?ES LA CERTEZA JURIDICA UN MITO? LA PROPUESTA DEL REALISMO JURIDICO AMERICANO.

Autor:Rodriguez Puerto, Manuel
 
EXTRACTO GRATUITO

IS LEGAL CERTAINTY A MYTH? THE PROPOSAL OF AMERICAN LEGAL REALISM

  1. Introduccion

    La existencia de un sistema de normas generales, razonablemente comprensibles y aplicables por la judicatura de forma facilmente previsible, ha sido considerada una garantia del Estado de derecho. Esta caracteristica puede expresarse igualmente mediante la expresion certeza juridica, aunque tenga tambien otras acepciones (2). Esta confianza va unida al empleo de un metodo seguro aparejado a una interpretacion formalista de la ley; el contenido de la sentencia se derivaria desde el significado contenido en la ley sin que intervengan en el proceso factores extralegales como la personalidad del juez. Esta explicacion de la decision judicial ha sido y es objeto de polemicas enconadas; aunque el siglo XIX es visto habitualmente como el momento triunfante de esa metodologia, la realidad no fue tan simple; ya entonces muchos juristas cuestionaron la viabilidad del modelo hasta llegar a su descredito a manos de la Escuela Libre de Derecho o de los sociologismos juridicos (3). Pero quiza sea el realismo juridico americano una de las corrientes que ha rechazado con mas ahinco la posibilidad de certeza basada en las normas generales. H.L.A. Hart escribio que la teoria juridica norteamericana habia oscilado entre el "sueno noble" y la "pesadilla"; el primero representado por quienes piensan que los jueces no crean derecho, porque siempre aplican uno preexistente; la segunda por juristas que, como los realistas, niegan cualquier metodo para determinar la decision judicial (4). No obstante, tal vez la opcion realista no fuera tan irracional como parece indicar la contraposicion de Hart.

  2. Antecedentes

    A causa de la pertenencia de los EE.UU. al ambito del common law, la concepcion del derecho como un sistema creado exclusivamente por el legislador no encontro alli demasiado eco (5). No obstante, el mismo common law se mostro favorable a las tendencias "solidificadoras" del orden juridico. A lo largo del siglo XIX se desarrollo el denominado Classical Legal Thought, que pretendia aplicar el derecho de manera formalista y aseptica gracias a la labor conceptual desarrollada por la ciencia juridica (6). Un ejemplo particularmente conocido fue el intento de convertir el common law en un saber pretendidamente seguro protagonizado en Harvard por Christopher Columbus Langdell; mediante la induccion a partir de multitud de supuestos intento fijar casos tipicos que, tras su ordenacion, serian estudiados por el jurista y servirian como arsenal para su aplicacion inmediata a los asuntos nuevos; bastaria entonces con encontrar un precedente similar al problema y extraer de ahi la solucion (7). Langdell defendia una ciencia juridica inductiva similar a la ciencia fisica, ya que su "case method" extraia los principios fundamentales del material proporcionado por las decisiones judiciales (8). Sin embargo, su proceder no parecio tan cientifico a miembros destacados de la siguiente generacion de jueces y juristas norteamericanos a fines del XIX y principios del XX, que entendieron que ese proceder ocultaba la forma real en la que se producia la decision juridica. Fue una actitud paralela a la desarrollada en la Europa continental de la mano de juristas como Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz o Francois Geny. En los EE.UU. las causas especificas de esa mentalidad eran varias. Por una parte, y en un plano mas teorico, la influencia del Pragmatismo de filosofos como William James y John Dewey. Por otra, el descontento politico con el Classical Legal Thought, identificado con el laissez faire hostil a la intervencion estatal (9). Ademas, es preciso tener en cuenta como recuerda A.L. Goodhart, que (a pesar de las pretensiones del Classical legal Thought) la vinculacion al precedente no era tan fuerte en los EE.UU. como en Inglaterra; los jueces se comportaban mas libremente ante lo que consideraban exigencias de la justicia del caso (10).

    Particularmente influyente en los cambios de mentalidad fue el juez Oliver Wendell Holmes. En un escrito programatico, Holmes afirmo la inexistencia de derecho antes de que los organos de la administracion de justicia dictasen sentencia; en consecuencia, el derecho no era otra cosa que la prediccion de las decisiones de los tribunales; las reglas juridicas servian en la medida en que facilitasen esas predicciones. Holmes aclaro que su postura no era cinica: reconocio la importancia de las relaciones entre derecho y moral desde ciertos puntos de vista y solo pretendio explicar a los juristas en que consistia su trabajo (11).

    Otro juez que siguio un camino parecido fue Benjamin Nathan Cardozo. Defendio una metodologia multiple y compleja basada en elementos como la Logica, la Historia, la costumbre, la utilidad o los estandares aceptados sobre la conducta justa. El predominio de un elemento u otro en cada caso concreto depende del interes social en juego; para determinar ese interes es necesario que el juez actue de manera parecida al legislador y que tenga en cuenta su experiencia, estudio y reflexion junto con la equidad, el bienestar social (12). Por otra parte, Cardozo reconoce que la imparcialidad, la uniformidad y la certeza son intereses sociales que deben ser ponderados en la decision; es falso afirmar que el derecho solo surge es producto de la creacion judicial; los jueces tienen limites, porque no pueden eliminar las reglas y sustituirlas por su sentido individual de la justicia. Aunque, por otra parte, en ese proceso es inevitable cierto grado de incerteza (13).

    Quiza la figura mas destacada nacida en el seno de esta reaccion americana contra el mecanicismo aplicativo sea Roscoe Pound. Entre sus varias inquietudes teoricas, el problema de la certeza y el metodo llamo su atencion (14). Escribe que, para una mentalidad muy difundida, las caracteristicas de un derecho cientifico son la conformidad con la razon, la uniformidad y la certeza, apoyadas en la aplicacion deductiva de las normas creadas por el soberano (15). Sin embargo, puntualiza Pound, esa imagen del derecho es erronea, porque un ordenamiento juridico es una realidad compleja que abarca elementos heterogeneos: preceptos, criterios metodologicos e ideales filosoficos, morales y politicos que sustentan el ordenamiento. Por otra parte, los preceptos no solo consisten en reglas, tambien comprenden principios, estandares y conceptos. Pound sostiene que principios y estandares requieren una aplicacion ajena al mecanicismo, porque debe tener en cuenta las circunstancias del caso mediante el sentido comun y la intuicion entrenada del juez, valorando las exigencias de lo justo y lo razonable (16). Pound admite que hay casos gobernados por reglas aplicables de manera mecanica, pero hay muchos otros en los que es preciso atender a las peculiaridades imprevisibles y particulares del asunto. El derecho debe armonizar la exigencia de certeza con la atencion a ese tipo de peculiaridades (17).

  3. Aparecen los "radicales"

    El realismo juridico es la etiqueta que engloba a un conjunto de juristas de EE.UU. que, sin formar una escuela homogenea, formaron una corriente con ciertos rasgos comunes en la primera mitad del siglo XX. Influidos por Pound, con quien mantuvieron una relacion algo complicada, sus referentes mas teoricos fueron el Pragmatismo y una concepcion un tanto vaga del empirismo (18). De todas formas, no estuvieron excesivamente preocupados por la coherencia filosofica. Hessel E. Yntema, por ejemplo, destaco el eclecticismo filosofico que caracterizaba en su opinion al Realismo juridico (19). No obstante, el mismo abogaba por una ciencia juridica que siguiera el modelo de la ciencia moderna mediante la observacion empirica y la racionalizacion de las observaciones (20).

    Lo cierto es que ese caracter empirico estaba dominado por una consideracion pragmatica y funcional de lo juridico. Karl N. Llewellyn explicaba que habia diversas acepciones del termino derecho, pero el realista juridico debia verlo como una ciencia social encargada de la observacion del comportamiento de los profesionales del derecho y de los legos en la materia; lo que ocurre con esa interaccion es el centro de atencion y no lo que esta en los libros ni el acercamiento tradicional basado en la adquisicion de un arte para discutir o en una filosofia del deber ser (21). Precisamente Yntema pensaba que el "giro copernicano" de la ciencia juridica reciente estaba en la nocion instrumental de un derecho encargado de conseguir fines sociales (22).

    Esta llamada a los hechos llevo a los realistas a criticar la identificacion del derecho con un conjunto de normas que predeterminaran las soluciones23. Joseph Bingham consideraba "una vieja supersticion" entender el derecho como una realidad preexistente, compuesta de normas generales dotadas de autoridad y prestas a la interpretacion y aplicacion (24). En ese sentido, Max Radin, afirmaba taxativamente que el derecho no preexiste a la actividad de los juristas, porque no esta escrito en libros que prevean todas las soluciones; lo maximo a lo que se puede llegar es a predecir lo que haran los jueces (25). Esa identificacion del derecho--statutes y precedentes--con meras previsiones de la decision judicial fue habitual entre los realistas. Karl N. Llewellyn escribia que una regla es una prediccion generalizada de lo que deberia hacerse, aunque esa capacidad predictiva sea menor de lo que hace pensar la concepcion tradicional de las reglas (26).

    Esa imposibilidad para desempenar un papel controlador es pareja a la ineficacia del modelo tradicional de entender el razonamiento juridico, segun el cual primero debe aclararse el significado de la norma vigente para aplicarlo posteriormente. Radin afirma que el procedimiento real es precisamente lo contrario: previamente se toma la decision y despues se escoge la interpretacion de la regla que mas se adecue a lo que ya se ha decidido (27). El metodo juridico procede siempre desde la conclusion a la...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA