Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 20 de Febrero de 2009

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

198° y 149°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: A.P.C. y J.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogado el primero y comerciante el segundo, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.476.356 y 10.197.455 respectivamente y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: A.P.C., L.D.S. y A.P.T., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 16.276, 100.690 y 4.865, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., Sociedad Mercantil, Registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 21 de Julio de 2003, bajo el No. 36, del libro A-2, representada por el ciudadano C.E.V.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 8.353.883 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: E.T.M., D.Z. y A.S.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 31.586, 31.452 y 97.340, respectivamente.

TERCERA ADHESIVA: AURILINE CORREA VASCONCELOS, Brasileña, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 83.572.029 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: A.P.C., L.D.S. y A.P.T., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 16.276, 100.690 y 4.865, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

EXP. 008678

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.P., en su carácter de actor y de Apoderado Judicial del codemandante J.S.G., supra identificados, en la presente causa que versa sobre EJECUCIÓN DE HIPOTECA y que incoara en contra de REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., representada por el ciudadano C.E.V.I., y donde interviene como tercera adhesiva la ciudadana AURILINE CORREA VASCONCELOS, igualmente identificados, siendo la referida apelación en contra de la decisión de fecha 03 de Marzo de 2.008, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 24 de Marzo de 2.008, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien, fijado como fue el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, ambas partes hicieron uso de este derecho, y en el lapso correspondiente para la presentación de las observaciones la parte actora hizo uso de este derecho, por lo que este Tribunal se reservó el lapso legal para decidir lo cual hace en esta oportunidad en los siguientes términos:

PARTE MOTIVA

En fecha 26-11-07, el Abogado en ejercicio A.P.C., actuando en su propio nombre y representación y en nombre de su condómino J.S.G., supra identificados, presentó demanda de Ejecución de Hipoteca en cual indicó:

“… consta de documento público (anexo “A”), que la persona jurídica REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A.., constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de J.S.G. y mi persona. Es así, que conforme al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y siendo que J.S.G. y yo somos condueños del crédito en referencia, es por lo que tengo legitimidad activa para interponer la presente demanda sin poder de mi comunero…

… Consta del supra citado documento (anexo “A”), que Representaciones e Inversiones Velbri, C.A., en fecha 02-05-2007, constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado a nuestro favor, sobre el inmueble constituido por un galpón enclavado en una parcela de terreno ejido municipal, que tiene una superficie de Mil Cuatrocientos Veintiséis Metros Cuadrados (1.426 Mts2), construido con estructura de hierro, columna de concreto, techo de zinc y asbesto, piso de cemento con malla, paredes de bloque de cemento y puertas de hierros, dos (2) salas de baño para obrero, y dos (2) oficinas con sala de baño anexas. Dicho galpón está ubicado en el callejón Goyo, No. 06, del Barrio Piripipí de esta ciudad de Maturín (vía la Cruz de la Paloma, Km 1) en Jurisdicción del Municipio San S.d.E.M.. Alinderado de la forma siguiente: NORTE: Con bienhechurías que son o fueron propiedad de la ciudadana E.v.. De Carvajal, SUR: Con galpón que es o fue propiedad del Sr. ELVIO CEDEÑO, ESTE: Con bienhechurías que son o fueron de la ciudadana E.V.. De Carvajal y OESTE: Que es su frente, con el callejón Goyo. El inmueble anteriormente descrito, pertenece a Representaciones e Inversiones Velbri C.A., según documento debidamente registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 14 de Julio del año 2.005, bajo el No. 1, folios 1 al 6, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, Tercer Trimestre del año 2.005. El correspondiente documento constitutivo de la hipoteca en referencia, fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 02 de Mayo del año 2.007, bajo el No. 17, folios del 127 al 131, Tomo Octavo, Segundo Trimestre del año 2.005, Protocolo Primero.

Igualmente consta en el documento producido (anexó “A”), que se convino que en caso de trabarse juicio de Ejecución de la Hipoteca constituida, el deudor hipotecario pagaría a los acreedores la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) incluyendo en dicha cantidad TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL (Bs. 13.200.000,oo), por concepto de honorarios abogados; así como también, el plazo convenido para cancelar la hipoteca subjudice, fue de noventa (90) días, contados desde la fecha de Protocolización de la hipoteca, y esto ocurrió en fecha 02 de Mayo del año 2.007; en consecuencia dicho plazo venció en fecha 02 de Agosto del año 2.007. También se convino que en caso de sacarse a remate judicial, el inmueble objeto de la hipoteca, sería con la designación de un solo perito evaluador y la publicación de un (1) solo cartel de remate.

Transcurrido como ha sido el plazo convenido para la cancelación de la hipoteca en referencia, en diferentes ocasiones he solicitado de la deudora hipotecaria que cancele la obligación hipotecaria, pero esta sin justa causa se ha negado a ello.

Señaló también la parte demandante como derecho aplicable, la disposición contenida en los artículos 1.899 del Código Civil y 660 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de ello dicha parte demandante demandó por Ejecución de Hipoteca a REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A., antes identificada para que sea intimada al pago de la obligación hipotecaria la cual es por un monto de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) más las costas procesales que en un Veinticinco por ciento (25%) alcanzan la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,oo) o la cantidad que por dichas costas tenga a bien determinar si fuere el caso.

Conforme al artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble objeto de la hipoteca, a objeto de dar cumplimiento al citado artículo, produjo signado “C”, documento contentivo de Certificación de Gravamen, expedida por el Registrador respectivo…”

Ahora bien, en fecha 29 de Noviembre de 2.007, el Tribunal de la causa admite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, indicando el mencionado auto de admisión o decreto de intimación, “…intímese a REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A.…, en la persona del ciudadano C.E. VELASQUEZ INDRIAGO…, en su carácter de Presidente de la deudora hipotecaria, para que comparezcan por ante este Tribunal, dentro del plazo de tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, a fin de que acrediten el pago de la suma intimada, la cual es de CIEN MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 100.000.000,oo) por concepto de la obligación hipotecaria contraída. Se le advierte que si no comparece en el referido término se procederá a la ejecución forzosa de conformidad con el artículo 662 eiusdem…”

Es de señalar que en fecha 14 de Enero de 2008, tal y como se constata del folio 21 de la primera pieza del presente expediente, el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de intimación con la orden de comparecencia debidamente firmada por la persona jurídica REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A., en la persona del ciudadano C.E. VELASQUEZ INDRIAGO…

