Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de la demanda presentado por el ciudadano O.P.E., contra la sociedad mercantil HEITKAMP, CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA, HEICOVEN, S.A., en fecha 06 de octubre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 08 de octubre de 2009, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionada la notificación pertinente, el Juzgado 6° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 22 de marzo de 2010, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, fijándose la oportunidad para la prolongación de la audiencia preliminar para el 28 de abril de 2010, fecha en la cual se celebró la mismas y se dio por concluida la audiencia preliminar sin lograrse la mediación y ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 25 de mayo de 2010, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 28 de septiembre de 2010, en la referida fecha fue reprogramada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 1° de diciembre de 2010, vista la solicitud de suspensión de la causa realizada por ambas partes en juicio, en dicha fecha de 1° de diciembre de 2010 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de juicio dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano O.P.E., contra la sociedad mercantil HEITKAMP, CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA, HEICOVEN, S.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada a la actora serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, en los términos que se establecerá en el cuerpo completo del mismo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Señalado lo anterior, este Juzgado, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los términos siguientes:

2. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES

   El actor en su libelo de la demanda:

   Señala la representación judicial de la parte actora en el contenido de su escrito libelar que su representado comenzó a prestar sus servicios para la demandada Heitkamp, Construcciones de Venezuela, Heicoven, S.A., como vigilante de obra desde el 06 de junio de 2005 hasta el 06 de junio de 2009, en una jornada de martes a domingo descansando los días lunes, fecha en la cual culminó la relación laboral al haber culminado la obra, siendo el caso, que culminada la obra la empresa no le canceló sus prestaciones sociales de acuerdo a las disposiciones legales como contractuales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, señalando que la empresa desde el inicio de la relación laboral le descontaba a su poderdante semanalmente un día de salario, por cuanto la empresa el día domingo trabajado la cancelaba de forma doble, pero solo le cancelaba semanalmente 6 días y mas no 7, esta situación perduró hasta el 21 de junio de 2008 fecha en la cual la empresa comenzó a cancelarle los días semanales completos, razón por la cual le empresa le adeuda al actor la cantidad de 208 días por salarios dejados de pagar, de igual forma la demandada no cancelaba al actor los día feriados laborados durante toda la vigencia de la relación laboral para un total de 30 días feriados. Así mismo, en el contenido del escrito libelar señaló que el trabajador demandante laboró en un horario comprendido entre las 04:00 p.m., a 07:00 a.m., laborando un total de 15 horas diarias, y 90 horas semanales 6 días a la semana, la cual era una jornada nocturna por el predominio de las horas nocturnas, siendo así, señaló que la empresa pagaba 24 horas extras diurnas y 18 horas extras nocturnas, cuando dada la jornada que trabajaba el actor solo debió haber cancelado solo horas extras nocturnas, de conformidad a la que establece la convención colectiva de la construcción, en donde se estableció para la convención vigente para el 2007-2009 un recargo del 110% a la jornada extra nocturna.

   Así las cosas, continua señalando en el contenido de su escrito libelar que reclama la diferencia de utilidades por cuanto la demandada lo cancelaba en base al salario básico y no en base del salario que establece la convención colectiva, el cual coincide con la conceptualización establecida del salario en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como demanda los gastos realizados por el accidente que sufrió su poderdante en el ejercicio de sus funciones en fecha 17 de diciembre de 2006 cuando sufrió un golpe en el rostro propinado según sus alegatos por un vecino del sector donde prestaba sus servicios, por el daño causa por el referido golpe, tuvo un mes aproximadamente en consultas, extracción y colocación de prótesis dentales, debiendo el trabajador sufragar todos los gastos médicos y clínicas particulares los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 1.526,02. Salarios por el incumplimiento de la demandada con el pago de las prestaciones sociales y contractuales que le corresponde por la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la convención colectiva, por tal motivo acude por ante esta sede judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos:

   1. Prestación de antigüedad y sus respectivos intereses.

   2. Días de salarios semanales dejados de percibir de 208 días.

   3. Días feriados trabajados y no pagados.

   4. Diferencia en el pago de las horas extras nocturnas trabajadas.

   5. Diferencia de utilidades 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 fraccionadas.

   6. vacaciones no disfrutadas años 2005, 2006, 2008 y vacaciones fraccionadas 2009.

