A., y rinda cuentas a las partes, bien sea a favor o en contra de la víctima y de la imputada, respectivamente y/o que se acuerde el cierre del fondo de comercio, solicitando a tales efectos, que se oficie a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que se de cumplimiento a dicha solicitud.

Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. SONIA ANGARITA DRA. G.G.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCEI

EXP Nº 2572

EDMH/SA/GG/ICV/jec.-

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