Decisión nº 069 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Enero de 2009

Asunto: VP01-L-2008-1610.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EN SU NOMBRE

198° Y 149°

DEMANDANTE: ERWIS J.G.G., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad personal Nro. 16.459.220, domiciliado en ésta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, representado en este acto por el profesional del derecho J.G.G..

DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de junio de 1976, bajo el No. 106, Tomo 11-A, representada en este acto por la profesional del derecho DEXSY MARCANO.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES POR DESPIDO INDIRECTO.

Se inicia este proceso en virtud de la acción por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, por el Despido Indirecto del cual ha sido objeto el ciudadano ERWIS J.G.G., en contra de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO; fundamentando su reclamación en los siguientes hechos:

• Que en fecha 10 de junio de 2003 comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa demandada PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO como ayudante instalador de vallas y avisos publicitarios hasta el día Primero (01) de Agosto del 2006, donde fue notificado de su despido por parte del JEFE DE OPERACIONES de la empresa.

• Que en vista del despido acudió por ante la instancia Jurisdiccional laboral a intentar acción de Solicitud de Reenganche a su sitio de trabajo para obtener el pago de sus salarios caídos, demanda que fue admitida en fecha catorce (14) de agosto del 2006 por parte del juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual no se pudo llegar a un acuerdo en la Audiencia Preliminar, pasando al conocimiento del tribunal de Juicio en fecha 27 de abril del 2007, correspondiéndole la causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, quien luego de escuchar a las partes y los testigos y al analizar las pruebas presentadas, declaró Injustificado el Despido del cual fue objeto y Con Lugar la Solicitud de Calificación de Despido, sentencia que fue apelada por la demandada en fecha 05 de Junio del 2007, subiendo las actuaciones al tribunal superior en donde la causa quedo desistida ante la incomparecencia de la demandada y con fuerza de Cosa Juzgada la decisión dictada por el tribunal A quo, el cual anexa marcada con la letra “A” .

• Que en fecha 02 de Noviembre del 2007, se materializó la sentencia dictada por el Tribunal Superior y comenzò a laborar nuevamente en la empresa, en donde los representantes de la empresa le asignan labores muy diferentes a las que ya venia realizando dentro de la misma, por cuanto el cargo desempeñado era el de AYUDANTE DE INSTALADOR DE VALLAS Y AVISOS PUBLICITARIOS, en contraste con ello le ordenaron realizar que limpiara los Baños de la empresa, al cual se negó rotundamente, tomando como decisión la empresa el de ordenarle entonces el de Barrer y el de asear las instalaciones externas de la empresa, labores que accedió a efectuar por unos días mientras lo colocaban en su cargo originario, sin embargo arguye que no fue así por cuanto en los siguientes días le ordenaron que cumpliera labores de vigilancia, el cual desempeño hasta la presente fecha, labores que tienen funciones diferentes a las desempeñadas como Ayudante Instalador de Vallas y Avisos Publicitarios, por lo que considera que existe una desmejora en sus condiciones de Trabajo por ser el cargo de vigilante un cargo diferente al que inicialmente venia cumpliendo, como lo estableció la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio del este Circuito Laboral Judicial, anexa además Acta levantada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral Judicial en donde se evidencia que la demandada canceló los salarios caídos y me reengancha en mi cargo inicial, el cual se anexa marcado “B”.

• Que se evidencia ciertamente que el salario devengado para el momento del reenganche era la cantidad de Bs. 1.600.000 mensuales o lo que es lo mismo con la conversión monetaria Bs. (f) 1.600,oo los cuales deben ser fraccionadas por cuatro (04) semanas que conforman el mes, por lo que se obtiene según su decir la cantidad de Bs. 400.000 mil bolívares semanales.

• Que la empresa PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO luego de ser reenganchado comenzò a cancelarle un salario distinto al que devengaba inicialmente, por cuanto le depositaba mensualmente en un cuenta nómina de Banesco la cantidad de Bs. 340.717,95 en otras oportunidades la cantidad de Bs. 356.717,95, que llevado a salario diario según el accionante, percibía entonces la cantidad de Bs. 53.333,33 y que actualmente devenga la cantidad de Bs. 48.673,99 o lo que es lo mismo con la conversión monetaria la cantidad de Bs. 48,67 por lo que alega que ello constituye una reducción drástica de su salario.

• Que la demandada PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO no canceló los meses de diciembre del 2007 a enero del 2008, al igual que las diferencias del monto que tenían que pagar semanalmente.

• Que además de reducirle su salario de la misma forma se le dejo de cancelar el beneficio del Cesta Ticket, aún y cuando si se lo cancelaban a los demás trabajadores que prestan servicio dentro de la empresa.

• Que tampoco se le cancelaba el beneficio del Cesta Ticket, como tampoco lo ingreso al Seguro Social, Ley de Política Habitacional.

• Que sus Vacaciones el cual le correspondía para el mes de septiembre del 2007, tampoco se le cancelaron, como tampoco las Utilidades de dos (02) meses que cancelaba a anualmente a sus trabajadores, el cual debió cancelarle en el mes de Noviembre del 2007.

• Que tuvo que acudir a la inspectoria del trabajo del Estado Zulia en fecha 17 de enero del 2008 a realizar el respectivo reclamo, reclamo que fue negado por la inspectoria del trabajo del estado Zulia en fecha 27 de febrero del 2008, se anexa dicho reclamo en dos (02) copias útiles marcados con la letra “C”.

• Que de conformidad con lo establecido en los articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo alega el despido indirecto de la demandada PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO, por lo que reclama los siguientes conceptos a saber: Que ha trabajado para la empresa PUBLICIDAD VELAGO C.A. DEL GRUPO VEPACO durante cinco 805) años y un 801) mes causados hasta el día 10 de julio del 2008, fecha para la cual interpuso la presente acción, devengando un salario integral diario de Bs. 53.333,33 o lo que es lo mismo con la conversión monetaria Bs. 53,33 cantidades estas que en la oportunidad legal correspondiente demostrare los cuales se determinan a continuación:

• Antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.14.186.665,90 que corresponde desde al periodo desde el 10/06/ 2003 al 10/07/2008.

• Antigüedad Adicional la cantidad de Bs. 63.777,78.

• Alícuota de Utilidades. La cantidad de 480 días multiplicados por Bs. 8.888.89 resultando la cantidad de Bs. 2.800.000.

• Alícuota del Bono Vacacional en la Antigüedad. La cantidad de Bs.404.445,60 que constituye 465 días multiplicados por Bs. 1.555,56.

• Intereses de las Prestaciones Sociales. El cual asciende al monto de Bs. 12.942.413,39 calculado desde junio del 2003 a junio del 2008.

• Vacaciones y Bono Vacacional Vencido 2003-2008 la cantidad de Bs. 7.076,00 de conformidad con lo establecido en los articulo 219, 223 y 225 de la Ley orgánica del Trabajo.

• Intereses sobre las Vacaciones Vencidas del 2003 al 2008 a tenor de lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual asciende al monto de Bs.(f) 2.475,oo.

• Utilidades Vencidas y no pagadas del 2003 - 2008 calculadas de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual suma la cantidad de Bs. 16.000,oo.

• INTERESES MORATORIOS SOBRE UTILIDADES VENCIDAS Y NO PAGADAS causadas desde el 2003 – 2008, el cual suma la cantidad de Bs.(f) 4.394,00.

• Indemnización por Despido de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir la cantidad de 150 días a salario integral diario de Bs.(f) 64,00 que suma la cantidad de Bs. (f) 9.600,00.

• Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 63.777,78 o lo que es o mismo con la conversión monetaria de Bs. 64,00 el cual resulta la cantidad de Bs. TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÌVARES FUERTES Bs.F 3.840,00.

• PAGO OMITIDO DE ALIMENTACIÒN (CESTA TICKET) De conformidad con la Ley de Alimentación para los trabajadores reclama el 0,50 % el cual suma la cantidad de Bs. 23.269.584,oo.

• INTERESES POR LA OMISIÒN EN EL PAGO DEL CESTA TICKET.- Que calcula en un monto de Bs.F 9.990.180,84.