   7. Gastos realizados por el accidente.

   8. Salarios por incumplimiento de pago en prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 46 de la Convención colectiva.

   9. Reintegro de seguro social obligatorio, y de política habitacional

   Por su parte la representación judicial de la demandada no compareció a la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de juicio, contestando la demanda, donde señaló:

   Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos y conceptos reclamados en el escrito libelar, por cuanto el actor O.P. nunca prestó servicios personales para su representada, ni suscribió contrato individual de trabajo, negando que haya existido vinculo laboral que los uniera.

   Así mismo, señaló que en el supuesto negado que se considera que hubo una relación de trabajo entre el accionante y su representada, al actor no le quedaron a deber monto alguno por cuanto sus beneficios laborales le fueron pagados tal y como lo establece la Ley.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto a decidir la procedencia en derecho de lo peticionado por el actor, con relación a la procedencia en derecho del pago de prestaciones sociales que reclama. Así se establece.

   Planteada como quedó la controversia, el Tribunal procede al análisis de los medios probatorios aportados a la litis por las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora:

   1. Promovió documentales insertas a los folios 03 y 04 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, correspondientes a copia y original de constancia de trabajo, del actor ciudadano O.P. encabezadas por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., suscritas por el Administrador de dicha empresa, así como impresa con su sello humedo, en la cual se señala que el referido ciudadano labora para dicha empresa desde el 06 de junio de 2005. Este Juzgado en vista que las referidas no resultaron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio les confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Promovió documentales insertas a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, y del 03 al 84 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondientes a recibos de pagos de salario semanal del actor ciudadano O.P. encabezados por la demandada encabezadas por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., en los cuales se reflejan la asignaciones percibidas por el actor como sueldo base, horas extras, sábado laborado, domingo laborado o feriado, tiempo viaje seguros social obligatorio, ley política habitacional, sindicando y federación. entre otros. Este Juzgado en vista que los referidos un fueron atacados en la oportunidad procesal correspondiente les confiere eficacia probatoria de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Promovió documentales insertas a los folios 85 al 90 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor ciudadano O.P. encabezada por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., de fecha 17 de agosto de 2009, en la cual le cancelan los conceptos de: prestación de antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas 2009, utilidades fraccionadas 2009, salarios pendientes y días feriados por la cantidad de Bs. 32.463,22, encontrándose suscrita por el actor en donde suscribe “Recibido a cuenta de Bs. 10.000,00. así mismo correspondiente copias de cheques a favor del referido ciudadano girados en contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal Nros° 21050815, 29050817, 37472533 y 17503608, así como, a recibos del actor de adelantos de prestaciones sociales. Este Tribunal en vista que la referidas no fueron atacadas por su contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio les confiere eficacia probatoria en juicio de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4. Promovió documentales insertas a los folios 91 al 97 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, correspondientes a recibos de utilidades 2005, vacaciones y utilidades 2008, utilidades 2006, vacaciones 2006, utilidades 2007, vacaciones 2007, todos del actor ciudadano O.P.. Este Juzgado en vista que los referidos un fueron atacados en la oportunidad procesal correspondiente les confiere eficacia probatoria de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. Promovió a los folios 98 al 132 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, correspondiente a copia de convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción años 2007-2009. Este Juzgado en vista que la referida representa una fuente del Derecho del Trabajo, la misma no puede ser objeto de prueba. Así se establece.

   6. Promovió documentales insertas a los folios 133 al 138 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, correspondientes a copias de informe medico, constancias odontológicas, presupuesto odontológico, y recibo por consulta odontológica del actor O.P., suscritas por terceros, quienes no comparecieron a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio a convalidar dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   7. En relación a la prueba de informes dirigida al Banco Banesco, se evidencia que la respuesta no consta a los autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   8. En lo ateniente a la prueba de informes dirigida a la Clinica U.M.Q. Nueva Caracas C.A., cuya respuesta consta a los autos a los folios 151 y 152 ambos inclusive del expediente, en la cual mediante comunicado de fecha 03 de agosto de 2010 señala remitir la información del ciudadano O.P. titular de la cedula de identidad N° 6.087.189, con lo cual se evidencia que dicha clínica remitió la información de otro ciudadano, por cuanto el actor en el presente juicio ciudadano O.P. es titular de la cedula de identidad N°4.856.233, por lo que no se le confiere eficacia probatoria el referido informa. Así se establece-