En fecha 16/01/08 la parte demandada, formulo oposición y al mismo tiempo opuso la cuestión previa número 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil bajo las siguientes consideraciones:

1. Formulo formal oposición a la acción instaurada en contra de mí representada, la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., en forma temeraria, por cuanto el documento anexado al escrito libelar señalado con la letra distintiva “A” y el cual es fundamental a la acción instaurada, carece totalmente de relevancia jurídica para instaurar la presente acción. Que si analizamos con detenimiento el referido instrumento contentivo de la supuesta hipoteca convencional de primer grado, podemos apreciar que dicho instrumento no contiene los elementos demostrativos de todo contrato, necesarios para su validez, como son consentimiento, objeto y causa, tal cual como lo señala el artículo 1.141 del Código Civil…, el instrumento que sirve de fundamento a los actores para impulsar el presente p.d.E.d.H., carece total y categóricamente de la manifestación expresada en forma clara y precisa de los supuestos aceptantes del crédito hipotecario, dicho de otra manera, los ciudadanos A.P.C. y J.S.G., ambos plenamente identificados en el escrito libelar, no expresaron manifestación alguna que pudiera tenerse como una forma de consentimiento en la cual los mismos aceptasen todo lo expresado por mí en nombre de mí representada al momento de suscribirse el instrumento que sirve de base fundamental a la presente acción. Siendo la hipoteca convencional un contrato accesorio debe contener obligatoriamente todas las condiciones requeridas para su existencia, como son: Consentimiento de ambas partes, el objeto del contrato y causa lícita. El anexo “A” de donde supuestamente deriva la existencia de una obligación incumplida garantizada con una supuesta hipoteca convencional de primer grado, a favor de los ciudadanos A.P.C. y J.S.G., carece totalmente de los elementos fundamentales para ser tenido como un contrato del cual derive la obligación de mí representada de dar cumplimiento a la temeraria acción instaurada en su contra.

2. Nuestro m.T.d.J., al igual que la doctrina han sido contestes al expresar que la hipoteca convencional para que sea válida tiene que ser aceptada por el acreedor, y como se puede apreciar el instrumento contentivo de la obligación de pago asumida por mi representada y garantizada ésta con una supuesta hipoteca convencional de primer grado, y el cual fue debidamente registrado en fecha dos (02) de M.d.D.M.S. (2.007), por ante el Registro Público, Primer Circuito del Municipio Maturín, Estado Monagas, carece o no contiene la aceptación por parte de los supuestos acreedores hipotecarios ciudadanos A.P.C. y J.S.G.. Por lo tanto, mal pudiere tenerse el referido instrumento como un elemento o prueba fundamental demostrativo de la obligación incumplida… Solicito que la acción instaurada debe ser desechada por este Tribunal… Trajo a los autos lo expresado por F.L. y PACÍFICO-MAZZONI al respecto…Igualmente adujo la parte demandada que; en atención a las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito se sirva aperturar el lapso probatorio respectivo, de manera que se me permita demostrar fehacientemente a favor de mi representada la existencia total y absoluta de una hipoteca convencional de primer grado, que pudiera existir a favor de los accionantes, por lo tanto sirva mi oposición aquí planteada como elemento demostrativo de mi rechazo a la admisión de la presente demanda como elemento demostrativo de mi rechazo a la admisión de la presente acción por cuanto la misma carece de los elementos fundamentales para accionar el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, por cuanto el instrumental a la acción no cumple con las exigencias de los artículos 660, 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Al mismo tiempo, en nombre de mí representada, la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., opongo a los accionantes la cuestión previa número 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por cuanto la misma no cumple con las exigencias legales para accionar en contra de mi representada…

   Mediante diligencia de fecha 18-01-2008, el Abogado A.P., antes identificado, expone que la oposición de autos no se fundamentó en las causales del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, solicitó así mismo se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, señalando que siendo que dentro del lapso legal no se acredito haber pagado es por lo que solicito también se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble y se siga el procedimiento de ejecución…, de igual manera rechazó, negó y contradijo la cuestión previa opuesta…

   En fecha 21-012008, el Abogado A.P., supra identificado, mediante escrito presentado ante el Tribunal de la causa impugnó y rechazó la oposición y la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y entre otras consideraciones señaló:

   • Que no se hizo oposición al pago como lo ordena el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sino que se hizo oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca…

   • Dentro del marco y del contexto jurídico y jurisprudencial que supra he invocado, es por lo que debe declararse que la inepta oposición no se fundamentó en ninguna de las causales bajo examen en consecuencia debe declararse no procedente la oposición y ciertamente negar la apertura del procedimiento probatorio…

   • Que con motivo de la oposición de autos, no debe dejarse de decretar la medida de embargo, ya que la misma debe ser decretada de oficio por el Juez, tal como lo indica el citado artículo 662 y de haber oposición, paralizar el procedimiento de ejecución en el estado en que el bien hipotecado deba sacarse a remate, y no a ignitio por el solo hecho de haberse formulado oposición, tal como lo pretende la demandada.

   • De igual manera rechazó y contradijo la cuestión previa opuesta, indicando que la oponente no indicó cual era el artículo que prohíbe que la acción propuesta no debía admitirirse…

   • Así mismo indicó que si bien es cierto que la abogada asistente invocó al tratadista F.L., y que según la abogada A.S.P., dice que dijo el tal F.L. , bien y diligentemente debió indicar la bibliografía de donde extrajo el criterio del citado tratadista, hecho éste que obvio. En todo caso del mismo criterio presuntamente producido por el citado tratadista, deviene que el mismo criterio presuntamente producido por el citado tratadista, deviene que el mismo está conteste con las jurisprudencias de Casación…, toda vez que el citado F.L. dice: Si el acreedor no está presente en el acto en el cual el deudor declara constituir la hipoteca “el debe aceptar” y es sólo mediante esta aceptación como el contrato se perfecciona y la hipoteca existe…

   En este mismo orden de ideas, es de señalar que el Tribunal de la causa por auto de fecha 22 de Enero de 2008, de conformidad con los artículos 662, 663, 664 y 657 del Código de Procedimiento Civil, suspendió el proceso por haberse ejercido la oposición a la intimación, y por otro lado resolver la cuestión previa, señalando el referido Tribunal que decidirá en un lapso de diez días de despacho contados a partir del vencimiento de la articulación, lapsos estos que se aperturan de pleno derecho sin necesidad de pronunciamiento del Juez.

