Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del

Área Metropolitana de Caracas

201º y 152º

Caracas, 21 de noviembre de 2011

ASUNTO: AP21-L-2009-003916

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano J.E.R.d.L.S., titular de la cédula de identidad N 24.408.870, representado judicialmente por las abogadas M.B., R.G.d.R. y otras, contra la Sociedad Mercantil Distribuidora Yamonca C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo (2º) de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de mayo de 1994, bajo el Nº 76, Tomo 33-A-Sgdo, representada por el abogado G.M. y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 19º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 11 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de juicio, acto en el cual se admitió la tacha propuesta por la parte actora, así como la insistencia de la parte demandada en los requerimientos de informes promovidos, sin embargo, por auto de fecha 18 de octubre de 2011, se homologó el desistimiento presentado tanto por la parte demandante como la demandada, tanto de la tacha como de la evacuación de informes, motivo por el cual en fecha 14 de noviembre de 2011 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar alegan las apoderadas judiciales de la parte actora, que el demandante comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 15 de enero de 1992; que se desempeñó como vendedor, hasta el día 15 de mayo de 2009, cuando fue despedido injustificadamente por la ciudadana Clair De Di Paolo, cónyuge del Presidente de la demandada, quien también gerencia la empresa, pues se le presentó un contrato de prestación de servicios y gestión de cobranza para firmarlo, de lo contrario, no trabajaría mas para la demandada y el reclamante se negó a firmarlo.

Prestó servicios bajo una relación de subordinación y dependencia, recibiendo órdenes e instrucciones de la demandada; le cancelaban el salario devengado en base a las comisiones por ventas efectuadas y recaudadas mediante recibos de pago expedidos a nombre personal de J.R., desde el mes de enero de 1992 hasta el mes de noviembre del mismo año, pues desde diciembre de 1992 hasta junio de 1995, fue a nombre de Distribuidora Platense C.A., y desde julio de 1995 hasta mayo de 2009, a nombre de Distribuidora Venur, C.A; asimismo señala que se le exigió la elaboración de facturas para que pudiera cobrar el salario por comisiones y lo tenía que facturar como honorarios profesionales.

Indica que el actor prestaba servicios como vendedor exclusivo para la demandada, debía cumplir un horario de trabajo de 7:30 a.m hasta las 5:00 p.m, y tenía que entregarle un informe al Director de la empresa, sobre las actividades realizadas como vendedor en el día anterior, entregaban los pedidos y hacía llamadas a los clientes, recibiendo las instrucciones y órdenes del día.

Realizó su labor en la zona oeste de Caracas y luego en la zona este, que consistían en: 1) visitar todos los clientes de la demandada, para la realizar la venta de los productos que comercializa ésta como distribuidora exclusiva de motores en principio y luego motores compresores y motores eléctricos; 2) Tomar los pedidos de los productos y entregarlos a la empresa, quien emitía las facturas de lo vendido y entregaba la mercancía; 3) Realizar la cobranza de lo vendido según las facturas emitidas y si hubiere realizado la venta a crédito, también debía esperar el vencimiento de la factura para realizar la cobranza y una vez efectuada le expedía al cliente de la empresa el correspondiente recibo, en el entendido que el cheque era emitido a nombre de la demandada y los talonarios eran suministrados por ésta; 4) Procesar todos los reclamos por las garantías otorgadas y remitir al cliente al taller autorizado según cada región; 5) Distribuir las invitaciones a todos los clientes de la demandada cuando se dictaban cursos o talleres sobre el funcionamiento de los productos vendidos y posteriormente entregar a cada uno de los clientes el certificado de participación; 6) Entregar las listas de los precios de los productos, la cual era elaborada por la demandada.

Señala que devengó un salario por las ventas realizadas y recaudadas, aplicando puntos porcentuales: 2%, 3%, 4% y 6%, tomando en consideración la categoría de cada uno de sus clientes, según el volumen de lo comprado por cada uno de ellos; el pago de las comisiones lo calculaba la empresa por las cobranzas realizadas y recaudadas, de acuerdo a los depósitos hechos por él a la compañía; lo cual era recibido los primeros cinco días de cada mes, y se correspondía con las comisiones correspondientes al mes inmediato anterior; también tenía una bonificación trimestral y cada mes de diciembre le cancelaban como bonificación especial 0,5% de las cobranzas realizadas anualmente, así como el 50% de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad; viáticos, comida, alojamiento; póliza de vida, hospitalización y cirugía, e igualmente bonificación por muerte de padres e hijos.