• PAGO OMITIDO POR LA EMPRESA DEL SALARIO QUE DEBÌA RECIBIR SEMANALMENTE. Desde que comenzò a prestar servicios para la demandada; alega que la empresa le entregaba un salario inferior al que realmente debía de percibir, por lo que dicha sociedad Mercantil debe fraccionar ente cuatro semanas el sueldo que conforma un mes por lo que al tener un salario de semanal de Bs. 400,oo, y el accionante discute que la empresa solo le pagaba la cantidad de Bs.(f) 340,76 en una oportunidades en otras le cancelaba la cantidad de Bs.(f) 356,76 semanales, y como quiera que antes del Reenganche devengaba la cantidad de Bs. 53.333,33 y actualmente cita que le cancela la cantidad de Bs. 48.673,99 o lo que es lo mismo Bs. (f) 48,67 en este sentido, señala que la demandada le adeuda la cantidad de Bs. (f) 3.099,00.

• Que todos los conceptos antes determinados y reclamados suman la cantidad de CIENTO DIEZ MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÌVARES FUERTES CON TRÈS CÈNTIMOS. Bs. (f) 110.778,03.

• Por último alega que todos los conceptos reclamados son producto del DESPIDO INDIRECTO del cual fue objeto por parte de la demandada.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

Fundamenta la parte demandada su defensa en los siguientes hechos:

Admite la relación de trabajo que mantiene con el ciudadano ERWIS G.G., por cuanto en los actuales momentos sigue prestando servicios laborales en la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A.

• Niega, rechaza y contradice haya ordenado a la sociedad Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A, limpiar baños, oficinas, o en todo caso realizar funciones de vigilancia por cuanto la parte actora sigue prestando servicios instalando vallas publicitarias.

• Niega, rechaza y contradice que la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A, haya desmejorado salarialmente a la parte actora, toda vez que su salario mensual era el de Bs.f 1.600 y Bs. F 400,oo, que la parte actora no ha tomado en cuenta que a ese salario se le debe realizar una serie de deducciones de Ley, por lo tanto tal desmejoramiento salarial no existe y no ha existido.

• Niega, rechaza y contradice, que la demandada PUBLICIDAD VEPACO, C.A, le adeuda al accionante los conceptos de Antigüedad, Antigüedad Adicional, alícuota de Utilidades, Alícuota del Bono Vacacional, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Vacaciones y Bono Vacacional Vencido, Intereses sobre Vacaciones Vencidas, Utilidades Vencidas y no Pagadas, Intereses Moratorios sobre Utilidades Vencidas y no pagadas, Indemnización por despido, Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Cesta Ticket, Intereses del Cesta Ticket, pago omitidos por la empresa del salario, por cuanto hasta la presente fecha no se ha dado por terminada la relación de trabajo.

• Niega, rechaza y contradice que la demandada PUBLICIDAD VEPACO, C.A, le adeude la cantidad de CIENTO DIEZ MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON TRES CÈNTIMOS Bs.(f) 110.718,03.

• Niega, rechaza y contradice que la sociedad Mercantil demanda PUBLICIDAD VEPACO, C.A le adeude intereses de Mora e indexación Judicial por cuanto hasta la presente fecha no se ha dado por terminada la relación de trabajo.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales ante el Despido Indirecto del cual fue objeto el ciudadano ERWIS J.G.G. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. (VELAGO C.A.), conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran)

Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra este Juzgador que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda negando que no adeuda concepto alguno al accionante por cuanto se encuentra actualmente prestando servicios para la demandada y que no es cierto de la existencia del Despido Indirecto que alega el actor ha sido objeto por parte de la sociedad Mercantil demandada, por lo que conforme a lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, será la demandada la que deberá demostrar que no adeuda concepto alguno por prestaciones sociales y el trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido Indirecto; pasando de seguidas este Juzgador a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes; iniciando la valoración de la parte actora, y en tal sentido se observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1. En primer lugar deja constancia este sentenciador que el accionante promueve 21 recibos de pago a los fines de demostrar la relación de trabajo entre el accionante y la accionada relacionados desde el 25/02/2008 al 14/07/2008 en copias al carbón marcados con la letra “A”. Este juzgador considera que como quiera que la demandada a reconocido la existencia de la relación de trabajo se tienen como admitidos dichos recibos de pago a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así Se Decide.

2. Acta levantada en la inspectoria del trabajo de fecha 27 de febrero del 2008, para dejar constancia de la retención del salario por parte de la demandada, pagos omitidos por la empresa como consecuencia del Reenganche del cual fue objeto el actor mediante sentencia judicial, marcada con la letra “B”; aprecia este sentenciador que la presente prueba no fue objeto de impugnación por la parte a quien se le opone; esto es la demandada por lo que se aprecia y estima en su justo valor probatorio conforme a lo señalado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así Se Decide.

3. Promueve Documental constante de ocho (08) estados de Cuenta del Código de Cuenta Cliente No.- 01340347383471053596, marcado con la letra “C” en originales. Al respecto quien decide observa que los recibos de pago del ciudadano ERWIS J.G.G.d.B.B. correspondiente al periodo del 01/11/2007 al 30/06/2008, que rielan en los folios desde el 109 hasta el 116 ambos inclusive; donde se aprecia en el renglón pago de nómina PUBLICIDAD de la se evidencia el salario depositado por la SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. (VELAGO C.A.) a favor del accionante el cual asciende al monto de Bs. 340.717,95 o lo que es lo mismo de acuerdo a la vigente escala monetaria de Bs.(f)340,71 correspondiente al 01 de noviembre del 2007, otro por la cantidad de Bs.(f) 356,72 del 01/01/2008 y del 01/06/2008 al 30/06/2008 la cantidad de Bs.(f) 356,76 los cuales no fueron atacados por la demandada por los que se le otorga valor probatorio. Así Se Decide.

4. Recibo del pago por concepto de alimentación de las ciudadanas ALESNEY VELÀSQUEZ, CLERIA RUZ, AGNNYS DELGADO, BONERJE PAREDES, ANISSE BALLSAN y E.G., constante de siete (07) folios útiles, marcada con la letra “D”. La parte demandada no procedió a la exhibición de los recibos de pago solicitados por lo que se entiende que su contenido es exacto; sin embargo a juicio de quien decide la presente prueba se tiene como un indicio de que la demandada cancela el Beneficio Alimentario, pero no evidencia en forma alguna que al accionante se le haya cancelado; por lo que no puede otorgársele valor probatorio. Así Se Decide.

5. Exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los originales de los 21 recibos de pago semanales señalados anteriormente y marcados “A”. Se le otorga valor probatorio al no ser exhibidos por la demandada en la Audiencia de Juicio por lo que se tiene como exacto su contenido. Así Se Decide.

6. Original de los recibos de pago por concepto de alimentación de los ciudadanos Alesney Velásquez, Cleria Ruz, Agnnys Delgado, Bonerje Paredes, Annisse Balsan y E.G.. Señalados en el numeral cuarto (04) de la primera (01) promoción los cuales se encuentran en poder de la empresa, la demandada no exhibió las documentales en la Audiencia de Juicio por lo que se tiene como exacto el contenido de dichas documentales; sin embargo las presentes documentales se tienen como indicio de pago de la demandada de dicho beneficio; pero sin embargo no puede ser apreciada en su justo valor probatorio en beneficio del accionante. Así Se Decide.

7. Informes de conformidad con lo establecido en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido se oficie al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero a los fines que informe a este Tribunal si la empresa SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. (VELAGO C.A.) realizaba las respectivas cotizaciones del trabajador ERWIS J.G.G., hasta el mes de agosto del 2008. No puede pronunciarse este sentenciador sobre la referida prueba Informativa toda vez que no constas en las actas procesales la respuesta solicitada a dicho Ministerio. Así Se Decide.

8. INSPECCIÒN JUDICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que se constituya en las oficinas de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. (VELAGO C.A.) y deje constancia cual es la nómina de los trabajadores cotizantes del seguro social y se verifiquen los recibos de pago de los años desde el 2003 hasta el 2007. Nómina de trabajadores cotizantes de la Ley de Política Habitacional. Empresa al servicio de alimentación a los trabajadores en caso de ser en forma de cesta ticket. Nómina de trabajadores con sus respectivos cargos desde el mes de agosto del 2007 hasta el mes de agosto del 2008. Quedo desistida en fecha 24 de noviembre del 2008, por lo que no se existe pronunciamiento al respecto. Así Se Decide.

9. Prueba testimonial de los ciudadanos ALESNEY VÈLASQUEZ, CLERIA RUZ, R.H.A.E., I.A.C.P. y JESÙS DEL C.A.. De los testigos promovidos no comparecieron los ciudadanos ALESNEY VÈLASQUEZ, R.H.A.E., y JESÙS DEL C.A.. Por lo que no existe criterio de valoración al respecto. Así Se Decide.

   En cuanto a los ciudadanos promovidos como testigos CLERIA RUZ y I.A.C.P. este juzgador considera que dichos testigos se desechan por cuanto la primera manifestó tener una acción contra la empresa y el segundo que tuvo conocimiento de los hechos que el accionante esgrime en su escrito libelar por trabajar cerca de la empresa y de enterarse de dichos hechos por boca de terceros, por lo que no son apreciados y valorados en su justo valor probatorio por este juzgador. Así se Decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Reproduce el Merito favorable de los autos en todo cuanto favorezcan a la demandada SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD VELAGO C.A. (VELAGO C.A.).

2. Invoca el Principio de la comunidad de la Prueba. En cuanto a las anteriores promociones la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, señalo que el mérito favorable no es un medio probatorio sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

3. - Promueve de conformidad con lo establecido en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo INFORMES, en este sentido solicita se oficie a BANESCO BANCA UNIVERSAL a los fines de de que se remita a este tribunal. 3.1.- Si existe o existió cuenta electrónica Nomina Privada distinguida con el No.- 01340347383471053596 y quien es su titular y a que cuenta esta suscrita la referida cuenta electrónica Nómina privada. Informe del nombre de la persona natural o jurídica que realizaron depósitos en la referida cuenta, indicando la fecha de la apertura hasta la fecha de la redacción del informe. Para dejar constancia de la existencia de que la referida cuenta prueba eficientemente que el accionante mantiene un vinculo laboral con la demandada. Este sentenciador no emite pronunciamiento de valoración alguna por no constar en las actas procesales prueba alguna de haber recibido la informativa promovida y solicitada. Así Se Decide.

4. - Promueve marcado con las letras “A1” a la “A8”. Recibos de PAGO a nombre del ciudadano ERWIS J.G.G. correspondientes a las semanas comprendidas desde la semana del 28/04/2008 al 04/05/2008 hasta la semana del 16/06/2008 al 22/06/2008. Se reproduce la valoración efectuada por este sentenciador en cuanto al numeral primero del escrito de promoción de pruebas del accionante. Así Se Decide.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vistas las exposiciones hechas por las partes en la audiencia Oral de Juicio correspondiente a la acción incoada por el ciudadano ERWIS GOMEZ en contra de la sociedad Mercantil PUBLICIDAD VELAGO, C.A DEL GRUPO VEPACO y promovidas como fueron las pruebas por ambas partes, al respecto observa este sentenciador que en la presente causa ha quedado delimitada la controversia en el hecho de haber sido objeto de un una Desmejora al ocupar un cargo diferente y un salario inferior al que realmente debía percibir tal como lo indico la sentencia del Tribunal superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, por lo que arguye haber sido objeto de un DESPIDO INDIRECTO que ha su Juicio trae como consecuencia el Cobro de las PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos. Circunstancia esta que niega la demandada fundamentando su defensa en haber DESISTIDO EL ACCIONANTE DE LA ACCIÒN.

   En el caso sub judice, y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, una de las causales de retiro justificado, es precisamente el despido indirecto (artículo 103), sobre el cual debemos señalar:

   Hemos señalado que nuestra Ley Orgánica del Trabajo regula la controvertida materia del denominado despido indirecto en el artículo 103 como causal de retiro justificado.

   El despido indirecto constituye un incumplimiento contractual que va más allá del jus variandi.

   Nos vamos a permitir definirlo, como aquella situación en la cual el patrono, a fin de ponerle término a la relación de trabajo, se vale consciente e intencionalmente en forma disimulada o solapada de mecanismos indirectos para que el trabajador se retire de la empresa

   (Bernardoni; Bustamante; Carvallo; Goizueta; Iturraspe; Jaime; y Otros; Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, 1999, pp. 101).

   En la doctrina se utilizan diferentes términos para designar la figura jurídica que comprende la denuncia del contrato por el trabajador, impuesta por un hecho imputable al empresario o derivada del mismo. Se utilizan como más frecuente la expresión ‘despido indirecto’. (...) En realidad, el trabajador se encuentra ante una situación de despido; y la misma se define por una conducta imputable al empresario. El problema que se plantea es lo relativo a la causa de disolución del vínculo y la responsabilidad que, por el motivo determinante, incumbe a una de las partes.

   En el despido indirecto, o en la renuncia o dimisión forzada, hay un acto jurídico que origina las mismas consecuencias que el despido injustificado realizado en forma directa. (...) Cuando el trabajador se ve obligado, por despido indirecto del patrono, a retirarse de la empresa donde presta sus servicios, la situación es la misma que si el patrono hubiera despedido al trabajador sin justa causa (...) Debe tenerse en cuenta que, tanto en el supuesto de despido sin justa causa como en el despido indirecto por causa imputable al patrón, el objetivo perseguido por éste consiste en desprenderse de un trabajador a su servicio y sin motivo alguno imputable a él.

   Las normas generales expresadas en relación con el despido injustificado del trabajador resultan aplicables al despido indirecto

   (Cabanellas, Guillermo; ob. cit., pp. 405 y 406) (Subrayados y negrilla de la Sala).

   En el presente caso, la parte actora ha logrado demostrar las modificaciones de las condiciones de trabajo, hecho este que no logro desvirtuar la demandada lo cual significa a la luz de la Doctrina y de la Jurisprudencia un despido indirecto por parte del patrono, lo cual configuró la causal para su retiro justificado de la empresa, que, como bien señaló la doctrina, se equipara al despido injustificado, lo que lo condujo a reclamar el Cobro de sus Prestaciones Sociales.

   En este sentido, este juzgador pasa al análisis de las Prestaciones Sociales como consecuencia del Despido Indirecto y al respecto alega ser acreedor de los siguientes conceptos: Antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.14.186.665, 90 que corresponde desde al periodo desde el 10/06/ 2003 al 10/07/2008, esta última en el cual el trabajador se retiró justificadamente. Es decir una antigüedad de 05 años calculados al salario integral, salario este que se obtiene del cálculo del salario Normal, es decir de dividir Bs. (f) 1.600 entre 30 que es igual Bs. (f) 53,33 una alícuota de utilidades de Bs. 8.888 alícuota de Bs. 1.555,56 Bono Vacacional el cual se obtiene el salario integral de Bs.64,44 calculado a 05 días por cada mes; esto es 05 días x 12 meses = 60 X 5 años = 300 x 64.44 lo que es igual a Bs. (f) 19.332. Del mismo modo Alega tener derecho a una Antigüedad Adicional conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 08 días multiplicados al salario integral de Bs. 64.444 el cual suma la cantidad de Bs. 515,52. Reclama del mismo modo la Alícuota de Utilidades y Alícuota del Bono Vacacional en la Antigüedad con respecto a dichos conceptos, el accionante peticiona dichos conceptos nuevamente sin embargo estos ya fueron incluidos al momento de determinar el salario integral. En cuanto a los Intereses de las Prestaciones Sociales la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No-18-41 exp: 07-2328 de fecha 11 de Noviembre del 2008, en ponencia del Magistrado Francheschi Gutiérrez, caso J.S.S.C. vs. MALDIFASSI & C.A, se pronunció indicando debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 10 de Julio del 2007 hasta la fecha efectiva de su cumplimiento. Así Se Decide.

   En relación a las Vacaciones y el Bono Vacacional Vencido 2003-2008 el cual alega que le corresponde la cantidad de Bs. 7.076,00 de conformidad con lo establecido en los articulo 219, 223 y 225 de la Ley orgánica del Trabajo, el mismo prospera en derecho por cuanto la demandada no desvirtuó habérselos cancelados al accionante en el curso de la Relación de trabajo conforme lo prevé la Ley por lo que se ordena la cancelación del mismo. Así Se Decide.

   • Intereses sobre las Vacaciones Vencidas del 2003 al 2008 a tenor de lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual asciende al monto de Bs.(f) 2.475,oo. Considera quien decide que dichos intereses solicitados son procedentes toda vez que el salario percibido por el trabajador constituye el mismo desde el inicio de su relación de trabajo hasta la fecha de su retiro justificado; es decir la cantidad de Bs. 1.600 mensuales y 400,00 quincenales; sin embargo debe ordenarse una experticia complementaria sobre dicho concepto a los fines de determinar el monto total que le pudo haber correspondido al trabajador por el concepto de interés de las vacaciones que no percibió en el periodo del 2003 hasta el 2007. Así Se Decide.

   • Utilidades Vencidas y no pagadas del 2003 - 2008 calculadas de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual suma la cantidad de Bs. 16.000,oo; el mismo procede en derecho por cuanto no se evidencia de las actas procesales que la demandada le haya cancelado dichos conceptos durante el tiempo que permaneció la relación de trabajo.

   • INTERESES MORATORIOS SOBRE UTILIDADES VENCIDAS Y NO PAGADAS causadas desde el 2003 – 2008, el cual suma la cantidad de Bs. (f) 4.394,00, en cuanto a este concepto el respecto el articulo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala que toda mora en su pago genera intereses por lo que se ordena la cancelación de dicho concepto.

   • Indemnización por Despido de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir la cantidad de 150 días a salario integral diario de Bs.(f) 64,00 que suma la cantidad de Bs. (f) 9.600,00, el mismo es procedente por cuanto el trabajador se retiro justificadamente ante el despido indirecto del cual fue objeto por lo que es procedente el mismo en atención a lo señalado en el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 63.777,78 o lo que es o mismo con la conversión monetaria de Bs. 64,00 el cual resulta la cantidad de Bs. TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÌVARES FUERTES Bs.F 3.840,00, el mismo es procedente por cuanto el trabajador se retiro justificadamente ante el despido indirecto por lo que es procedente el mismo en atención a lo señalado en el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • PAGO OMITIDO DE ALIMENTACIÒN (CESTA TICKET) De conformidad con la Ley de Alimentación para los trabajadores reclama el 0,50 % el cual suma la cantidad de Bs. 23.269.584,oo, que el accionante al haber indicado el numero de días y el monto por cada mes del año correspondiente; al no ser negado por la demandada de haberle cancelado dicho concepto es procedente en derecho su respectivo pago.

   • INTERESES POR LA OMISIÒN EN EL PAGO DEL CESTA TICKET.- Que calcula en un monto de Bs.F 9.990.180,84, en cuanto a dicho pago el mismo es procedente sin embargo considera quien decide que debe ordenarse una experticia complementaria de dicho concepto a los fines de determinar el pago real por dicho concepto reclamado.

   PAGO OMITIDO POR LA EMPRESA DEL SALARIO QUE DEBÌA RECIBIR SEMANALMENTE. Con relación a dicho concepto el mismo a juicio de quien decide es procedente, toda vez que de los estados de cuenta promovidos por el demandante se evidencia con notoria claridad el monto que la demandada cancelaba quincenalmente y que luego de dicho depósito efectuado procedía a los descuentos de Ley; por lo que constituye una verdad procesal explanadas en las actas; que existe un faltante que debe cancelar la demandada al accionante; por lo que se ordena una experticia a los fines de obtener la suma total por dicho concepto, calculado desde el 10 de junio del 2003 hasta el 10 de julio del 2007.

   Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En Cuarto se ordena los intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA desde la terminación de la relación laboral.

   En quinto lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia y por autoridad de la Ley, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, declara:

1. - Con Lugar la cancelación de las Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano ERWIS GOMEZ en contra de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VELAGO, C.A DEL GRUPO VEPACO ante el DESPIDO INDIRECTO que alega haber sido objeto por parte de la demandada.

2. - Se ordena a la demandada Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VELAGO, C.A, DEL GRUPO VEPACO cancelar al ciudadano ERWIS GOMEZ los conceptos y montos que en definitiva resulten los cuales serán expresadas en el valor de la moneda después de la reconversión monetaria y especificadas en la parte motiva del presente fallo.

3. - Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los Montos o cantidades dinerarias que en definitiva le puedan corresponder al trabajador por concepto de Indexación Monetaria e Intereses de Mora.

4. - Se condena a la demandada PUBLICIDAD VELAGO, C.A, DEL GRUPO VEPACO cancelar al accionante las cantidades de dinero que resulten del cálculo de los intereses de mora y la indexación, en la forma como se indique en la parte motiva de la presente decisión.

5. - Se Condena en Costas a la demandada PUBLICIDAD VELAGO, C.A, DEL GRUPO VEPACO de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. En Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de Enero del 2009.

   El JUEZ,

   Dr. L.S.C.

   La Secretaria,

   En la misma fecha y siendo las Once y cincuenta y dos minutos de la mañana (11:52 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. 069-2009.

   La Secretaria