   En fecha 30-01-2008 el Abogado A.P., mediante diligencia, rechazó, negó y contradijo la cuestión previa opuesta y solicitó pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar…, y mediante diligencia de fecha 07-02-2008 el citado abogado indicó que el auto dictado en fecha 22-01-2008, es extemporáneo por anticipado, que no se debe subvertir el procedimiento, de la misma manera solicitó pronunciamiento sobre la medida en referencia.

   Por auto de fecha 07 de Febrero de 2008, el Tribunal A Quo, indicó que “con vista de la diligencia suscrita por el Abogado A.P., en su carácter acreditado en autos, el Tribunal ordena agregarlo a los autos, y se pronunciará en la oportunidad de decidir, la cuestión previa opuesta”.

   Mediante diligencia de fecha 11-02-2008, el Abogado en ejercicio A.P., apeló del auto de fecha 07 de Febrero de 2008, supra citado.

   En fecha 15-02-2008 el Abogado en ejercicio A.P., mediante diligencia consignada en la presente causa ante el Tribunal A Quo, consignó en cinco (5) folios documento público debidamente protocolizado, ratificó el pedimento de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar así como la de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de la hipoteca o en todo caso emitir el respectivo pronunciamiento…, indicó de la misma manera que con el documento que promueve y produce pretende probar de forma indubitada que la hipoteca de autos está aceptada por los acreedores hipotecarios…

   En fecha 18-02-2008 el apoderado judicial de la parte demandada invocó a su favor la confesión que emana del documento que fuera consignado en fecha 15-02-2008 que riela inserto al folio 61, por cuanto se demuestra la veracidad y certeza de los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición, ratificándose los mismos.

   En fecha 18-02-2008 el Tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta.

   Mediante diligencia de fecha 20-02-2008, el Abogado en ejercicio A.P., señala que no se produjo confesión, indica todo el expediente para ser remitido a esta Superioridad, y consigna en copia simples extractos jurisprudenciales.

   En fecha 03/03/2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante decisión señaló:

   Omisis… “En esta peculiar causa, llena de una gran actividad por parte del actor, lo que se desprende las múltiples diligencias, y de contenidos similares, en casi todas ellas, corresponde en esta oportunidad resolver la cuestión previas opuesta, y si solo es declarada sin lugar es cuando corresponde decidir la oposición opuesta por la parte demandada, para lo cual, y antes de decidir sobre ello es necesario hacer las consideraciones siguientes: Entre los alegatos esgrimidos por el actor, es evidente que trata de atacar el auto de admisión de la demanda, es decir el decreto intimatorio, insistiendo en que el Tribunal no decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble presuntamente hipotecado, es de recordar, que la forma de atacar el decreto intimatorio por parte del actor en los juicios monitorios es precisamente mediante el recurso de apelación, apelación que no fue ejercida en ningún momento por parte del actor, quien se limitó en repetidas oportunidades a solicitar reposición de la causa al estado de admitir y decretar la medida.

   El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el capítulo IV, del título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas a saber: 1- La ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago, tal como lo dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. 2- La oposición que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar, tal como lo dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En este orden de ideas la sentencia N° RC-00303 de la Sala de Casación Civil del 4 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, juicio de Banco Plaza, C.A., contra J.A.Y. y Z.Y.d.Y., expediente N° 05502, en referente a la oposición y cuestiones previas estableció lo siguiente:

   … Según lo dispuesto en los artículos 662, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo657 eiusdem en los procedimientos de ejecución de hipoteca, el Juez tiene la obligación de suspender el proceso al haberse ejercido la oposición a la intimación, y por otro lado, resolver la cuestión previa en un lapso de diez días, contados desde el vencimiento de la articulación probatoria, así como de verificar si la oposición satisface los requisitos exigidos de lo cual dependerá que el tramite continúe de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario

   .

   En este sentido el artículo 657 de la ley adjetiva es claro al disponer: “… Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas…”

   Con lo anterior expuesto, es claro que es obligación del Juez suspender el proceso, cuando se hace oposición y al mismo tiempo se oponen cuestiones previas; lo que hace insostenible en derecho el alegato del actor, referente a que se debe acordar el embargo ejecutivo, proseguirse hasta sacarse a remate el inmueble, y que no es cierto que se subvierte el procedimiento. Lo correcto es suspender el proceso de ejecución tal como lo hizo este Tribunal, con lo que queda desvirtuado el alegato del actor. Y así se declara.

   Por otra parte; en todos los contratos y, la hipoteca como parte de ellos, tiene los mismos elementos que son comunes a todos los demás: En este orden de ideas podemos decir que la hipoteca tiene los siguientes elementos: a) Consentimiento; b) Capacidad y poder; c) Objeto y d) Causa; nos corresponde a.e.c. que es un elemento que no se da en todas las clases de hipotecas; sino que es propio de la hipoteca convencional o voluntaria. Es decir, que el consentimiento expreso no es necesario en las hipotecas legales y judiciales; en la hipoteca convencional, este elemento se hace indispensable, es decir, para que tenga nacimiento la hipoteca convencional o voluntaria, es necesario, la voluntad legítimamente manifestada por las partes contratantes. Esto es, que el consentimiento, es el acuerdo deliberado, consciente y libre de la voluntad de ambas partes, respecto de un acto requerido y espontáneo, sin vicios (error, dolo y violencia), que puedan anular o destruir la voluntad manifestada.

   Del contrato se desprende sin lugar a dudas, que se trata de una hipoteca convencional, que de lo comentado se evidencia, que el consentimiento es un elemento indispensable, es decir que para que nazca la hipoteca convencional, es necesario el consentimiento legítimamente manifestado por las partes.

   En este orden de ideas y como hilo conductor en la solución de la presente cuestión previa opuesta, el autor S.H., en su obra “LAS GARANTÍAS, lecciones fundamentales” tercera edición; pág. 346.

   En este caso el demandado alega la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es decir: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda.” Por cuanto la misma no cumple con las exigencias legales para accionar en contra de la demandada.

   Corresponde en consecuencia determinar si efectivamente en el documento que se acompaño con la demanda que riela inserto a los folios 3 al 7 ambos inclusive, consta el consentimiento de los supuestos acreedores hipotecarios; de la revisión exhaustiva de dicho documento, se desprende sin lugar a dudas, que no existe el consentimiento de los supuestos acreedores. Y así se declara.