   9. En lo que respecta a la prueba de informes dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del Oeste, Departamento de Control de Investigación, Municipio Libertador, se evidencia que la respuesta no consta a los autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia probatoria sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   10. En relación a la prueba de exhibición de los originales Libro de registro de horas extras. Si bien la parte demandada no compareció en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se evidencia que en relación a las horas extras demandadas este Tribunal se pronunciara en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

   11. En lo ateniente a la exhibición de Comprobantes originales de pago de salario firmados por el actor desde el día 06 de junio de 2005 al 06 de junio de 2009, como quiera que la parte demandada no compareció a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo da por cierto el contenido de los recibos de pagos de salarios promovidos por la parte actor a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, y 03 al 84 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente. Así se establece.

   12. En relación al Pago de reintegro del seguro social de fecha 30 de octubre de 2005, se evidencia que la parte actora no indicó el contenido de la misma, ni en su defecto promovió copia de esta, motivo por el cual no se puede aplicar la consecuencia contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   13. En relación a la Planilla de liquidación de prestaciones sociales y la pagina contentiva de la fotocopia de los dos cheques, este Juzgado como quiera que la parte demandada no compareció a la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio da por cierto su contenido, reproduciéndose la valoración dada a las copias promovidas para tal fin cursantes a los folios 85 al 90 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, cuando se realizó el pronunciamiento sobre las pruebas documentales. Así se establece.

   14. En relación Comprobantes de pago de Vacaciones y Utilidades correspondientes a los periodos 2005, 2006 y 2007, este Juzgado como quiera que la parte demandada no compareció a la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio da por cierto su contenido, reproduciéndose la valoración dada a las copias promovidas para tal fin cursantes a los folios 91 al 96 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, cuando se realizó el pronunciamiento sobre las pruebas documentales. Así se establece.

   15. En relación al Comprobante de pago firmados por el trabajador correspondiente al mes de abril de 2008, se evidencia que la parte actora no indicó el contenido de la misma, ni en su defecto promovió copia de esta, motivo por el cual no se puede aplicar la consecuencia contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

       Por su parte la demandada de autos:

   1. Promovió documentales insertas a los folios 101 al 106 ambos inclusive del expediente, correspondiente a recibos de pagos de salario semanal del actor ciudadano O.P. encabezados por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., en los cuales se reflejan la asignaciones percibidas por el actor como sueldo base, horas extras, sábado laborado, domingo laborado o feriado, tiempo viaje seguros social obligatorio, ley política habitacional, sindicando y federación. entre otros, copias de cheques girados contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal Nros° 21050815, 29050817 y 17503608, a favor del accionante, planilla de liquidación de prestaciones sociales del referido ciudadano encabezada por la demandada encabezada por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., de fecha 17 de agosto de 2009, en la cual le cancelan los conceptos de: prestación de antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas 2009, utilidades fraccionadas 2009, salarios pendientes y días feriados por la cantidad de Bs. 32.463,22, encontrándose suscrita por el actor en donde suscribe “Recibido a cuenta de Bs. 10.000,00 y solicitud de delante de prestaciones sociales adjunto a copia de cheque girado en contra del banco Banesco N° 37472533, todos suscritas por el accionante, la cuales no resultaron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por su contraparte, razón por la cual este Tribunal no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

   2. En relación a la prueba de informes al banco Banesco cuya respuesta consta a los folios 154 al 158 ambos inclusive del expediente, en la cual se señala que las cuentas corrientes Nros° 0103-95-1033008976, 0369-45-3691012947 pertenecen a la empresa Heit Kamp Construcciones de Venezuela, y la cuenta N° 013-92-103011578 pertenece al ciudadano T.J.L., sí como los cheques seriales 37472533, 21050815 y 29050817 cuyo beneficiario es el ciudadano O.P., pertenece el primero de los señalados a cuenta cuyo titular es el ciudadano T.J.L., y de los dos segundos es la empresa Heit Kamp Construcciones de Venezuela. Este Juzgado le confiere valor probatorio en juicio. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, se observa que la demandada no compareció a la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se considera confesa en el presente procedimiento en relación a los hechos alegados por el accionante en su libelo de demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Planteada como quedó la controversia en el presente procedimiento, este Tribunal concluye finalmente del estudio y análisis del libelo de la demanda y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, que existe la presunción legal de la existencia de la relación de trabajo que alega el actor conforme a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que queda confirmada con las documentales insertas a los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudos N° 01, que quedó por admitido el hecho alegado por el actor que la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada culminó por despido injustificado, debiendo, de igual manera, tenerse como admitidos el resto de los hechos alegados por el actor en su libelo de la demanda siempre que los mismos no sean contrarios a derecho. Así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa este Tribunal al estudio del material probatorio, evidenciando lo siguiente:

