Decisión nº 040-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 12 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Expediente No. 1073-09

Suspensión de Efectos

Cursa ante este Tribunal Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por el abogado Valmore M.M., portador de la cédula de identidad No. 2.878.763 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.157, en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ESCALANTE MOTORS, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de mayo de 1985, bajo el No. 76, Tomo 1-A, domiciliada en San C.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-097-05112009 de fecha 05 de noviembre de 2009, emanada del Director de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia.

La Resolución impugnada conminó a la contribuyente al pago del impuesto sobre actividades económicas por Bs. 1.396.484,72 determinado en el Acta de Reparo DHM-0002-8-2009. Adicionalmente, se estableció multa del 50% que alcanzó la cantidad de Bs. 698.242,36, por lo que el monto a pagar se incrementó a Bs. 2.094.727,08.

Ahora bien, en el punto previo del escrito recursivo, ESCALANTE MOTORS, C.A., manifiesta que interpone medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 263 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11 de enero de 2010, el abogado Valmore M.M. consignó escrito y anexos, ofreciendo caución mientras dure el proceso. En la misma fecha (11-01-2010) este Tribunal dictó resolución autorizando a Butacci Motors, C.A. a constituir caución o garantía por DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 08/100 (Bs. 2.094.727,08), monto al que asciende el respectivo reparo y la multa, para responder al Municipio Colón del Estado Zulia de las resultas del presente recurso.

El 15 de enero de 2010, el abogado R.G.V., portador de la cédula de identidad No. 10.429.569 actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, presentó escrito consignando Fianza No. 1.036.550 a favor de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia por Bs. 2.094.727,08 y anexos. En la misma fecha (15-01-2010) este Tribunal ordenó notificar al Municipio Colon del Estado Zulia en la persona de su Síndico Procurador Municipal, a fin de que contesten lo que estime conveniente con relación a la garantía constituida. El 20 de enero de 2010 este Tribunal dictó auto dejando sin efecto la notificación al Municipio, ordenando librar nueva notificación y estableciendo los parámetros para resolver la garantía ofrecida.

El 21 de enero de 2010 el Alguacil de este Tribunal consignó original y copia de la boleta librada al Síndico Procurador del Municipio Colón del Estado Zulia, cumpliendo con lo ordenado por el tribunal en fecha 20-01-2010. En la misma fecha (21-01-2010) se libró oficio bajo el No. 046-2010 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Colón del Estado Zulia; notificación practicada y agregada por el Alguacil de este Tribunal el 01 de febrero de 2010.

En fecha 03 de febrero de 2010 la abogada M.G. en su carácter de apoderada judicial del Municipio Colón del Estado Zulia presentó escrito anexo al cual consignó poder donde consta la representación que ostenta. No habiendo otras actuaciones, este Tribunal pasa a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, previas las siguientes consideraciones:

De la competencia

El presente Recurso Contencioso Tributario con solicitud de Suspensión de Efectos, se interpone contra actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, siendo la contribuyente una sociedad mercantil con domicilio fiscal en San C.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia. Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en todo el Estado Zulia; por lo que conforme los artículos 329, 330, 333 y 262 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se declara.

De la admisión temporal

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir temporalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia No. 01636 del 30-09-2004, caso PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA C.A.

Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 267 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 268 eiusdem.

En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Z.A.T. el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente N° 1074-09, interpuesto por la contribuyente ESCALANTE MOTORS, C.A. Así se declara.

Admitido temporalmente el Recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.

Antecedentes Administrativos

Iniciado el procedimiento de fiscalización y practicada la determinación a la contribuyente Escalante Motors, C.A., la misma arrojó como resultado el Acta de Reparo No. D.H.M.-002-8-2009, mediante la cual la Administración determinó una cifra de ingresos brutos facturados por la contribuyente, durante los períodos de 2004 hasta el 2008 no declarados, determinados por la fiscalización en TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 339.020.866,37).

Notificada el Acta de Reparo, la contribuyente presentó descargos. El 5 de noviembre de 2009 la Administración Tributaria del Municipio Colón del Estado Zulia, emitió Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM 097-05112009 en la cual se conmina a la contribuyente al pago del impuesto sobre actividades económicas por Bs. 1.396.484,72 determinado en el Acta de Reparo DHM-0002-8-2009. Adicionalmente, se estableció multa del 50% que alcanzó la cantidad de Bs. 698.242,36, por lo que el monto a pagar se incrementó a DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 2.094.727,08).

Contra dicha Resolución Culminatoria de Sumario, es que la contribuyente interpone el presente Recurso Contencioso Tributario.

Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   .

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004), M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A (sentencia No. 04255 del 16-06-2005), Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (sentencia No. 00185 del 01-02-2006) y, Comercial Autocentro, C.A.(sentencia No. 01244 del 12-07-2007), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

2. Planteamientos de la recurrente:

   En su escrito recursivo, la contribuyente señala que existe apariencia de buen derecho, fundándose en un falso supuesto y en doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y en el evidente peligro de que se produzca un daño al gravarla con la confiscatoriedad que está prohibida por la Constitución, afectando el ejercicio de su actividad económica.

   Finalmente, la recurrente solicita se fije caución suficiente para garantizar a la República las resultas de este proceso.

3. Análisis:

   Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho, debiendo darse simultáneamente ambos efectos, pues resulta incongruente que se dicte una medida cautelar si no existe la presunción del derecho que se pretende garantizar o el peligro de4l daño al ejecutarse el acto administrativo.

   En lo que respecta a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, se fundamenta la contribuyente en un falso supuesto y en doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 19-02-04, caso: C.M., C.A.) que estableció que la base imponible del impuesto a las actividades económicas lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   De lo que se desprende en principio, una presunción de juridicidad de la pretensión de buen derecho de la sociedad mercantil demandante.

   En cuanto al periculum in damni, expresa la contribuyente que se le ha impuesto una elevada multa, la que limitaría la actividad económica por ella desarrollada, y evidencia el daño tanto en la resolución No. D/H/M-0004-05012010 de fecha 05 de enero de 2010 por medio de la cual se ordena la paralización de las actividades por un período de 72 horas a la contribuyente Escalante Motors, C.A. y en la inspección ocular que acompaña.

   En el caso concreto, en principio y a reserva de lo que resulte en el proceso, el Tribunal encuentra presentes los extremos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y por la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa; en razón de lo cual en el dispositivo del fallo se acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido (Resolución No. DHM 097-05112009 de fecha 5 de noviembre de 2009) pero sujetando dicha suspensión a lo que más adelante se determine con respecto al afianzamiento que consta en actas. Así se resuelve.

4. Del Afianzamiento:

   En el documento de fianza, otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de enero de 2010, bajo el No. 70, Tomo 07 de los Libros de Autenticaciones, por COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de marzo de 1957, bajo el N° 119, Tomo 1°, y reformada su Acta Constitutiva y Estatutos según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de mayo de 1981, bajo el No. 54, Tomo 12-A e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el No. 3157, el 26 de julio de 1957; se constituye en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de ESCALANTE MOTORS, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de mayo de 1985, anotado bajo el No. 76, Tomo 1-A, hasta por la cantidad de DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 08/100 (Bs. 2.094.727,08) para responderle a la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia, de las resultas del Recurso Contencioso Tributario intentado contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-097-05112009 del 05 de noviembre de 2009 interpuesto ante este Juzgado.

   El Tribunal observa en primer lugar que el artículo 73 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que las empresas de seguros podrán: “realizar operaciones de reaseguros, fianzas, reafianzamientos, …”, y así mismo el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, aplicable analógicamente al caso de autos, señala:

   Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por persona de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

   Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

   1. Ser solidarias; y

   2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

   A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía

   .

   En cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se observa en el texto de la fianza que la misma “se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme; o hasta la ejecución total de cualquier acto que dé por terminado el procedimiento; o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procedimental…”.

   Igualmente se observa que la Aseguradora se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones recurridas en la presente causa, conforme lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y se especifica el objeto de la fianza y su monto.

   Igualmente, y en cumplimiento a lo exigido en el mismo artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se señala en el documento de fianza que la Aseguradora somete a su representada “en calidad de fiadora a la Jurisdicción del Tribunal que está conociendo del cumplimiento de la obligación principal, tal como lo prevé el artículo 1.810, Ordinal 2° del Código Civil Venezolano”.

   Observa el Tribunal en cuanto a la representación del otorgante, que al efecto consigna copia certificada del Acta de Junta Directiva JDE2009-01 celebrada el 14 de enero de 2009, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 06 de febrero de 2009, bajo el No. 37, Tomo 8-A, donde se ratifica en su cargo al firmante de la fianza, ciudadano R.A.H., Ingeniero Mecánico, portador de la cédula de identidad No. 3.647.588 como Director Ejecutivo de Operaciones, Transporte e Ingeniería.

