Sentencia nº RC.00526 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 8 de Octubre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2008-000652

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por estimación e intimación de honorarios judiciales de abogado, seguido por el ciudadano J.E. COLMENARES CALDERÓN, representado judicialmente por el abogado F.S.M., contra la ciudadana C.U.V., representada judicialmente por los abogados G.E.D.R., M.S.P. deD., J.A.E.M. y E. delC.V.A.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2008, mediante la cual declaró inadmisible la apelación interpuesta por la parte intimada contra la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2007, por el juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, que declaró: 1) renunciado el derecho de retasa ejercido por la parte intimada, con fundamento en que no consignó los emolumentos para los Jueces Retasadores, 2) firme el monto de los honorarios profesionales intimados, 3) firme el decreto intimatorio de fecha 22 de enero de 2007, ordenó la ejecución del fallo una vez firme la decisión, y la experticia complementaria del fallo. En consecuencia, el juez ad quem revocó el auto de fecha 1 de octubre de 2007, que ordenó oír la apelación en ambos efectos, y ordenó como complemento del dispositivo “cuarto” del fallo apelado, a los efectos del cálculo de la indexación solicitada por el abogado intimante, tener como inicio para su cálculo, el 6 de octubre de 2006, fecha en que fue dictado el decreto intimatorio, hasta el día 9 de agosto de 2007, oportunidad en que quedó firme la decisión de retasa. No hubo condenatoria de las costas del recurso.

Contra la decisión del mencionado tribunal superior, la parte intimada anunció recurso de casación, el cual, fue negado por el juez de la recurrida en fecha 21 de febrero de 2008, contra tal negativa el recurrente ocurrió de hecho; dicho recurso, fue declarado con lugar, motivo por el cual, la intimada formalizó oportunamente el recurso extraordinario de casación. Hubo impugnación, no hubo réplica.

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, con arreglo a las siguientes consideraciones.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 15, 20 y 23 eiusdem, 28 de la Ley de Abogados y 7, 23, 26, 27, 1º del artículo 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en que el juez de alzada le menoscabó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, bajo la siguiente fundamentación:

“…se evidencia la flagrante incompatibilidad entre la Constitución…y el artículo 28 de la Ley de Abogados, al imponer que las “decisiones sobre retasa son inapelables”, que atenta contra las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a la defensa, de progenie Constitucional, y considerando que la especialidad de la tramitación prevista en materia de aforo de honorarios, no puede constituir obstáculo, para que en resguardo de los derechos constitucionales ya referidos, se altere en ellos el derecho de la doble instancia cuando la decisión es dictada por el Juez de la cognición o por el propio Tribunal Retasador fundamentada en derecho, fuera de la competencia que legalmente tiene atribuida, como en el caso de marras donde la decisión fue dictada en fecha 9 de agosto de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, (de la cognición) apelada por mi representada en fecha 17 de septiembre de 2007, y REVOCADO por el Ad Quem, el auto de fecha 1 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado de la cognición, donde acertadamente escuchaba la apelación…”. (Negritas de la Sala)

De la transcripción del escrito de formalización, esta Sala observa que el formalizante, denuncia el menoscabo a su derecho a la defensa y al debido proceso, así como de la tutela judicial efectiva, porque el juez de alzada inadmitió la apelación ejercida por la intimada y revocó el auto que ordenó oírla en ambos efectos, con fundamento en que las decisiones sobre retasa son inapelables, cuando lo cierto era que el fallo apelado, no correspondía a las decisiones dictadas por el Tribunal Retasador, en ejercicio de la competencia que tiene legalmente atribuida.

Para decidir, la Sala observa:

Establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, los deberes del juez dentro del proceso, cuando establece que “…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad…”.

El juez como director del proceso, tiene la obligación de mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio. Por esta razón, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, señala que “…Los Jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género...”.

En tal sentido, vale señalar que las garantías del debido proceso y el derecho de defensa además de estar consagradas en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, también lo están los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser, en que la justicia es uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la paz social. Por tanto, las mencionadas normas constitucionales contienen una obligación expresa para el juez de interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia, sin formalismos ni reposiciones inútiles.

Al respecto, este Sala en sentencia Nro. RC.000687, de fecha 10 de agosto de 2007, caso Inversiones El Milagro 2001, C.A., contra C.C.P.T., señaló lo siguiente:

“…Por su parte la Sala, mediante sentencia Nro. 472, de fecha 19 de julio de 2005, caso: PRODUCCIONES 8 ½ C.A. c/ BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL), con relación al tema que se examina, ha dejado establecido lo siguiente:

“…A tal efecto, esta Sala deja sentado que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento está íntimamente ligado al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. Por ello, no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, Sent. 10/5/05, caso: D.J.A. c/ M.M.B.).

Queda claro, entonces, que si el juez priva o limita a las partes la posibilidad de ejercer las facultades previstas en la ley, genera indefensión, y de esa manera vulnera las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva. De allí que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha indicado en torno a la correlación de estos derechos, lo siguiente:

...el artículo 26 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceso a los órganos de justicia. Esta disposición recoge el derecho a la tutela judicial eficaz, la cual incluye, no sólo el acceso a la justicia, sino también que las peticiones que se formulen en el marco de un proceso judicial sean decididas en forma acorde con las pretensiones y a obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en un lapso razonable, pues, de lo contrario, la justicia no sería eficaz.

Al respecto, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

‘Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

…Omissis…

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.…’.

…Omissis…

De igual modo, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), dejó establecido que:

‘...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…’. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...’”. (Negritas y cursivas del texto).

En virtud de los razonamientos y la jurisprudencia antes expuestos, se evidencia que es deber primordial del juez al momento de aplicar el derecho a un caso concreto, tomar en consideración las normas y los principios constitucionales antes señalados, cuales son los mecanismos de los que éste puede valerse para defender la integridad y validez de cada uno de los actos del proceso, además de poder anularlos en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, siempre que el acto realizado haya generado indefensión o se haya verificado la transgresión de los derechos y garantías de una o ambas partes en un juicio.

En el presente caso, el formalizante denuncia el menoscabo a su derecho a la defensa y al debido proceso, así como de la tutela judicial efectiva, porque el juez de alzada inadmitió la apelación ejercida por la intimada y revocó el auto que ordenó oírla en ambos efectos, con fundamento en que las decisiones sobre retasa son inapelables, cuando lo cierto era que el fallo apelado, no correspondía a las decisiones dictadas por el Tribunal Retasador, en ejercicio de la competencia que tiene legalmente atribuida.

Expuesto lo anterior, cabe mencionar que en relación a las decisiones dictadas en la fase de retasa, los artículos 22 y 28 de la Ley de Abogados, establecen lo siguiente:

…Artículo 22: El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.

Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.

Artículo 28: En la tercera audiencia siguiente al nombramiento de los retasadores por las partes o el Juez, según el caso, y a la hora fijada los nombrados deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo.

En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el Tribunal deba designar retasadores, éstos prestarán juramento en la tercera audiencia siguiente a la notificación.

Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar.

Los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada cuyo monto determinará el Tribunal prudencialmente, fijando fecha para su consignación, y, en caso de que esta no se produzca en su oportunidad, se entenderá renunciado el derecho de retasa, salvo lo dispuesto en el artículo 26.

Las decisiones sobre retasa son inapelables…

. (Negrillas de la Sala)

Al respecto, esta Sala en sentencia Nro. RC-000959 de fecha 27 de agosto de 2004, reiterada en fallo Nro. RH.00742 de fecha 7 de noviembre de 2008, caso Belky G.A. contra Gerardo A.R.R., estableció lo siguiente:

“…Asimismo, con respecto al contenido y alcance del artículo 28 de la Ley de Abogados, esta Sala en sentencia Nro. 959, de fecha 27 de agosto de 2004, expediente 2001-000329, caso: Hella M.F. y L.A.S., contra la sociedad de comercio Banco Industrial de Venezuela, C.A., estableció:

…La Sala considera que las “decisiones de retasa” a que se refiere la norma, excluidas de apelación, sólo se remiten a las dictadas por el Tribunal Retasador constituido por sus tres miembros, y cuyo contenido sea el desarrollo de la única competencia que legalmente tienen establecida, esto es, estimar si el valor que el abogado ha fijado a sus actuaciones es aceptable o no, y en caso de considerarlo exagerado, reducirlo al monto que estimen justo y equitativo.

La razón por la que este tipo de decisiones es inapelable es simple, y es que la función que ejercen los retasadores, quienes responden a una función social y gremial, aun cuando son abogados, dictan una decisión de equidad antes que de derecho, pues a ellos se les pide que determinen, con base a la escala axiológica descrita en el Código de Ética del Abogado Venezolano y a su conciencia, la justeza de los honorarios a que aspira un abogado por el ejercicio de su profesión. Entonces, la decisión de retasa no juzga sobre hechos ni sobre derecho, sino sobre los valores éticos involucrados con el ejercicio profesional y, particularmente, sobre el quantum que con base en tales valores debe dársele a determinadas actuaciones cumplidas por el abogado.

De allí que las decisiones de retasa al igual que la de los árbitros, arbitradores o de equidad, tal como lo dispone el artículo 624 del Código de Procedimiento Civil, son inapelables; y, por similares razones, son irrecurribles en casación las decisiones dictadas conforme a la equidad, tal como lo establece el artículo 312 del mismo Código.

En consecuencia, las decisiones dictadas en la fase estimativa del procedimiento para hacer efectivo el cobro de los honorarios profesionales por parte del abogado, o de retasa, dictadas por el juez unipersonal o por el órgano colegiado que se designe al efecto, serán apelables de acuerdo con las reglas ordinarias establecidas en el Código de Procedimiento Civil, esto es, según el agravio y el carácter de la decisión de que se trate, salvo las decisiones de retasa propiamente dichas, esto es, aquellas que se limiten a establecer exclusivamente el valor de las actuaciones estimadas por el abogado, las que, por mandato expreso del in fine del artículo 28 de la Ley de Abogados, son inapelables.

De esta forma la Sala abandona nuevamente su criterio establecido en sentencia de fecha 3 de agosto de 1967, así como en cualquier otra sentencia en que lo hubiere hecho valer, y retoma, en los términos expuestos en esta decisión, el criterio establecido en su sentencia de fecha 25 de marzo de 1976 y reiterado en el fallo de fecha 31 de enero de 1978. (Negrillas de la Sala) Con base en el criterio jurisprudencial supra transcrito, resulta concluyente para esta Sala, que las decisiones de retasa a que se refiere el artículo 28 de la Ley de Abogados, contra las cuales no se admite recurso procesal de apelación, son aquellas dictadas por el Tribunal Retasador constituido por sus tres miembros, y cuyo contenido sea el desarrollo de la única competencia que legalmente tienen atribuida, esto es, estimar si el valor que el abogado ha fijado a sus actuaciones es aceptable o no, y en caso de considerarlo exagerado, reducirlo al monto que estimen justo y equitativo…

. De las normativas precedentemente transcritas y de la jurisprudencia de la Sala, se desprende que existen dos etapas procesales en el juicio de intimación y estimación de honorarios profesionales, una declarativa y otra ejecutiva.

La primera fase o etapa declarativa, se encuentra destinada tan sólo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales por aquél que los reclama; ésta puede ser desarrollada en forma incidental en el propio expediente donde se realizaron las actuaciones judiciales generadoras del precitado derecho, su sustanciación debe hacerse en cuaderno separado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y la decisión que se dicte en tal incidencia, acordando o negando el derecho reclamado, es apelable libremente, e inclusive, se le concede el recurso extraordinario de casación si la cuantía del asunto lo permite.

La segunda fase o etapa ejecutiva, sólo tendrá lugar si previamente se ha reconocido el derecho a cobrar honorarios profesionales por aquél que los ha reclamado y está concebida para que el intimado por tales honorarios, si considera exagerada la estimación que de ellos se ha hecho, pueda someter a la revisión de un Tribunal de Retasa el monto de los mismos.

A diferencia de la primera etapa, las decisiones que se dicten en esta fase, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 ut supra transcrito, resultan inapelables y, por tanto, tampoco tienen concedido el recurso extraordinario de casación…”. (Subrayado y Negrillas del texto)

De la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que las sentencias dictadas en fase de retasa no son apelables, ni susceptibles de ser recurridas en casación. Se consideran fallos dictados en etapa de la retasa aquellos que son proferidos por un Tribunal Retasador, es decir, constituido por sus tres miembros, y cuyo contenido sea establecer si la estimación del valor fijado por el abogado intimante a sus actuaciones, es aceptable o no, y en caso de considerarlo exagerado, reducirlo al monto que estimen justo y equitativo, siendo ésta la única y exclusiva competencia que legalmente tienen establecidas.

En este mismo orden de ideas, esta Sala a los fines de un mejor entendimiento, considera necesario transcribir la decisión proferida por el juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, en su sentencia de fecha 31 de enero de 2008, recurrida en esta oportunidad, estableció lo siguiente:

…En el presente caso, la sentencia recurrida declaró firme los honorarios profesionales reclamados por el demandante ante la falta de consignación de los emolumentos de los jueces retasadores por la parte demandada. Por tanto, la decisión recurrida se dictó en la fase correspondiente a la retasa.

Debe recordarse que la interpretación de los artículos 22 de la Ley de Abogados y de su reglamento, definen claramente la existencia de dos etapas procesales en la sustanciación del procedimiento de cobro o intimación de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, sean estos demandados al propio cliente o al condenado en costas.

…Omissis…

Ahora bien, la sentencia de la que hoy se recurre es una decisión en etapa de retasa donde cada parte nombró sus respectivos jueces retasadores los cuales fueron juramentados por el a quo, pero al momento de la consignación de los emolumentos la parte intimada no concurrió al acto, generando ello como consecuencia la declaratoria de la renuncia al derecho de retasa y subsecuentemente firme el monto estimado de los honorarios profesionales solicitado por el abogado J.E. COLMENARES CALDERÓN.

Por tanto, conforme al último aparte del artículo 28 de la Ley de Abogados, que señala que “las decisiones sobre retasa son inapelables”, y a las jurisprudencias ut supra transcritas es forzoso concluir que el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 9-8-2007 y admitido mediante auto de fecha 1 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, debe ser revocado dicho auto y declarado inadmisible el recurso propuesto, tal como se hará, de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia. Así se decide.

Un punto que debe solventarse en esta Alzada, es el atinente a la indexación monetaria solicitada por el intimante, (f-8), advertida por el a quo en el decreto intimatorio, (f-14) y acordada en la decisión (f-118 y 119).

…Omissis…

Lo anterior se explana así en virtud de lo resuelto por el a quo acerca de la indexación acordada por haber sido solicitada, sólo que no estableció el momento a partir del cual se iniciaría su cálculo por los expertos, ni tampoco hasta cuál momento. Por ello, a tenor de lo previsto en el artículo 206 del C.P.C y con sustento en el criterio jurisprudencial contenido en la decisión mencionada, se establece que la indexación a practicar por los expertos deberá hacerse aplicando los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela, tomando como punto de partida la fecha del decreto intimatorio y hasta la fecha del fallo “Nueve (9) de Agosto de 2007”, oportunidad en que quedó firme la cantidad intimada, habida cuenta de que se trata de una decisión en fase de retasa que no cuenta con recurso alguno para su impugnación. Así se establece.

…Omissis…

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE la apelación ejercida por los abogados A.E.M. y E.D.C.V.A., con el carácter de autos, en fecha 17 de Septiembre de 2007, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial. Queda REVOCADO el auto de fecha 1 de octubre de 2007, dictado por el mencionado Juzgado.

SEGUNDO: Como complemento del dispositivo “cuarto” del fallo de fecha nueve (9) de agosto de 2007 y para efectos del cálculo para la indexación, téngase como fecha de inicio el día “seis de octubre de 2006”, fecha del decreto intimatorio hasta la fecha en quedó firme la decisión de retasa, esto es, “nueve (9) de agosto de 2007”.

Queda así MODIFICADO el fallo…

. (Mayúsculas y Negritas del texto).

De la precedente transcripción de la sentencia proferida por el juez ad quem, se desprende que el juez declaró, entre otros, inadmisible el recurso procesal de apelación intentado por la parte intimada con fundamento en la decisión apelada de fecha 9 de agosto de 2007, fue dictada en etapa de retasa, y por ello también anuló el auto de fecha 1 de octubre de 2007, que oyó dicha apelación en ambos efectos.

Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, dictó sentencia en fecha 9 de agosto de 2007, en la cual estableció lo siguiente:

…En el presente caso, la parte intimada no consignó los honorarios fijados por el Tribunal a los Jueces Retasadores, lo que determina que su derecho a retasar los honorarios de la parte intimante ha sido renunciado, en conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Abogados; Razones por las cuales la parte intimada deberá cancelar al abogado intimante la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.190.000.000, 00), por concepto de honorarios extrajudiciales. Y así de decide.-

…Omissis…

De los criterios jurisprudenciales doctrinarios y legales, así como de las actuaciones antes referidas, este Juzgador puede establecer que al entender que el demandado estaba renunciando al derecho de retasa, al cual como se pudo verificar se había acogido, en consecuencia quedan firmes los honorarios a que tiene derecho…por la cantidad establecida por este Tribunal en CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.190.000.000,00).

En otro orden de ideas, advierte este Juzgado que la demandante solicitó además de la declaratoria de firmeza de los honorarios estimados, la indexación del monto determinado.

…Omissis…

Como se podrá apreciar de las precedentes transcripciones, no cabe duda, que la recurrida incurre en el vicio de ultrapetita, conforme a los conceptos doctrinarios que se han dejado expuestos en este fallo; y ello se configura por conceder el juez más de lo que el demandante pidió en el libelo de la demanda al ordenar la indexación, la cual no le fue solicitada, ajuste que sólo es permitido otorgarlo de oficio cuando se trata de materia de orden público y no en casos como el que aquí se analiza donde lo litigado son derechos privados.

…Omissis…

Aplicando la doctrina supra transcrita al caso de autos, se observa que los derechos reclamados tienen que ver con una acción de resolución de contrato de concesión y daños y perjuicios, la cual pertenece al denominado derecho privado, que configura un derecho disponible, pues el Estado no tiene ninguna potestad sobre los derecho reclamados, motivo por el cual el juez no podía pronunciarse de oficio sobre la corrección monetaria de las sumas demandadas, pues sólo, lo puede hacer siempre que la parte actora lo hubiere solicitado en su escrito libelar, y que se trate de derecho privado o disponible.

…Omissis…

En consecuencia, como se trata de una indexación judicial de un procedimiento de orden privado la misma tenía que ser solicitada por el actor en el libelo de la demanda,...

(Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil dos. Exp. NºAA20-C-2001-000232).

En el sub-iudice trátase de la reclamación de honorarios de un abogado cuyo monto va a satisfacer las necesidades básicas tanto de quien los percibe como de su familia, esto es, resultante de las relaciones entre cliente y profesional liberal. El EJERCICIO LIBRE de una profesión que realiza cualquier abogado, en líneas generales no está sometido a horarios ni a fijación de salario por parte del cliente, no debe a éste dedicación exclusiva, pues el profesional en esta situación es libre y autónomo.

Dicho lo anterior es evidente que, habiendo sido solicitada la misma en el libelo de la demanda y tomando en cuenta la pérdida progresiva del valor adquisitivo de la moneda al momento de decidir sobre el monto de los honorarios reclamados, debe acordarse la indexación monetaria de los honorarios establecidos en el monto de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.190.000.000, 00). Y ASI SE DECIDE.

En mérito de las precedentes consideraciones este Juzgado de Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil y Agrario de La Circunscripción Judicial del estado Táchira, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO

SE ENTIENDE RENUNCIADO el derecho a retasa ejercido por la parte intimada de autos.

SEGUNDO

SE DECLARA FIRME el monto en dinero que por honorarios EXTRAJUDICIALES ha aforado el Abogado J.E. COLMENARES CALDERON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.214.253, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.040, en la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.190.000.000,00).

TERCERO

En consecuencia queda firme el Decreto Intimatorio dictado por este Juzgado en fecha 22 de Enero de 2007 (folios 47 al 65). Procédase a la ejecución del mismo una vez firme la presente decisión.

CUARTO

Se acuerda la corrección monetaria del monto estimado en CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.190.000.000, 00), lo cual se hará en Experticia complementaria del fallo aplicando los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela…”. (Mayúsculas y Negritas del texto)

De la precedente trascripción de la sentencia dictada por el juez de la causa, se evidencia que en la misma, se declaró renunciado el derecho de retasa ejercido por la parte intimada, con fundamento en que no consignó los emolumentos para los Jueces Retasadores; firme el monto de los honorarios profesionales intimados; firme el decreto intimatorio de fecha 22 de enero de 2007; ordenó la ejecución del fallo una vez firme la decisión, y la experticia complementaria del fallo.

En virtud de las sentencias antes transcritas, esta Sala evidencia que contrario a lo manifestado por el juez ad quem, la decisión proferida por el juez de la causa en fecha 9 de agosto de 2007, no se corresponde con las decisiones dictadas por el Tribunal Retasador, en ejercicio de la única competencia que le está legalmente atribuida, cual es la aceptación o no de la estimación que ha fijado el abogado en su escrito libelar, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Abogados.

En consecuencia, el juez de la recurrida con tal proceder dejó en total estado de indefensión a la parte intimada, y todo ello, trajo como consecuencia, el menoscabo a las garantías constitucionales del derecho de la defensa, y al debido proceso, pues, le negó la posibilidad de ejercer el recurso procesal de apelación, bajo fundamentos errados, y contrarios a los postulados establecidos en la Ley de Abogados, específicamente en su artículo 28, y a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en relación con el trámite o sustanciación en los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogados.

En ese sentido, esta Sala declara la procedencia de la presente denuncia de los artículos 15, 206, 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Por haber encontrado la Sala procedente una denuncia de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de decidir el resto de las contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, conforme a lo prescrito en el artículo 320 eiusdem. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CON LUGAR el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada en alzada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, en fecha 31 de enero de 2008. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma que originó la nulidad del fallo. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Dada la índole de la decisión dictada, no se condena a la parte recurrente al pago de costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2008-000652 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,