   Habiéndose aperturado de pleno derecho el lapso probatorio de ocho días de conformidad con el artículo 657 eiusdem, lapso que precluyo en fecha 14 de Febrero de 2008, y siendo que el actor trajo a los autos un documento donde los supuestos acreedores manifiestan su supuesta aceptación; el Tribunal observa que dicha prueba fue promovida en forma extemporánea por tardía, ya que e consigno en fecha 15 de Febrero de 2008, es decir un día después de haber precluido el lapso de pruebas. Y así se declara.

   Siendo así las cosas, es imperioso concluir que el documento no reúne los requisitos para demandar por ejecución de hipoteca ya que la obligación no es líquida, ni exigible, ni de plazo vencido; por cuanto no cumple con el requisito indispensable, como es el consentimiento de los supuestos acreedores y, por consiguiente la cuestión previa opuesta debe prosperar. Y así se decide.

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con fundamento en los artículos 2, 26, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 662, 663, 664, 657 y ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 de la Ley Procesal Civil, en el juicio que por motivo de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentaran por ante este Juzgado los ciudadanos A.P. y J.S., en contra de REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., ya identificados. En consecuencia, queda desechada la demanda y extinguido el proceso de conformidad con el artículo 356 eiusdem. Se condena en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida en esta instancia, de conformidad con el artículo 274 ibidem…”

   PARTE MOTIVA

   Estima este Sentenciador antes de emitir pronunciamiento señalar lo siguiente:

   El derecho a la defensa y el debido proceso son garantías fundamentales que todo operador de justicia debe preservar, así entonces la defensa, como derecho de rango constitucional, se encuentra desarrollado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

   Artículo 15: “Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”.

   En la citada norma jurídica también se consagra el principio de igualdad procesal, que es definido por M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales como:

   Principio esencial en la tramitación de los juicios, cualquiera sea su índole, según el cual las partes que intervienen en el proceso, ya sea como demandante o demandada, tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Un trato desigual impediría una justa solución y llevaría a la nulidad de las actuaciones.

   (ob. Cit., p.362)

   Ahora bien, en reiterada consonancia con lo anteriormente expuesto, observa este Sentenciador y consta de las actas procesales que el Abogado en ejercicio A.P., mediante escrito de fecha 31-03-2008, promovió en seis (6) folios documento público, y con dicha prueba se propone probar que existe un tercero poseedor del inmueble hipotecado, dicho tercero es “Expresos Mérida, C.A.”, el cual debe ser intimado, es así que debe reponerse la causa al estado de intimarse al tercero, así como también promovió todas las documentales cursantes en el expediente especialmente el documento cursante en el expediente 008678, protocolizado en fecha 14-02-2008, por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el No. 27, Protocolo Primero, Tomo 10, documento éste contentivo de la aceptación de la hipoteca, con el objeto de que esta Alzada lo aprecie como plena prueba, en consecuencia se revoque la decisión interlocutoria recurrida.

   Vale resaltar que en fecha 24-04-2008, el Abogado en ejercicio A.P.C., actuando en nombre y representación de la ciudadana AURILINE CORREA VASCONCELOS, de nacionalidad Brasileña, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad E.- 83.572.029, interpuso Acción de tercería adhesiva en el juicio principal, según expediente No. 008678 cursante por ante esta alzada, y entre otros hechos argumentó:

   • Consta de documento anexo “B”, que desde la fecha 18 de Marzo del año 2.002, mi representada es cónyuge del Co-actor de autos J.S.G. y siendo que la hipoteca a que se contraen los autos fue constituida en fecha 02 de Marzo del año 2.007, entonces por mandato del artículo 148 del Código Civil, la tercero es copropietaria en un Cincuenta por Ciento (50%) del Cincuenta por Ciento (50%) del que es copropietario su cónyuge en el Sutra citado Crédito Hipotecario, en razón que dicho derecho real pertenece a los bienes de la sociedad conyugal existente ente la tercero y J.S.G.. En consecuencia, y siendo que la sentencia que sobre la cuestión previa opuesta dictó en el juicio principal el Juez A Quo, pudiera tener efectos negativos, directos o reflejos sobre los bienes de la sociedad conyugal, efectos estos que dimanan de la cosa juzgada que pudiera devenir de la citada sentencia. Es así, que de lo precedentemente expuesto se prueba el interés jurídico actual que como tercero adhesivo tiene mi representada en el presente juicio principal.

   • Es de resaltar que dicha parte (tercera), realizó una síntesis de los alegatos de la parte intimada, así como de los alegatos de los actores realizados durante el proceso.

   • De la misma manera señaló que por mandato del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del Juez tan pronto admita la demanda inmediatamente debe decretar medida de prohibición de enajenar y gravar. Pero el Juez con falta de diligencia y probidad, al admitir la demanda no decretó dicha medida…

   • Que por mandato del artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, los términos o lapsos procesales no podrán abreviarse, pero es el caso que el Juez A Quo, abrevió el lapso de oposición de ocho (8) días a cinco (5) días de despacho…

   • En el juicio de ejecución de hipoteca, si el intimado opone cuestiones previas se entenderá abierta una articulación probatoria sin necesidad de decreto (artículo 657 del Código de Procedimiento Civil). Pero si se formula oposición ya no se debe entender que se apertura ope legis (sin decreto del Juez) la articulación probatoria. Sino que es necesario que se dicte un auto declarando expresamente aperturado el lapso probatorio tal como lo manda el artículo 663 único aparte del Código de Procedimiento Civil. Es decir que con motivo de la oposición de cuestiones previas no es necesario declarar abierto a pruebas el proceso pero con motivo de la oposición al decreto intimatorio si es necesario que expresamente a través de un auto se declare aperturado el proceso a prueba. Este auto no se dictó, en consecuencia se infringió dicho artículo 663 y se violó el debido proceso y el derecho a la defensa a los actores.

   • El auto dictado por el A Quo en fecha 22-01-2008 (folio 38), es extemporáneo por anticipado toda vez que dicho auto debió dictarse al precluir el lapso para formular oposición a la intimación al pago y, siendo que dicho lapso precluyo en fecha 29-01-2008 (según computo cursante al folio 88), entonces, es obvio que fue anticipado y con ello se subvirtió el proceso…

   • Que ni en la narrativa, ni en la dispositiva, ni en ninguna otra parte de la sentencia recurrida, se menciona que la parte actora en reiteradas ocasiones había alegado que existen contratos unilaterales cuando una sola de las partes se obliga…

   • La parte actora también alegó que el hecho que ella haya demandado judicialmente el pago del crédito hipotecario debía tenerse como una expresa y categórica aceptación del crédito hipotecario constituido a su favor (anexo Sentencia de Casación Civil). Que el Juez ni siquiera menciona ese alegato…

   • La parte actora, también alegó que la cuestión previa opuesta (prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta), debía fundamentarse en una disposición legal que expresamente así lo estipulara, la demandada no señaló ni invocó dicha disposición legal. Pero el sentenciador nada dijo de este alegato, silenciándolo…

   • Que es harto revelador que el A Quo a favor de la demandada haya invocado al autor S.H. (pero en un crasso olvido no expuso, ni transcribió, cuál es el criterio y que es lo que aquel autor dice o sostiene). Pero supuestamente si silencia las doctrinas que la parte actora produjo en juicio.

   • Que el referido documento público contentivo de la aceptación de la hipoteca subjudice el cual el A Quo no lo apreció, conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil lo promueve y reproduce por ante esta Alzada conforme al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, alegó que el original del mismo cursa en el juicio principal para que sea apreciado y valorado como plena prueba según el artículo 509 eiusdem adminiculado con los artículos 1.360 y 1.361 del Código Civil

   • De igual manera produjo en 135 folios copias certificadas constituidas por documentos públicos…

   • Denuncia por ante esta Alzada que consta al folio 60 que en fecha 11-02-2008 apeló de un auto que dictó el A Quo, apelación que fue admitida (folio 68) que también consignó las respectivas copias para que fueran certificadas y remitidas a esta Alzada. Pero el caso es que no consta que dichas copias han sido remitidas a este Juzgado Superior. No consta ni en el libro de entrada de causas ni el de índice que este A Quem le haya dado entrada a dicha apelación. De la misma manera solicitó se impusiera la amonestación correspondiente…

   • Que en los juicios de ejecución de hipoteca el auto que dicta el Juez admitiendo la demanda, constituye una verdadera decisión interlocutoria; toda vez que hace un juicio de valor sobre si están cumplidos los extremos exigidos en los ordinales a que se contrae el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; de encontrar llenos dichos requisitos admitirá la demanda e intimará al deudor y al tercero si los hubiere. En caso contrario no la admitirá. El auto subexamine tiene apelación, razón por lo cual no debe ser revocado por el Juez que lo dictó (dicho auto original se encuentra ya cursante al folio 12 del expediente No. 008678 y se anexó en copia certificada signada “E”). De tal manera que si ninguna de las partes no apela de dicho auto este quedará definitivamente firme así ocurrió en el caso de autos).

   • Que esta alzada debe pronunciarse sobre lo siguiente: El artículo 664 Parágrafo único del Código de Procedimiento Civil, establece que en caso de oponerse de cuestiones previas se proceda conforme al parágrafo único del artículo 657 eiusdem.

   • Que este artículo (657) establece que la parte puede subsanar los defectos u omisiones alegados antes del fallo. La parte demandada alegó que los actores no habían aceptado la hipoteca, pero los demandados antes del fallo dictado en Primera Instancia procedieron a producir un documento público donde consta la aceptación de la hipoteca subjudice no obstante no ser necesario ello constituye una subsanación, por lo que corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre:

   1. Si es necesario que exista una disposición expresa de la Ley que impidiera que la demanda fuera admitida, tal como lo determina el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (y doctrinas anexas) e indicar dicha norma jurídica.

   2. En razón que el A Quo declaró con lugar la cuestión previa opuesta alegando que no constaba el consentimiento de la parte actora en el contrato de hipoteca, entonces esta Alzada deberá pronunciarse si el supuesto falta de consentimiento es una cuestión de fondo que no constituye fundamento para declarar con lugar la cuestión previa opuesta, considerando que el A Quo no apreció el documento cursante a los folios 64, 65 y 66.

   3. Igualmente esta Alzada debe pronunciarse sobre si el A Quo debió decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar tan pronto admitió la demanda y ordenó intimar a la demandada, y que al no hacerlo infringió el artículo 661 del Código de Procedimiento civil, la garantía al debido proceso, el derecho a la defensa y ciertamente deberá conforme al artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, pronunciarse sobre si el A Quo dictó retardó ilegalmente dictar la medida en referencia…

   4. Que debe pronunciarse esta Alzada acerca del auto que admitió la demanda quedó definitivamente firme en razón de que ninguna de las partes apeló del mismo.

   5. Que debe esta alzada pronunciarse sobre lo siguiente:

   • Si se repone la causa al estado de intimar al tercero “Transporte Mérida C.A:”.

   • Si se revoca el auto que se dictó extemporáneamente, y que a su vez abrevió el lapso para hacer oposición y sobre todo adelantó el respectivo lapso probatorio. En consecuencia se reponga la causa al estado de dejar transcurrir dicho lapso tal como lo alega.

   • Si se ordena se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   • Si se debe reponer la causa al estado de ordenar se apertura el lapso de promoción de pruebas que debió aperturarse no con motivo de oponerse la cuestión previa (ya que ese lapso se apertura Lope legis, pero si con motivo de haberse formulado oposición ya que este laso si debe aperturarse por decreto expreso.

   En razón de todo lo anterior y en nombre y representación de AURILINE CORREA VASCONCELOS interpuso tercería adhesiva, tendente a sostener las razones del co-actor J.S.G., por lo que formuló el petitorio siguiente:

1. Todo cuanto pidió a favor del co-actor J.S. GUILARTE…

2. Que sea revocada la sentencia que declaró la cuestión previa opuesta…

3. Que se aprecie en todo su valor probatorio el documento público otorgado por los co-actores en fecha 14 de Febrero de 2008, cursante a los folios 64, 65 y 66 de este expediente…

4. De igual manera solicitó que revocada como fuera la sentencia apelada, se decrete medida de embargo ejecutivo sobre el bien hipotecado…

5. Que se condene en costas procesales a la parte demandada.

   Estimó la tercería en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) o CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 150.000,00)).

   Por auto de fecha 28 de Abril de 2008 esta Superioridad admitió el escrito de tercería interpuesto, señalándose igualmente que se tuviera a la ciudadana AURILINE CORREA VASCONCELOS, supra identificada como parte en el presente juicio.

   Ahora bien, es de resaltar que en fecha 08 de Mayo de 2008, el abogado en ejercicio A.P.C., actuando en su propio nombre y en nombre y representación del co-actor J.S.G. identificado supra, así como en nombre y representación de AURILINE CORREA VASCONCELOS, tercero adhesivo, presentó escrito conclusiones ante esta Superioridad alegando entre otras consideraciones:

   • Que el Juez de la recurrida declaró con lugar la cuestión previa opuesta con el único fundamento que no constaba en autos que los acreedores hipotecarios hubieren dado su consentimiento, es decir, que no constaba en autos que los acreedores hipotecarios hubieran aceptado la hipoteca…

   • En la sentencia apelada se infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente hubo silencio de prueba toda vez que no se hizo ningún pronunciamiento ni para valorar ni para desechar el documento público cursante a los folios 8 al 11, contentivo de Certificación de Gravamen.

   • En la sentencia apelada se deja de aplicar el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. El A Quo no procuró acoger la doctrina de Casación a objeto de defender la integridad de la Legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia. Ciertamente la parte actora produjo jurisprudencias de Casación Civil, pero el A Quo, ni siquiera hizo comentario alguno del porqué no acogía el criterio y doctrina contenidos en dichas jurisprudencias.

   • En la sentencia apelada se infringió por falta de aplicación el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que manda que: En caso de deficiencia de los contratos, el Juez debe atenerse al propósito e intención de las partes otorgantes…

   • En la recurrida se infringió el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil. Toda vez que el Juez de la causa abrevió el lapso para hacer oposición al decreto intimatorio…, no existe disposición jurídica ni norma alguna que, prohíba que la parte subsane la cuestión previa opuesta.

   • La sentencia recurrida contiene el vicio de citrapetita. “El vicio de citrapetita u omisión de pronunciamiento, se configura cuando el Juez deja de analizar y resolver una pretensión del actor o alguna excepción o defensa del demandado, con lo cual transgrede el principio de la congruencia que rige la emisión de la sentencia” (anexó jurisprudencia de Casación Civil).

   • Se alegó que la cuestión previa opuesta había sido subsanada antes de que se dictara el fallo, tal como lo prevén los artículos 657 y 664 del Código de Procedimiento Civil, ello deviene de lo siguiente:

   1. Se alegó que la cuestión previa opuesta había sido subsanada antes que se dictara el fallo tal como lo prevén los artículos 657 y 664 del Código de Procedimiento Civil. Pero en la sentencia hubo omisión de pronunciamiento sobre esta defensa…

   2. Se alegó que el lapso para hacer oposición al decreto intimatorio se había abreviado…

   3. Se alegó y solicitó se repusiera la causa al estado de dejar transcurrir íntegramente el lapso para hacer oposición…

   4. Se alegó que el lapso de promoción de pruebas había sido extemporáneo por anticipado…

   5. Se alegó que la acción interpuesta constituía una aceptación de la hipoteca…

   6. Se alegó que la cuestión previa debía estar fundamentada en una disposición expresa de la ley que prohibiera admitir la demanda de autos, por falta de consentimiento…

      • También reprodujo y trajo a colación para que forme parte de estas conclusiones todo cuanto alegó la tercero adhesiva AURILINE CORREA VASCONCELOS, en el escrito de tercería interpuesto y admitida por ante esta Alzada.

      • Es así, que conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete la nulidad de la sentencia apelada, se declare sin lugar la cuestión previa opuesta, se ordene se decrete la medida de embargo ejecutivo, se amoneste al A Quo, se envié al Consejo de la Judicatura lo oficioso y conducente, se condene en costas a la parte demandada, pedimentos que formulo por todo lo antes expuesto y alegado y porque también dicha sentencia resulta contradictoria…

      Consta igualmente de las actas procesales que la Abogada A.S.P.T., actuando en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandada, supra citada, presentó informes antes esta Superioridad argumentando:

      • Solicitó de este d.T. se sirva no tomar en cuenta y desechar los alegatos de solicitud de reposición de la causa realizada por la representante judicial de los accionantes, por ser totalmente atemporal el referido pedimento. Por cuanto alega la parte accionante que existe un tercer poseedor del bien inmueble respecto al cual se contrae la supuesta hipoteca convencional que da origen al presente proceso, y para fundamentar sus alegatos trae a los autos y consigna un contrato de arrendamiento y alega que debió habérsele intimado al tercer poseedor del inmueble al momento de haber sido presentada la demanda de ejecución de hipoteca, para cual observó:

      • El demandante no puede alegar en su defensa su propia torpeza, ya que si el tenía conocimiento de un tercero poseedor del inmueble, a él era a quien correspondía, en su escrito libelar, haberlo mencionado y solicitar la intimación de ese tercero.

      • Retrotraer la causa al estado de intimar al tercero poseedor del inmueble, no releva al demandante de su cruel torpeza…, ni equilibra las cargas procesales en el presente proceso, cuando ya existe una sentencia dictada por el Tribunal A Quo, lo cual ha sido recurrida y solamente le es permitido al recurrente, en la presente etapa, formular alegatos válidos respecto a los vicios que pudieran existir en la referida sentencia dictada. Más no le es permitido en esta etapa procesal, formular alegatos distintos a los que pudieran dimanar de la referida sentencia.

      • Por lo tanto, retrotraer la causa al estado de intimar al tercero poseedor, es totalmente inoficioso, desde el punto de vista de un sano ejercicio del Derecho Procesal, ya que existe una sentencia, la cual ha sido formalmente recurrida , y a eso tiene que atenerse la parte accionante, ya que su solicitud de reposición de causa en esta etapa del proceso, es lo que la jurisprudencia ha denominado “reposiciones inútiles”, sin entrar a a.e.h.p. que nos encontramos en una etapa de ejecución, etapa procesal esta en la cual innegablemente debería habérsele notificado o intimado al tercero detentador del inmueble sobre el cual recae la Ejecución de Hipoteca. Por lo tanto, mal puede pretender la parte accionante que se le reponga la causa al estado de intimar al tercero poseedor del inmueble, por lo que solicito a este d.T., se sirva desechar la referida solicitud formulada.

      • Una vez que la sentencia del Tribunal A Quo es apelada, sólo le es permitido al accionante en tal recurso, formular alegatos válidos respecto a los vicios de forma y fondo que pudieran haber incurrido el A Quo, al momento de producir la sentencia, y a ello debe sujetarse su actuación, sin traspolar otros hechos que le permitan oxigenar el desequilibrio en que se encuentra derivado de la sentencia dictada en su contra.