   Igualmente acompaña, copia certificada del Acta de Junta Directiva JDE2009-03 celebrada el 14 de enero de 2009, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 06 de febrero de 2009, bajo el No. 41, Tomo 8-A, donde se observa la facultad otorgada al mencionado ciudadano R.A.H., en su carácter de Director Ejecutivo de Operaciones, Transporte e Ingeniería, “…para que en nombre y representación de la COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, otorguen conjuntamente o separadamente por ante cualquier notaría pública del país, juzgado con funciones notariales u oficinas de registro público, las fianzas que hayan sido aprobadas por la Junta Directiva de esta Compañía”. Consta igualmente, certificación del Acta de fecha 14 de enero de 2010, donde la afianzadora aprueba la fianza solicitada por la sociedad mercantil Butacci Motors, C.A.

   Y, consta también, copia certificada del documento poder, donde se observa la designación del ciudadano R.G.V., como Apoderado Judicial de la COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CATATUMBO, carácter con el cual presenta la indicada fianza y los anexos.

   En cuanto a la suficiencia de la garantía, el Tribunal advierte que la representación Municipal no ha hecho objeción alguna al respecto y el monto constituido incluye el quantum del acto administrativo impugnado. En razón de lo expuesto, el Tribunal considera suficiente la garantía constituida por COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CATATUMBO, y así se declara.

5. El Tribunal considera necesario, sin embargo, establecer una condicionante para mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo; en razón de lo cual la recurrente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria. A tal fin, cuando el valor de la Unidad Tributaria varíe, la recurrente deberá consignar actualización del monto de la fianza, o en su defecto constituir una fianza o garantía adicional por la diferencia, dentro de los treinta días continuos siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de las futuras modificaciones del valor de la Unidad Tributaria, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

   Ahora bien, se observa que la fianza fue presentada ante este Tribunal en enero de 2010 cuando el valor de la unidad tributaria se encontraba en CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 55,00), por lo cual la fianza actual por DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 08/100 (Bs. 2.094.727,08) se entiende equivale a 38.085,9469 Unidades Tributarias; y, vista la resolución publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.361 de fecha 05 de febrero de 2010 en donde el valor de la misma cambió a SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 65,00); en razón de lo cual, se ordena a la contribuyente presentar la actualización del monto de la fianza, para lo cual se le otorga un plazo de 30 días continuos a partir de la publicación de la presente resolución.

   En razón de lo expuesto, en el dispositivo del fallo este Tribunal, declarará suficiente la garantía constituida por la empresa mercantil COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CATATUMBO, conforme documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de enero de 2010, bajo el No. 70, Tomo 07 de los Libros de Autenticaciones. Se establecerá en el dispositivo, igualmente, el condicionamiento antes expresado, para mantener la suficiencia de la garantía ofrecida; y acordará la suspensión temporal de los efectos del acto recurrido (Resolución No. DHM-097-05112009 del 05 de noviembre de 2009), hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto. Así se resuelve.

6. Se acuerda notificar de esta decisión mediante oficio al Síndico Procurador, al Alcalde y al Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Colon del Estado Zulia, remitiéndole a este último copia certificada de la fianza y de esta decisión.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente ESCALANTE MOTORS, C.A., sociedad mercantil identificada en actas, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario No. DHM-097-05112009 del 05 de noviembre de 2009, emanada del Director de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, expediente No. 1073-09, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República y por autoridad de la ley resuelve:

1. PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (Resolución No. DHM-097-05112009 del 05 de noviembre de 2009), interpuesta por la contribuyente con posterior consignación de caución, en consecuencia:

   1.1. Se acepta y se declara suficiente, la fianza principal y solidaria constituida ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, fecha 14 de enero de 2010, bajo el No. 70, Tomo 07 de los Libros de Autenticaciones, por COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, sociedad cuya identificación consta en actas.

   1.2. La contribuyente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria, conforme se expresa en el texto de esta decisión, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

2. No hay condena en costas, dada la naturaleza de esta resolución.

   Publíquese. Regístrese. Líbrense Oficio conforme lo ordenado. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   La Secretaria Temporal,

   Abog. M.G.R..

   En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. ________-2010.-

   La Secretaria Temporal,

   RLB/mtdlr.-