   Cursa a los folios 03 y 04 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, copia y original de constancia de trabajo, del actor ciudadano O.P. encabezadas por la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., suscritas por el Administrador de dicha empresa, así como impresa con su sello húmedo, en la cual se señala que el referido ciudadano labora para dicha empresa desde el 06 de junio de 2005, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente por su contraparte, surtiendo pleno valor probatorio en juicio. De igual forma, se evidencia que la propia representación judicial de la parte demandada al folio 104 del expediente, promovió planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor O.P.d. fecha 17 de agosto de 2009 suscrita por este, en la cual se señala como fecha de ingreso 06 de junio de 2005, y le cancelan los conceptos de: prestación de antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas 2009, utilidades fraccionadas 2009, salarios pendientes y días feriados por la cantidad de Bs. 32.463,22, encontrándose suscrita por el actor en donde suscribe “Recibido a cuenta de Bs. 10.000,00”. Siendo así, este Tribunal evidencia de las referidas documentales que demuestran la prestación del servicio del actor para la demandada, iniciada el 06 de junio de 2005. Así se decide.

   En este orden de ideas, este Tribunal evidencia que el legitimado activo en su libelo señaló que ingresó en la demandada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., el 06 de junio de 2005 egresando el 14 de agosto de 2009, desarrollando el cargo de Vigilante, devengando un ultimo salario mensual de Bs.1.488,00, los cuales se compaginan con los elementos probatorios consignados a los autos, no evidenciándose de ninguno elemento que los contraría, razón por la cual se toman como ciertos. Así se establece.

   Así las cosas, y del estudio del contenido del escrito libelar este Despacho evidenció que el legitimado activo se encuentra reclamando los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y sus respectivos intereses. Días de salarios semanales dejados de percibir de 208 días. Días feriados trabajados y no pagados. Diferencia en el pago de las horas extras nocturnas trabajadas. Diferencia de utilidades 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 fraccionadas. Vacaciones no disfrutadas años 2005, 2006, 2008 y vacaciones fraccionadas 2009. Gastos realizados por el accidente. Salarios por incumplimiento de pago en prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 46 de la Convención colectiva. Reintegro de seguro social obligatorio, y de política habitacional.

   Dicho lo anterior, pasa este Despacho a deliberar sobre el primer concepto de los demandados referente a los días de salarios semanales dejados de percibir, a los fines de verificar si los mismos resultan contrarios a derecho o no, siendo así, se observa del contenido del escrito libelar –folios 01 al 16 ambos inclusive del expediente- la representación judicial de la parte actora indicó que la empresa desde el inicio de la relación laboral le descontaba a su poderdante semanalmente un día de salario, ya que el día domingo trabajado lo cancelaba de forma doble, pero solo le cancelaba semanalmente 6 días y mas no 7, esta situación perduró hasta el 21 de junio de 2008 fecha en la cual la empresa comenzó a cancelarle los días semanales completos, razón por la cual le empresa le adeuda al actor la cantidad de 208 días por salarios dejados de pagar. Así las cosas, y del análisis del material probatorio consignado al proceso, específicamente de los recibos de pagos cursante a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, que la demandada efectivamente le cancelaba semanalmente un día domingo ajustado a derecho, de igual forma es de resaltar que dada la forma de contestación de la demanda y el desarrollo de la litis se tienen como ciertos los hechos narrados en el libelo que no resulten contrarios a derecho, es por ello que la jornada alegada por el peticionente de martes a domingo descansando los días lunes, no resulta contraria a derecho y se corrobora en la labor los días domingos con los mencionados recibos de pagos, por lo que se tiene como cierta la jornada alegada en el escrito libelar. Así se establece.