      • Que en el presente proceso, el Tribunal de Primera Instancia sencillamente se limitó a declarar con lugar la cuestión previa opuesta, respecto al hecho innegable que el Contrato de Hipoteca Convencional, que fuera anexado al escrito libelar y el cual funge como instrumento fundamental a la acción de Ejecución de Hipoteca planteada, carece de un elemento esencial como lo es la manifestación de voluntad del acreedor, lo cual a tenor de lo establecido en la doctrina patria, así como en la jurisprudencia de nuestro m.T., para que el contrato contentivo de la hipoteca convencional sea válido tiene que contener en forma recurrente todos sus elementos como lo son: Consentimiento, objeto y causa.

      • Y para que el contrato contentivo de hipoteca convencional, sea válido en nuestra legislación, indudablemente tiene que contener la manifestación de voluntad debidamente expresada del deudor, en la cual convenga en constituir hipoteca convencional como garantía de la obligación por él contraída, lo cual en caso de marras no existe, ya que como a bien lo consideró el Tribunal A Quo, el supuesto contrato de Hipoteca Convencional, del cual deriva como elemento fundamental la presente acción planteada, carece de un elemento esencial al mismo, el cual fue debidamente alegado en su oportunidad y es por ello que el Tribunal A Quo, declaró Con Lugar la cuestión previa opuesta. Motivado a ello, nos permitimos traer a colación la monografía contenida en el Tomo Segundo del texto Estudio Jurídico sobre la Hipoteca y Ejecución de Hipoteca en el Derecho Venezolano, página 255 a la 288, “Autores Venezolanos Fabreton”, en la cual clara, perfecta e inteligiblemente, se resuelve la contradicción existente en cuanto a la validez o no del contrato de hipoteca convencional cuando falta uno de los elementos esenciales al mismo.

      • Solicitó se declare Sin Lugar la apelación formulada por la parte accionante y en su defecto se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal A Quo

      Es menester precisar que mediante diligencia de fecha 01-12-2008 el Abogado en ejercicio L.D.S., en su carácter de coapoderado judicial de la tercera adhesiva AURILINE CORREA VASCONCELOS, antes identificada, conforme al artículo 83 numeral 18 del Código de Procedimiento Civil Recuso al ciudadano Juez de este Juzgado D.R.J..

      En fecha 01-12-2008, el Abogado en ejercicio L.D.S., mediante diligencia ratificó el escrito de recusación haciendo la aclaratoria con respecto a la fundamentación legal de la misma, conforme al numeral 18 del artículo 82 en concordancia a el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil…

      En fecha 10-12-2008 el Abogado D.R.J., emitió informe, vista la diligencia de fecha 01 de diciembre de 2008, suscrita y presentada por el Abogado L.D.S., con el carácter acreditado en autos, mediante la cual lo recusa, de conformidad con el ordinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil…

      En fecha 10-12-2008, este Tribunal Superior, ordenó remitir la actuaciones contentivas de la recusación al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a los fines de que se pronuncie sobre la recusación de conformidad con el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil…

      Conforme a decisión de fecha 19 de Enero de 2009, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental declaró:

      …PRIMERO: NO EXISTE MATERIA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL, al no haberse ejercido recurso alguno contra la decisión del remitente.

      SEGUNDO: Remítase las actuaciones contentivas del presente expediente, al Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas…

      Mediante auto de fecha 10-02-2009, esta Tribunal ordena agregar a los autos para que surta los efectos legales consiguientes y prosiga la causa en el estado en que se encontraba la actuaciones provenientes del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, con oficio No. 1963…

      De igual manera, este Tribunal mediante auto de fecha 16-02-2009, indicó que… “el presente expediente contentivo del juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentado por los ciudadanos A.P. y J.S.G. contra la sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., previo cotejo realizado por este Tribunal con el expediente No. 008724, se evidencia que corresponden a los mismos asuntos, por lo que se acuerda agregar el expediente No. 008724, a la presente causa, toda vez que se trata de las mismas partes, motivo y procedimiento, a los fines de evitar decisiones contradictorias…”

      En razón de todo lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscribe a constatar:

      • Si es procedente que el Tribunal de la causa haya admitido la demanda porque no era contraria a ninguna disposición expresa de la Ley, pero luego declara Con Lugar la cuestión previa opuesta, (la número 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil);

      • De la misma manera constatar porque el A Quo nada dijo sobre la subsanación, dado que los demandantes produjeron documentos públicos donde consta la aceptación de la hipoteca.

      • si existe una disposición expresa de la Ley que impidiera que la demanda fuera admitida; si la falta de consentimiento es una cuestión de fondo que no constituye fundamento para declarar con lugar la cuestión previa; si se debe decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar; si se repone la causa al estado de intimar al tercero “TRANSPORTE MERIDA C.A.”; si se revoca el auto que dictó extemporáneamente el Tribunal de la causa y que a su vez abrevió el lapso para hacer oposición, o si se debe reponer la causa al estado de ordenar se aperture el lapso de promoción de pruebas, pero no con motivo de cuestión previa opuesta, si no con motivo de haberse formulado la oposición ya que este lapso si debe aperturarse por decreto expreso, o si la sentencia recurrida contiene el vicio de citrapetita, tal como lo alegó la parte demandante; o si por el contrario se debe ratificar en todas sus partes la sentencia dictada por el Tribunal A Quo y declararse sin lugar la apelación formulada por la parte accionante tal como lo alega la parte demandada

      Visto lo anterior, y dada la apelación realizada en el item procesal, este Juzgador previo análisis y revisión de los autos considera:

   1. De las actas procesales se observa que la parte demandante colocó en movimiento el Órgano Jurisdiccional, interponiendo pretensiones por un procedimiento de Ejecución de Hipoteca, en contra de REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., representada por el ciudadano C.E.V.I., antes identificados.

      En este orden de ideas, este Operador de Justicia trae a colación lo preceptuado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil:

      Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

      En tal sentido, de la disposición transcrita se evidencia que el Juez es el guardián del debido proceso y debe mantener la estabilidad del juicio, evitando el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada una de ellas tenga en el litigio.

      Es de resaltar que el Legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en su estricta observancia, con materia ligada al orden público la cual no puede renunciarse ni relajarse por las partes; así pues, el proceso una vez iniciado, no es un asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia. Y la dirección del proceso es encomendado desde el primer momento al Juez, quien debe actuar como director, propulsor, vigilante y previsor.

      Así pues, Enseña la doctrina que la reposición es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal, que sobreviene cuando ciertos vicios esenciales, necesarios o accidentales, afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos; es un remedio de carácter formal y privativo del proceso. No tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir los desaciertos, errores, imprevisiones o impericias de las partes, ni tampoco puede acordarse por sutileza, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino para corregir faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de ellas, es un verdadero remedio heroico y restrictivo, que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra manera.