Expresa que nunca le fueron cancelados los días de descanso semanal, ni las comisiones devengadas durante los días domingos y feriados.

En virtud de todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: días de descanso no pagados; indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y sus intereses; prestación de antigüedad y sus intereses; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; utilidades vencidas no pagadas y fraccionadas; vacaciones anuales, bono vacacional y sus fracciones; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 939.981,42, más los intereses de mora y la indexación.

II

Alegatos de la demandada

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación a la demanda, negó y rechazó que el demandante haya prestado servicios personales a favor de su representada, pues la vinculación del demandante con la empresa fue de manera comercial a través de diferentes sociedades mercantiles, de las cuales era accionista y/o representante y nunca una relación personal de carácter laboral, motivo por el cual negó y rechazó todos y cada uno de los hechos esgrimidos en el escrito libelar, así como la procedencia de los conceptos reclamados, así como el despido, horario y el salario invocados.

Indica que efectivamente su representada tenía una constante vinculación con el demandante pero no porque haya desempeñado como alguno de sus trabajadores, sino porque era representante de Distribuidora Platense C.A y Distribuidora Venur C.A, empresas que se encontraban vinculadas con la demandada, y utilizaban sus propios medios y asumían sus propios riesgos, en dicha relación comercial.

Señala que lo anterior se puede evidenciar de las facturas emitidas por Distribuidora Platense C.A y Distribuidora Venur C.A., que eran presentadas a su representada para el cobro de servicios de ventas y cobranzas; indica que las referidas empresas eran libres de vincularse comercialmente y/o con las distintas personas naturales o jurídicas que desearan; también aduce que el actor no prestó servicio alguno en nombre propio a favor de la demandada, sino por el contrario como accionista y/o representante de las aludidas empresas.

Adicionalmente, alegan que Distribuidora Platense C.A y Distribuidora Venur C.A, asumían los riesgos de su actividad comercial, porque puede evidenciarse de sus ingresos, la variabilidad de los mismos y se puede evidenciar que de un período al siguiente podían disminuir sus ingresos, lo cual no es propio de una relación de trabajo; aunado al hecho que todas sus actividades eran costeadas por éstas.

También aduce que el demandante no formaba parte y muchos menos estaba incorporado dentro de las labores habituales de negocio de su representada; no tenía pacto alguno de exclusividad; y además, la voluntad de las partes fue la de vincularse mediante la representación que ejercía de las empresas de las cuales era accionista o representante, ya que, durante más de catorce años jamás reclamó el pago de conceptos de naturaleza laboral.

De igual forma, señala que en este caso no están presentes los elementos propios de la relación de trabajo, pues el demandante no prestó servicios personales a favor de la demandada, no estuvo sometido a subordinación alguna, no hubo pago de ningún concepto laboral, y asumía la totalidad de los riesgos involucrados en las actividades que se desempeñaban en dichas empresas.

Por todo lo anterior, negó la procedencia de todos los conceptos reclamados y solicitó que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas a la parte demandante.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador: 1) Determinar si el demandante prestó servicios o no en forma personal a favor de la demandada; 2) De ser necesario, resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, y 3) Verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio, según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 2 al 642 del cuaderno de recaudos Nº 1, del folio Nº 2 al 228 del cuaderno de recaudos Nº 2, y del folio Nº 2 al 237 del cuaderno de recaudos Nº 3, todos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada realizó el control y contradicción que consideró pertinentes. Por su parte, la parte actora insistió en su valor probatorio y se analizan de la siguiente manera:

Folios Nº 2, 3, 5 y 9, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, originales de memorándum, emitidos por la demandada pero de cuyo contenido no se evidencia que se encuentren referidos al demandante, por lo que nada aportan a la presente controversia y se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 4, 6, 7, y 8 del mismo cuaderno de recaudos, copias simples de memorándum, emitidos por la demandada, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por ser copias simples; en este sentido, la apoderada judicial de la parte demandante insistió en su valor probatorio, sin embargo, no promovió medio o auxilio de prueba alguno que permita verificar su certeza, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 10 al 17, 37 del referido cuaderno de recaudos, así como los folios Nº 3 al 7, 33 al 41, 54 al 59, 211 al 215, del cuaderno de recaudos Nº 2, impresiones de listados, que fueron impugnados por el apoderado judicial de la parte demandada, por carecer de la firma de su representada; al respecto, la apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio. En este sentido, el Tribunal observa que tales instrumentales no se encuentran suscritas por la demandada, motivo por el cual no le son oponibles y se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 18 al 29 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios Nº 216 al 228 del cuaderno de recaudos Nº 2, originales y copias simples de facturas emitidas por terceros y comunicaciones, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por no emanar de su representada y la parte demandante insistió en su valor probatorio. Al respecto, este Juzgador observa que al tratarse de documentales emanadas de terceros que no son parte en juicio y cuyo contenido no fue ratificado, mal podría otorgarle valor probatorio alguno y se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 30 y 31 del mismo cuaderno, originales de comunicaciones emitidas por la demandada, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia una prestación de servicios del demandante a favor de la demandada. Así se establece.

Folios Nº 32 al 36 y 38 al 642 del cuaderno de recaudos Nº 1, folios Nº 9 al 25 y 27 al 31, 53, del cuaderno de recaudos Nº 2 y folios Nº 2 al 235 del cuaderno de recaudos Nº 3, copias simples y al carbón de comunicación, recibos y facturas, que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y la parte actora insistió en su valor probatorio pero no promovió un medio o auxilio de prueba para hacerlos valer, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece.

Folios N º 43 al 52 y 59 al 210 del cuaderno de recaudos Nº 2, copias al carbón de facturas emitidas a nombre de la demandada, así como de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta realizadas por ésta a la empresa del demandante, con sus respectivos anexos, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observan los montos recibidos por los conceptos señalados en cada uno de éstos, por los conceptos allí indicados. Así se establece.

Folios Nº 236 y 237 del cuaderno de recaudos Nº 3, copias simples de comprobantes de pago emitidos por Mapfre La Seguridad, que fueron impugnadas en la audiencia de juicio por el apoderado judicial de la parte demandada por no emanar de su representada y la parte actora insistió en el valor probatorio. Al respecto, este Juzgador que de la resulta de la prueba de informes emanada de dicho tercero, que cursa a los folios Nº 195 al 197 de la pieza principal Nº 1, se desprende que la demandada contrató una Póliza Dorada de Accidentes Colectivos, de la cual el demandante era beneficiario y es a la que se refieren los recibos de pago impugnados, motivo por el cual se les confiere valor probatorio. Así se establece.

Exhibición

Del documento marcado en el escrito de promoción de pruebas con las letras “L”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que dicho documento no existe formalmente y expuso lo que consideró pertinente. Al respecto, se observa que esta documental fue analizada anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Informes

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), y Banesco Banco Universal, cuyas resultas no rielan en el expediente y la promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría otorgare valor probatorio alguno. Así se establece.

A Mapfre La Seguridad de Venezuela, cuyas resultas rielan a los folios Nº 195 y 197, de la pieza principal, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada expresó lo que estimó pertinente, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia como se indicó anteriormente, que el demandante estuvo asegurado mediante Póliza de Accidentes Personales Colectivos, perteneciente al contratante Distribuidora Yamonca C.A., desde el 13 de julio de 2008 al 13 de julio de 2009. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 2 al 373 del cuaderno de recaudos Nº 4, todos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, realizó el control y contradicción que estimó lo conducente y tachó el folio Nº 343 del cuaderno de recaudos Nº 4. En este estado, el apoderado de la parte demandada insistió en su valor probatorio y se analizan de la siguiente manera:

Folios Nº 2 al 10, 212 al 224, copias simples de las Actas Constitutivas de las empresas Distribuidora Distribuidora Platense C.A y Distribuidora Venur C.A, así como del Registro de Información Fiscal, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que todo lo referido a la Constitución de dichas empresas. Así se establece.

Folios Nº 11 al 210, 226 al 341, del mismo cuaderno de recaudos, copias la carbón de comprobantes de egreso con soporte de factura originales, pagos y retención de impuestos, emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio y de contenido se evidencia las ventas de las productos allí especificado, e igualmente el pago realizado por la demandada al demandante en este sentido. Así se establece.

Folios Nº 343 al 346, original de comunicación suscrita por el demandante, la cual fue tachada en cuanto a su contenido, sin embargo, por diligencia de fecha 14.10.2011 la parte actora desistió de la tacha propuesta, lo cual fue homologado por el Tribunal mediante auto de fecha 18 de octubre de 2011. En consecuencia, se le confiere valor probatorio, sin embargo, por sí sola no se desprende la calificación jurídica del nexo que unió a las partes, para lo cual se deben concatenar todos los elementos de juicio, atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias o formas. Así se establece.

Folio Nº 348, fue impugnada por la apoderada judicial de la parte actora, por tratarse de una copia simple y el apoderado de la demandada insistió en su valor probatorio, pero no promovió un medio o auxilio de prueba para hacerla valer, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y se desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 350 al 351, comunicación y listado anexos, el cual fue impugnado por la parte actora, en virtud de emanar de un tercero. Al respecto, este Juzgador observa que ciertamente emanan de un tercero que no es parte en juicio, cuyo contenido no fue ratificado y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Folios Nº 354 al 373, cursan copias simples de nóminas que al no estar suscritos por el demandante, no le son oponibles y mal podrí este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios Nº 217 al 229, ambas inclusive, de la pieza principal. Se deja expresa constancia que la parte actora expuso lo que consideró pertinente, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que el demandante no se encuentra inscrito ante mencionado ente, motivo por el cual nada aporta al proceso y se desecha. Así se establece.

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), cuyas resultas no rielan en el expediente y en la audiencia de juicio el promovente insistió en su evacuación, sin embargo, por diligencia de fecha 14.10.2011 la parte desistió de ésta, lo cual fue homologado por el Tribunal mediante auto de fecha 18 de octubre de 2011 y mal podría otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