   Frente a estas consideraciones, se observa de los recibos de pagos de marras, que si bien la demandada le cancelaba de forma correcta los días domingos trabajados de conformidad con lo establecido en el criterio jurisprudencial proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009 expediente N° 2008-000423, en la cual estableció que los días domingos debía pagarse con recargo indistintamente que el trabajador descanse otro día de la semana en las empresas que por sus labores no sea susceptible de interrupción, no es menos cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando se ha pactado un salario mensual, el pago de lo días de descanso y feriados estará comprendido en la remuneración estipulada, por tal sentido, mal podía la demandada cancelar semanalmente por salario base solo 6 días, tal y como se evidencia de los referidos recibos de pagos cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, en virtud de ello, este Tribunal considera que la pretensión en discusión de días de salarios semanales reclamada por el legitimado activo en juicio no resulta contraria a derecho, declarándose consecuencialmente su procedencia, en base a los 208 días reclamados en el libelo de la demanda, así como, en base al salario devengado para la época por razones de equidad, por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los señalados recibos de pagos cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, cuantifique el monto de los referidos días en base a los salarios allí reflejados, y caso de resultar estos insuficientes, compaginarlos con los salarios indicados por el actor en cuadro anexo al libelo de la demanda cursante a los folios 19 al 22 ambos inclusive del expediente. Así se decide.

   Decidido lo anterior, se procede a continuación a decidir con respecto al siguiente punto demandado de días feriados trabajados y no pagados de la siguiente forma:

   La representación judicial de la parte actora en su libelo de la demandada se encuentra demandando la cantidad de 30 días feriados trabajados y no pagados, entre los años 2005 y 2009, siendo así, se observa que mas allá de la presunción de certeza de los hechos narrados en el libelo dada la forma en que evolución de la litis, se constata que las labores en días feriados constituye un hecho exorbitante que debe ser demostrado por el reclamando aun y cuando exista una admisión de los hechos, tal y como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 365 del 20 de abril de 2010 con ponencia del Dr. L.E.F., por tal sentido, corresponde en cabeza del legitimado pasivo en juicio acreditar los supuestos días feriados en que laboró. Así se establece.

   Establecido lo anterior, esta Operadora de Justicia procedió al análisis del material probatorio cursante a los autos en razón de corroborar que el accionante haya efectivamente cumplido con la carga probatoria que le fue impuesta logrando sustentar mediante elementos probatorios sus aseveraciones en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo así, y verificadas las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente desprendió que de todos estos, solo a los folios 43, 47, 60, 64, 71, 118 y 139, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, se desprendió las labores en días feriados, por cuanto en los recibos de pagos de salarios semanales consignados se evidencia un rubro “DOMINGO LABORADO / FERIADO” en los cuales en la mayoría de los recibos con excepción a los folios arriba señalados se cancela un solo día por semana, es decir, el domingo de dicha semana, y en los referidos folios 43, 47, 60, 64, 71, 118 y 139, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente se evidencia en la cancelación de dos días por el referido rubro, es decir un día domingo y un día feriado, así las cosas, del estudió de la citadas documentales se desprendió que los referidos fueron cancelados acorde a derecho, por tal sentido, este Despacho debe declarar la improcedencia en derecho de los referidos días feriados demandados como no cancelados. Así se decide.

   En lo ateniente al siguiente punto demandado referente a la diferencia en el pago de las horas extras nocturnas trabajadas, se observa que la representación judicial de la parte actora en el presente proceso se encuentra señalando que el trabajador demandante laboró en un horario comprendido entre las 04:00 p.m., a 07:00 a.m., laborando un total de 15 horas diarias, y 90 horas semanales 6 días a la semana, la cual era una jornada nocturna por el predominio de las horas nocturnas, siendo así, señaló que la empresa pagaba 24 horas extras diurnas y 18 horas extras nocturnas semanalmente, cuando dada la jornada que trabajaba el actor solo debió haber cancelado solo horas extras nocturnas, de conformidad a la que establece la convención colectiva de la construcción, en donde se estableció para la convención vigente para el 2007-2009 un recargo del 110% a la jornada extra nocturna.