      Al respecto la Sala de Casación Social, en fallo de fecha 28 de febrero de 2002, en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la reposición y lo que deben examinar los Jueces frente a una posible reposición, estableció:

      … “En numerosas decisiones de este alto tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio persigan una finalidad útil, esto es, restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil. Es decir, la consideración anterior obliga a los Jueces y Magistrados a examinar si efectivamente ocurrido un menoscabo, ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si es capaz de modificar el dispositivo del fallo, pues sólo será posible acordar la reposición cuando se ha constatado que existe una infracción de las reglas para el trámite de los juicios que han vulnerado el derecho a la defensa de las partes. (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

      Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales y en orden cronológico considera este Sentenciador que existe un hecho en la presente controversia que debe ser analizado primeramente y es que por escrito presentado en fecha 31-03-2008 ante esta Superioridad, por el Abogado en ejercicio A.P., en su carácter de actor en la presente causa conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil promovió en seis (6) folios documento público, con dicho documento se propuso probar que existe un tercero poseedor del inmueble hipotecado, dicho tercero es “Expresos Mérida C.A”., señalando así dicha parte actora que debía ser intimado, y se debe reponer la causa al estado de intimar al tercero.

      Siguiendo este orden de ideas, constata este Operador de Justicia que el citado documento se refiere a un contrato de arrendamiento suscrito entre la Empresa REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., representada por su Presidente C.E.V.I., supra identificados quienes para efectos de ese contrato se denominan EL ARRENDADOR por una parte y por la otra la Sociedad Mercantil “EXPRESOS MERIDA, C.A.” representada por su Presidente y Vicepresidente DIDIO R.G.J. y A.B.S., (Arrendatarios), sobre el inmueble de autos, tal y como se desprende de los folios (98, 99, 100, 101, 102, y 103 de la primera pieza del presente expediente). En virtud de ello, se denota de la revisión exhaustiva de las actas procesales que existe un tercero en la presente causa que no fue intimado, en el presente procedimiento.

      En razón de lo que precede y dado la existencia del tercero “EXPRESOS MERIDA, C.A.”, en este juicio, debe este Sentenciador indicar que si bien es cierto que cuando el Tribunal de la causa admitió la demanda interpuesta en fecha 29 de Noviembre de 2007 no intimó en dicho auto de admisión o decreto intimatorio al citado tercero, también es cierto que los actores tampoco indicaron en el libelo de la demanda que existía un tercero poseedor del inmueble hipotecado, ni tampoco lo hicieron saber en el transcurso del proceso sucedido en primera instancia y así se desprende de los autos, y es ante esta Segunda Instancia cuando la parte actora hace valer la existencia del tercero “EXPRESOS MERIDA, C.A.”, lo que hace presumir a este Sentenciador que la parte actora tenía conocimiento del citado tercero mucho antes de incoar la acción de Ejecución de Hipoteca, y no lo hizo valer antes, pues el contrato de arrendamiento supra aludido fue autenticado en fecha 16 Enero de 2006 por ante la Notaría Pública Primera de Maturín del Estado Monagas, (folio 102), y la demanda incoada es de fecha 26-11-2007, situación ésta que se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, ya que es deber de las partes, sus apoderados y abogados asistentes actuar con lealtad y probidad en el proceso.

      Sin embargo, este Operador de Justicia, debe resguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica que tienen las partes intervinientes en esta contienda procesal, y en este respecto debe señalarse que esas mismas partes tienen derecho a ser notificadas de todo procedimiento que los afecte en sus derechos e intereses, de tal modo que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento.

      Así pues, considera este Juzgador que a los efectos de que se resguarde el derecho a la defensa y al debido p.d.T. “EXPRESOS MERIDA C.A.”, debe intimársele al mismo en el auto de admisión de la demanda, dado que en su última parte el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

      Artículo 661, Código de Procedimiento Civil: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado el Juez procederá de oficio a intimarlo.

      El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos” (Negrilla y subrayado de esta Superioridad)

      En razón de lo anterior y dado la norma transcrita considera este Sentenciador que a los efectos de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido p.d.T. “EXPRESOS MERIDA C.A.”, por ende de las partes en el proceso, y no incurrir en vicios de orden público, como así lo ha reiterado este Tribunal en decisiones anteriores, es por lo que quien aquí decide considera que el auto de admisión de la demanda y todas las actuaciones subsiguientes resultan nulas incluyendo las decisiones apeladas.

      En merito de lo que antecede, este Sentenciador conforme a lo preceptuado en los artículos 206, 208, 211, 212 y 661 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela decreta LA NULIDAD del auto de admisión de la demanda de fecha 29 de Noviembre de 2007 (folio 17) así como las actuaciones subsiguientes, incluyendo las decisiones apeladas, y se acuerda REPONER LA PRESENTE CAUSA, al estado de que el Tribunal de Primera Instancia que por distribución resulte competente se pronuncie sobre la admisión de la demanda de conformidad con lo preceptuado en el artículo 661 eiusdem y conforme a los criterios antes citados en esta sentencia. Y así se decide.

      Dado ello, resulta inoficioso para este Sentenciador pronunciarse con respecto a la demás defensas alegadas, y por ende el recurso de apelación interpuesto debe declararse CON LUGAR, Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en las normas supra citadas en concordancia con lo preceptuado en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.P., en su carácter de actor y de Apoderado Judicial del codemandante J.S.G., supra identificados, en la presente causa que versa sobre EJECUCIÓN DE HIPOTECA y que incoara en contra de REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., representada por el ciudadano C.E.V.I., y donde interviene como tercera adhesiva la ciudadana AURILINE CORREA VASCONCELOS. En consecuencia, y en los términos que anteceden se decreta LA NULIDAD del auto de admisión de la demanda de fecha 29 de Noviembre de 2007 (folio 17) así como las actuaciones subsiguientes, incluyendo las decisiones apeladas, y se acuerda REPONER LA PRESENTE CAUSA, al estado de que el Tribunal de Primera Instancia que por distribución resulte competente se pronuncie sobre la admisión de la demanda de conformidad con lo preceptuado en el artículo 661 eiusdem y conforme a los criterios antes citados en esta Sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 20 de Febrero de 2009. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

ABG. D.R.J.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

En esta misma fecha siendo las 9:20 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

Exp. N° 008678