A la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex), respuesta que riela a los folios Nº 204 y 205 de la pieza principal, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora realizó las observaciones que estimó conducentes en cuanto a su contenido. Al respecto, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los movimientos migratorios del demandante, referido a una salida del país en fecha 21.12.1993, sin embargo, no se observa fecha de entrada, lo cual nada aporta al presente asunto. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante manifestó que: el nexo se inicio en fecha 5 de enero de 1992; se inició por intermedio de un amigo de la comunidad Uruguaya en común con el señor E.D.P.; él le explicó para qué tipo de trabajo lo necesitaba, eso fue en el año 91 y trabajaba en El Universal y quedaron que para enero cuando la empresa se activara la empresa empezaría; le ofrecieron la cartera de clientes de la empresa, seguro, un salario en base a comisiones y se le exigió un horario de 7:30 a.m a 6:00 p.m, así como exclusividad; el horario lo cumplía en la sede de la empresa en el Márques; dentro de la empresa tenía un espacio destinado; llegaba a las 7:30 am; hacía el informe del día anterior, los pedidos de ventas, entregaba cheques, hacía llamadas y se iba a la calle a vender; los informes contenían los reportes de visita del día anterior; al principio no eran necesarios, después si lo exigieron; no suscribió ningún contrato; el porcentaje era del 2, 3 y 4%, lo cual dependía del cliente y lo continuo que comprara; el porcentaje lo establecía el señor Di Paolo; presentaba pedidos al departamento de venta facturaba y pasaba la factura al almacén, se llevaba con el camión, se relacionaba y se le daba al vendedor para ser cobrada; los primeros 7 meses recibió pagos personales, después la empresa lo ayudo a constituir las 2 empresas; recibía el pago de forma mensual; sus empresas solo se dedicaban a la venta de los productos de la demandada; para recibir el pago de las comisiones le exigieron la constitución de empresa; el mercado de clientes ya lo tenía la demandada establecido y tenía una zona específica asignada; después que visitaba a los clientes regresaba a la empresa, aunque a veces no lo hacía, lo exigían pero si había una reunión con clientes o se hacía tarde, tenía que llamar para avisar que no iba; se terminó el nexo porque se le exigió la firma de un contrato que no firmó, solo vio el manuscrito y si no lo firmaba le dijeron que no seguiría trabajando; en el manuscrito se señalaba que no iban a tener seguro, que no iban a ir mas a la empresa y que tenían que contratar su propio personal; tenía que estar presente en los cursos y exposiciones; si no realizaban ventas no recibía el pago de las comisiones; cuando había algún caso de garantía, le hacía seguimiento pero no dejaba de percibir su comisión; la demandada respondía por la garantía de los motores; no podía cambiar de zona, eso lo establecía la empresa; no recibió el pago de ningún concepto laboral, solo un bono anual del 0,5% de las comisiones; la relación terminó el 15 de mayo de 2009; en diciembre trabajaban de forma más libre porque la empresa cerraba y en semana santa por vacaciones, pero igual se trabaja por las cobranzas; en diciembre también seguía trabajando; si un cliente no pagaba la empresa lo demandada y él cobraba la comisión una vez que el cliente pagara.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada expresó que: el nexo se inicio porque el demandante había creado su compañía que se dedicaba a vender y cobrar en otras áreas y ofreció sus servicios; el demandante llegó a la empresa por la compañía que él tenía para prestar sus servicios, que lo hacía también para otras empresas; los pagos eran a nombre de las compañías; se estableció que el demandante era vendedor de los productos; aquí no hay oficinas sino galpones; no había otra persona distinta al actor que en nombre de las empresas vendiera productos; la demandada se dedica a la venta de estos productos; entre Brasil y la demandada entiende que hay un contrato mercantil, aunque no tiene certeza de ello; entre la demandada y el actor no había ningún contrato escrito; entre la empresa de Brasil y las del demandante no había contrato; no se exigía exclusividad; las empresas de actor se dedican a la venta y cobranzas del producto; ellos tenían un porcentaje entre la compañía del demandante y la demandada, pero era exclusivo del demandante y la demandada no recibía nada de esa venta; el porcentaje acordado el 4% del valor del motor, porcentaje establecido por las partes; la garantía la respondía el demandante; los pagos era a nombre de la empresa; el demandante va a los galpones hace la compra de los motores, los vende y de esa manera salen los motores a los terceros; los cheques emanan de las cuentas del actor, la venta del motor era por su cuenta; el demandante cancelaba el motor después cuando llegaban; la venta del motor ya la tenían controlada en su mercado; existen oficinas; desconoce lo referido al peso y tamaño del motor; el traslado era en vehículos de las compañías del reclamante.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debe este Juzgador determinar si el demandante prestó servicios o no en forma personal a favor de la demandada.

Al respecto, se observa que la parte actora invoca que prestó servicios personales para la demandada y por su parte, ésta última niega en forma absoluta una prestación de servicios de carácter personal, pues indica que el nexo con el reclamante fue con ocasión a su condición de representante de las empresas Distribuidora Platense C.A y Distribuidora Venur C.A. Así pues, tenemos que se evidenció tanto en la declaración de parte, así como el contenido de las documentales que rielan insertas a los folios Nº 30 y 31, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivas de las constancias emitidas por la demandada a favor del actor, que concatenadas con la resulta de la prueba de informes de Mapfre La Seguridad de Venezuela (folios Nº 195 y 197 de la pieza principal), referida a favor del reclamante una Póliza de Accidentes Personales Colectivos, se evidencia la prestación personal de servicios del demandante a favor de la demandada como representante de ventas, aunado al hecho que de los autos no se evidencia que otra persona distinta al actor, realizara esta actividad en nombre de las empresas del reclamante, como lo invoca la demandada. Así se establece.

Resuelto lo anterior, se debe resolver lo atinente a la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, para lo cual debemos comenzar por señalar que en los términos en que se dio contestación a la demanda, opera a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuarla, pues es una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.