   Ahora bien, dicho lo anterior debe entrar a conocer la aplicabilidad a no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción al trabajador demandante, siendo así, este Tribunal observa en primer lugar que la parte demandada es la empresa denominada Heitkam Construcciones de Venezuela S.A., la cual es una empresa de construcción según lo indicado por el accionante en el libelo, hecho que fue reconocido de forma tacita por la demandada en la contestación al nada señalar al respecto, así mismo, el accionante a su vez señaló que a su representado por prestar servicios para la demandada le resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, así las cosas, este Despacho observa que de los recibos de pagos promovidos por la parte actora en juicio cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, y 03 al 84 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, se evidencia que entre los rubros de deducciones del actor se encuentra el rubro denominado “SINDICATO Y FEDERACIÓN” y entre las asignaciones un rubro denominado “BONO DE ASIST PUNTUAL Y PERFECTA” los cuales representan conceptos derivados de la convención colectiva de trabajo, y como quiera que la representación judicial del legitimado pasivo no atacó dichas documentales en la oportunidad procesal correspondientes, se les otorga el valor probatorio que de ellas se desprende. Finalmente, cursa al folio 85 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, y al 104 del expediente, copias de planillas de liquidación de prestaciones sociales del actor promovidas por la parte actora y demandada respectivamente, en las cuales se evidencia que la demandada canceló los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas en base a la cantidad de días que establece la referida convención colectiva.

   En este orden de ideas, y en base a las anteriores consideraciones este Tribunal puede concluir al respecto, que al actor ciudadano O.P. le resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, lo cual será así tomado para todos los efectos legales. Así se decide.

   Esclarecido el punto referente a la aplicabilidad de la convención colectiva, se procede a continuación a estudiar el concepto demandado en el escrito libelar de diferencia de horas extras nocturnas trabajadas, observando que la parte actora señala que laboró en un horario comprendido entre las 04:00 p.m. a 07:00 a.m., lo que conlleva a trabajar 15 horas diarias 6 días a la semana, las cuales a su vez suman 90 horas laboradas en una semana, menos 35 horas que le corresponden al actor por jornada nocturna a la semana según sus alegatos, queda un total de 55 horas extras nocturnas al mes. Dicho lo anterior, quien aquí decide trae a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia arriba citado de fecha 20 de abril de 2010 en sentencia N° 365, con ponencia del Dr. L.E.F., en la cual se estableció que los hechos exorbitantes, llámese días feriados, horas extras deben ser demostrados por el peticionante, aun existe un presunción de admisión de los hechos a su favor, es por lo que es al demandante en juicio a quien le corresponde acreditar la ocurrencia de las 55 horas extras nocturnas semanales a los autos. Así se establece.

   Así las cosas, habiéndose establecido la carga probatoria, y estudiadas las pruebas a portadas a los autos se evidencia que de los recibos de pagos promovidos por la peticionante en juicio, y cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, y 03 al 84 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, las cuales no fueron atacados en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio por su contraparte, la ocurrencia de unas horas extras diurnas y nocturnas semanales, por cuanto así le era cancelado el salario al actor, de una revisión de la cantidad de horas extras semanales que le eran canceladas al actor se desprendió que de ninguna de ellas demuestra la cantidad demandada de 55 horas extras nocturnas demandadas, y mucho menos que no hayan sido canceladas, así como de ninguna otra documental promovida al presente proceso judicial, evidenciadote la ocurrencia de unas horas extras no por la cantidad demandada y que fueron efectivamente canceladas, por lo que debe concluir al respecto este Tribunal, que la parte actora resultó incapaz de cumplir con la carga probatoria que le fue impuesta, con respecto a las horas extras nocturnas trabajadas y no canceladas. Así se establece.

   Establecido lo anterior, es por ello, que al caso en cuestión resulta aplicable el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2007 Exp: S-2007-001063, en donde al respecto de las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada estableció:

   (…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/…

   De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

   (Subrayado del Tribunal)

   Visto el criterio de nuestro M.T. de la República con respecto a la reclamación de horas extras ante una confesión “juris tantum” de la demandada, el cual este Tribunal acoge; teniendo como consecuencia en el caso de marras, que se declare la procedencia de las horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estatuye:

   Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Siendo así, este Tribunal acuerda como resultado de la presunción de certeza de los hechos contenidos en el escrito libelar, la procedencia en derecho de 100 horas extras por año a favor de los legitimados activos del presente juicio, para la cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base los salarios reflejados en las planillas cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas, y caso de resultar estos insuficientes, compaginarlos con los salarios indicados por el actor en cuadro anexo al libelo de la demanda cursante a los folios 19 al 22 ambos inclusive del expediente. Así se decide.

   De igual forma, y en estudio del libelo de la demanda, se observa que la representación judicial del legitimado activo en juicio, se encuentra reclaman además de las horas extras trabajadas y no canceladas ya decididas, la diferencia en las horas extras pagadas por la demandada, por cuanto la empresa pagaba 24 horas extras diurnas y 18 horas extras nocturnas semanalmente, cuando dada la jornada que trabajaba el actor solo debió haber cancelado solo horas extras nocturnas, de conformidad a la que establece la convención colectiva de la construcción, en donde se estableció para la convención vigente para el 2007-2009 un recargo del 110% a la jornada extra nocturna. Así las cosas, este Juzgado evidencia que la parte actora alega un horario nocturno, comprendido entre las 04:00 p.m., a 07:00 a.m., el cual comprende la labor en horas extras, las cuales tal y como se estableció en la parte supra de la presente decisión no fueron demostradas, razón por la cual no puede tenerse como cierto el referido horario se haya extendido por encima de la jornada ordinaria establecida para los vigilantes en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 11 horas. Así se establece.

   Ahora bien, si bien no puede tenerse como cierto que el horario del actor se haya extendido por encima de las 11 horas diarias establecidas para los vigilantes, debe tenerse que este laboró su jornada de 11 horas a partir de las 04:00 p.m., hora indicada en el libelo, la cual con la hora de comida culminaría a las 03:00 a.m., la cual por encontrarse por encima de las 4 horas nocturnas establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo debe tenerse como una jornada nocturna en su integridad. Así se establece.

   Siendo ello así, y del estudio de los ya mencionados recibos de pagos cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, se evidenció que la demandada cancelaba las horas extras por debajo de las disposiciones contenidas en la convención colectiva aplicable, específicamente en su cláusula 37, y como quiera que la jornada de trabajo fue establecida como nocturna debe entenderse que todas las horas extras demostradas en los referidos recibos fueron causadas en horario nocturno, por tal sentido, existe una diferencia a favor del actor en la referidas horas extras, razón por la cual se ordena al único experto que resulte designado cuantificar la diferencia en las horas extras acreditadas en la ya indicados recibos de pagos, en base a las disposiciones establecidas en la cláusula 37 del contrato colectivo referente a las horas extras nocturnas, así como en base al salario base reflejado en cada uno de los referidos recibos. Así se decide.

   En lo ateniente a los conceptos demandados de Prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, diferencia de utilidades 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 fraccionadas y vacaciones fraccionadas 2009, este Tribunal evidencia que a los folios 85 al 93 y 95 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, se evidencia unos pagos, realizados por la demandada por concepto de prestaciones sociales y utilidades, pero como quiera que ya fue acordada el pago de 100 horas extras anuales, y una diferencia en las horas extras ya canceladas, dichas horas extras generan una diferencia en los precedentes conceptos, por lo cual se ordena al único experto que resulte designado cuantificar los mismos en base a los parámetros que a tal efecto realizara este Tribunal al final de la presente motiva, y una vez cuantificados proceda a deducir las cantidades reflejadas como pagadas en los referidos recibos de pagos. Así se establece.

   En relación a las vacaciones no disfrutadas años 2005, 2006, 2008 y vacaciones fraccionadas 2009, demandadas en el libelo, se observa que al existir una presunción de certeza de los hechos contenidos en la demanda, como resulta la vacaciones no disfrutadas, así como a los autos no se evidencia de las pruebas aportadas algún elemento que indique que el actor ciudadano O.P. las haya efectivamente laborado debe declararse la procedencia en derecho de las vacaciones no disfrutadas demandadas 2005, 2006, y 2008, por lo que deben ser pagadas en su totalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tal sentido se ordena al único experto su cuantificación en base a los parámetros que a tal efecto realice este Despacho al final de la presente motiva. Así se decide.