En este mismo orden de ideas, observamos que de acuerdo a lo establecido tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para calificar a un nexo como de naturaleza laboral, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Así las cosas, de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte, tenemos que la demandada era quien establecía la forma en que el demandante debía ejercer la labor, pues se evidencia que era la empresa la que establecía los precios de la ventas de los productos y era en su nombre que el demandante actuaba frente a los clientes y éstos además realizaban los respectivos pagos a nombre de la demandada; además era la empresa la que determinaba una limitación en cuanto al monto y porcentaje que por comisión correspondía al reclamante producto de las ventas y cobranzas realizadas, lo cual no es común en un nexo comercial y además resulta contradictorio dicho alegato, pues mal pudo acordarse una relación comercial con unas empresas que se crearon con posterioridad al inicio de la prestación de servicios invocada, pues el nexo comenzó el 15 de enero de 1992 y la empresa del demandante fue constituida en noviembre de ese mismo año.

Por otro lado, era la empresa demandada, la que indicaba a quienes le iban a vender los motores, mediante la asignación de una cartera de sus clientes e incluso con la asignación de una zona específica; además les daba instrucción para la venta de los productos ofrecidos.

También, consta de lo declarado que el reclamante debía presentar informes diariamente de la actividad realizada y aunado a lo anterior, la empresa contrató a favor del reclamante una Póliza de Accidentes Personales Colectivos, lo cual tampoco es propio de una relación comercial.

Aunado a lo anterior, es resaltante el hecho que de acuerdo a lo declarado en la audiencia, el objeto social de la demandada es la comercialización de los productos cuya venta y cobranza era realizada por el demandante, por lo que mal podía la empresa explotar su objeto social sin la contratación del correspondiente personal.

Por lo anterior, a nuestro entender, la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, evidenciamos que la forma de realizarse el trabajo, el cliente era de la demandada, y era ésta la beneficiada de las ventas y cobranzas realizadas por el actor, es decir, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el demandante recibió una remuneración, razones que nos permiten establecer la existencia de un nexo laboral entre las partes en este juicio, vigente desde el 15 de enero de 1992 hasta el día 15 de mayo de 2009, y que culminó por despido injustificado, pues no existen elementos probatorios que evidencien lo contrario. Así se decide.

De igual forma, concluimos que el salario normal devengado por el actor era variable, pues era solo por comisiones, y a los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mensuales señalados en el escrito libelar (ver folios Nº 27 al 33, de la pieza Nº 1), para la obtención de los salarios integrales se debe atender al salarios normales y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios. Así se establece.

Concluido lo anterior se debe dilucidar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante, y en este orden de ideas de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, por lo que se realizan las siguientes consideraciones:

Indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia y sus intereses, de conformidad con lo establecido en los literales “a” y “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo le corresponde en cuanto a derecho: (a) 150 días por concepto de antigüedad, y; (b) 120 días por concepto de compensación por transferencia, sobre la base del salario normal promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la Ley (16 de junio de 1997), así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 668 eiusdem, cuyo cálculo se ordena mediante experticia complementaria del fallo.

Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 740 días de prestación de antigüedad, más 156 días adicionales, y 5 días conforme al parágrafo primero eiusdem, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Utilidades vencidas y fraccionadas, Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bonos vacacionales vencidos y fraccionados, se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas y su fracción, que le corresponde al actor el pago de 400 días sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, que le corresponde al reclamante la cancelación de 259 días para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el momento que se hizo exigible el derecho durante cada uno de estos periodos y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 260 días, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado por cada ejercicio anual. Así se establece.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

En cuanto a lo reclamado por días de descanso no pagados, domingos y feriados, consideramos improcedente lo reclamado por estos conceptos, por cuanto la parte actora no discriminó los días trabajados y reclamados, ni aportó elemento probatorio alguno que permita su determinación, con lo cual incumplió su carga procesal, lo cual en modo alguno puede suplir este Tribunal. Así se decide.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.E.R.d.L.S. contra Distribuidora Yamonca, partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a ésta última a pagar a favor del demandante los siguientes conceptos: (1) indemnización de antigüedad, bono de compensación por transferencia y sus intereses, (2) prestación de antigüedad y sus intereses; (3) indemnización por despido injustificado; (4) indemnización sustitutiva del preaviso; (5) utilidades vencidas y fraccionadas; (6) vacaciones vencidas y fraccionadas; (7) bonos vacacionales vencidos y fraccionados; (8) intereses de mora; (9) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

O.R.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

O.R.

ORFC/mga.

Dos (2) piezas principales y cuatro (4) cuadernos de recaudos.