   En relación a los Gastos realizados por el accidente alegado por el accionante como sufrido, los cuales demanda el actor por Bs. 1.526,02. Este Despacho se sirve señalar que para que dicho pago pudiese resultar procedente tiene en primer lugar que demostrarse la ocurrencia del daño padecido o alegado como padecido, lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto las pruebas destinadas por el actor para acreditar tales hechos resultaron desechadas en la parte valorativa de la presente decisión, razón por la cual se debe declara su improcedencia en derecho. Así se decide.

   En lo referente a la demanda del actor de salarios por incumplimiento de pago en prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 46 de la Convención colectiva, este Tribunal señala que la referida cláusula convención establece que el actor continuara recibiendo su salario una vez terminada la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro e incapacidad hasta el momento de la ancelación de los respectivos pasivos laborales, siendo así, se evidencia que el actor en su escrito libelar, específicamente al folio 02 del expediente, señaló que laboró hasta el 14 de agosto de 2009, y la liquidación promovida por la propia parte actora cursante al folio 85 del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, tiene fecha 17 de agosto de 2009, resultando de una verificación del calendario correspondiente, que el día 14 de agosto de 2009 fue día viernes, y el 17 de agosto del mismo año fue día lunes, es decir, que la empresa demandada canceló oportunamente los pasivos laborales del actor, por lo que se debe declarar improcedente en derecho el presente concepto. Así se decide.

   Finalmente en relación a los conceptos demandados de reintegro de seguro social obligatorio, y de política habitacional, este Despacho se sirve señalar que dichas reclamaciones tiene que realizarse directamente a los órganos administrativos correspondientes, por cuantos son estos los legitimados pasivos de dichas reclamaciones, por lo que se debe declarar su improcedencia en derecho. Así se establece.

   Así las cosas, pasa este Despacho a continuación a establecer en cuanto a derecho lo que le corresponde al actor O.P., a los fines que el experto que resulte designado cuantifique los pasivos laborales del referido ciudadano en base a los referidos parámetros que a continuación se realizan, así como en base a los salarios reflejados en las planillas cursantes a los folios 05 al 178 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, así como de los cursantes a los folios 03 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, y caso de resultar estos insuficientes, compaginarlos con los salarios indicados por el actor en cuadro anexo al libelo de la demanda cursante a los folios 19 al 22 ambos inclusive del expediente.

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   Tiempo de servicio: del 06 de junio de 2005 hasta el 14 de agosto de 2009.

   Concepto a cancelarse con el salario integral.

   Salario normal= salario base + incidencia de horas

   Salario integral = salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

   05/06/2005 al 05/06/2006 = 45 días X salario integral.

   05/06/2006 al 05/06/2007 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral.

   05/06/2007 al 05/06/2008 = 60 días + 4 días adicionales X salario integral.

   05/06/2008 al 05/06/2009 = 60 días + 6 días adicionales X salario integral.

   05/06/2009 al 14/08/2009 = 10 días.

   UTILIDADES

   En relación a las utilidades este Tribunal señala que las mismas deben ser canceladas en base al salario normal devengado en cada periodo correspondiente. Así se establece.

   AÑO 2005 (fraccionadas)

   05/06/2005 al 31/12/2005 = 6 meses X 82 días / 12 meses = 41 días X salario normal.

   AÑO 2006

   82 días X salario normal.

   AÑO 2007

   85 días X salario normal.

   AÑO 2008

   88 días X salario normal.

   UTILIDADES FRACCIONADAS 2009

   AÑO 2009

   01/01/2009 al 17/08/2009 = 07 meses X 90 / 12 meses = 52,5 días X salario normal.

   VACACIONES VENCIADAS

   Se evidencia que la parte atora reclama como efectivamente no disfrutados la siguiente cantidad de días, los cuales deben ser cancelados en base al ultimo salario normal devengado por el actor. Así se establece.

   AÑO 2005

   12 días X salario normal.

   AÑO 2006

   20 días X salario normal.

   AÑO 2008

   22 días X salario normal.

   VACACIONES FRACCIONADAS 2009

   Sobre este particular se observa que la parte actora la reclama por año económico, lo cual resulta incorrecto, por cuanto dicho concepto debe cancelar en base a los años de servicio, razón por la cual se realiza su cuantificación de la siguiente forma:

   05/06/2009 al 17/08/2009 = 2 meses X 65 días / 12 meses = 10,8 días X salario normal.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, , causados desde el 17 de agosto de 2009 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 04 de diciembre de 2009, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: