Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Julio de 2014

Fecha de Resolución10 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 204° y 155°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano A.R.L.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogado en ejercicio F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421.-

PARTE RECURRIDA:

INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogado I.A.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.175.-

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (DESTITUCION)

Expediente Nº DE01-G-2012-000036

Asunto Antiguo: 11.167

Sentencia Definitiva.

-I-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha tres (03) de agosto de 2012, por ante la Secretaría de este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, ahora denominado Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (DESTITUCION), incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).

En esta misma fecha, el Tribunal le da entrada y ordena registrar su ingreso en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando anotado bajo el Nº 11.167

En fecha siete (07) de agosto de 2012, el Tribunal mediante sentencia declara su competencia y admite el recurso interpuesto. Ordenándose las notificaciones de ley.

Mediante diligencia de fecha 02 de agosto de 2013, el ciudadano A.R.L., debidamente asistido de abogado, confiere Poder Apud acta, a la abogada en ejercicio F.C.M..

A los folios treinta y cuatro (34), treinta y cuatro (34), cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42) del expediente judicial, rielan las notificaciones ordenadas debidamente cumplidas por el Alguacil del Tribunal.

Mediante diligencia de fecha 18 de septiembre de 2013, la abogada I.A.A., consignó antecedentes administrativos del caso. Siendo aperturada la pieza separada denominada Expediente Administrativo Nº 1.

Mediante escrito presentado el 07 de noviembre de 2013, la abogada I.A.A., en su carácter de apoderada judicial del querellado, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, consignando antecedentes administrativos del caso, aperturandose pieza separada, mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2013.

En fecha 25 de noviembre de 2013, diligenció la abogada F.C. en su carácter de apoderada judicial del actor, desconociendo la representación de la abogada I.A., toda vez, que no consta acreditado a los autos su representación en forma fehaciente, desconociendo la copia simple del poder, conforme lo dispone el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 26 de noviembre de 2013, este Tribunal ordenó la apertura de la articulación probatoria prevista en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2013, la Abogado I.A., consignó copia simple del poder judicial especial concedido a su persona, a efectos videndi, dejándose expresa constancia de la exhibición del original del poder a los fines de la certificación por Secretaria.

En fecha 28 de noviembre de 2013, mediante auto este Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por auto de fecha 02 de diciembre de 2013, este Tribunal consideró pronunciarse respecto a la incidencia planteada, en la oportunidad de dictar el merito del asunto.

En fecha 04 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, acto al cual comparecieron las representaciones judiciales tanto de la parte querellante y de la querellada, quienes expusieron sus alegatos y defensas respectivamente. En dicho estado, la Jueza que suscribe procedió a declarar abierto el lapso probatorio, conforme lo prevé el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

A los folios setenta y uno (71) y siguientes corre inserto escrito de promoción de pruebas y respectivos anexos, presentado por la parte querellante.

Riela a folios ciento dos (102) y siguientes corre inserto escrito de promoción de pruebas y respectivos anexos, presentado por la parte querellada

Mediante diligencias de fecha 07 de enero de 2014, la representación judicial de la parte querellante, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la querellada.

Por auto de fecha 10 de enero de 2014, este Tribunal efectuó pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por las partes y respecto a la oposición planteada.

Riela a los folios ciento veintisiete (127) del expediente judicial, evacuación de las pruebas.

Por auto de fecha 29 de enero de 2014, este Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Mediante acta de fecha 20 de febrero de 2014, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, acto al cual compareció las representaciones judiciales tanto de la parte querellante y de la querellada, quienes expusieron sus alegatos y defensas respectivamente. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de la complejidad del caso informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 06 de marzo de 2014, este Tribunal dictó auto para mejor proveer dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando información sobre la situación de incapacidad del querellante.

Por auto de fecha 09 de abril de 2014, este Tribunal dictó auto para mejor proveer dirigido a la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando información sobre la situación de incapacidad del querellante.

En fecha 26 de junio de 2014, el Alguacil del Tribunal consignó las resultas de la notificación ordenada.

En fecha 07 de Julio de 2014, se dio por recibido la información requerida mediante auto para mejor proveer.

-II-

DISPOSITIVO DEL FALLO

Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de los establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: Declarar SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (DESTITUCION), interpuesto por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de fecha tres (03) de agosto de 2012, presentado por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (DESTITUCION), incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES), argumenta lo siguiente:

Alega que en forma reiterada se le ha impedido tener acceso al expediente disciplinario, en principio cuando le indicaron a su madre que se le había aperturado un procedimiento disciplinario que firmara pues eso iba para Caracas, e.f. diciéndoles “bueno mi hijo no ha hecho nada malo y no tiene nada que temer, solo por eso firmo”, entonces firmó sin dejar el funcionario copia de la notificación. Se dirigió al Inces Aragua, donde le indicaron que no lo podían atender pues estaban en un acto del gobierno, posteriormente regresó y le informan que no estaba la persona indicada para suministrarle el acceso al expediente; va nuevamente en Diciembre 2011 y le informan que están de vacaciones y que por lo tanto no podía tener acceso al expediente y que los lapsos no transcurrían.

Que posteriormente se comunican con su persona vía telefónica y le indican que se presente a la Oficina de Recursos Humanos Inces Aragua, y ese día 07 de mayo de 2012, le entregan la notificación de la destitución, pero no estaba el expediente disciplinario, por lo que decide solicitar copias del expediente de forma verbal, le dicen que lo haga por escrito, y ciertamente con el objeto de obtener al menos copias del expediente disciplinario y tener conocimiento efectivo del motivo de la destitución.

Que el 10 de mayo de 2012, solicitó copia certificada del expediente a la Jefe de la División de Recursos Humanos Inces Aragua, no obteniendo respuesta. Luego el 18 de mayo de 2012, vuelve a entregarle Oficio a la Jefe de División de Recursos Humanos Inces Aragua, ratificando la solicitud del 10 de mayo de 2012, y en espera de las copias certificadas lo que obtuve fue una negativa a esa solicitud, al no tener ni acceso al expediente disciplinario, ni copia certificada del mismo. Que el 24 de mayo de 2012, le presentó por tercera vez escrito a la Jefe de División de Recursos Humanos Inces Aragua, requiriendo las copias certificadas del expediente, pero nuevamente le es negado, ni siquiera le entregó copia simple, y en la ultima solicitud del 24 de mayo de 2012, señaló que la negativa a la expedición de copias certificadas del expediente disciplinario instruido en su contra, debía ser respondido por escrito, pese a ello hasta la presente fecha no ha obtenido las copias del expediente para constatar o verificar lo instruido en su contra, inclusive la fecha del acto administrativo, máxime cuando no fue notificado de la formulación de cargos, situación que lo coloca en estado de indefensión, vulnerándose principios constitucionales al derecho a la defensa y el debido proceso.

Relata que en la notificación donde se trascribe el acto administrativo impugnado, mediante el cual es destituido por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, y especifican los días 01, 02 y 13 de junio de 2011, y que además acompañan como elementos que no constan en los Controles de Asistencia, de varios días que mencionan en los meses de Junio, Julio y Agosto de 2011, pero lo cierto es que consta en la sede de Inces Aragua, que estaba de reposo desde el mes de Agosto de 2010, es decir, que para la fecha en que indican no acudió específicamente los días 01, 02 y 03 de junio de 2011, lo que señalan constituye incurrió en la falta contemplada en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y luego señalan que no aparece su firma, los demás días de Junio, Julio y Agosto de 2011, pero no así indican con certeza inasistencia, sino falta de firma del Libro de Control de Asistencia.

Que ya se cumplía prácticamente un año de estar de reposo, situación que no es advertida en el acto administrativo trascrito.

Arguye con respecto que no haber efectuado los descargos y no haber presentado las pruebas, tomando como consideración la norma general contemplada en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, y señalan que esta considerado confeso y es por ello que consideran se cumplió con el procedimiento, sin embargo esta tramitación debe estar ajustada a la Ley especial, que indica todo el procedimiento, siendo el Código de Procedimiento Civil, normas contenidas de manera supletoria, cuando la Ley especial (Léase Ley del Estatuto de la Función Publica) nada indica al respecto vale decir, que no se dio cumplimiento con el debido proceso, al no ser en principio notificado efectivamente de la apertura del procedimiento disciplinario, ni tener acceso al expediente, no obtener copia del expediente, luego tampoco es notificado de la formulación de cargos, tomando en cuenta que estaba de reposo.

Que igualmente se vulnera el derecho a la defensa por cuanto al dejarse constancia del vencimiento del lapso de pruebas, no se especificó cuando comenzó y porque culmina el mismo día de la apertura de los lapsos suspendidos.

Continúa expresando que desconoce lo que consta al folio 40 del expediente administrativo, y por medio del cual considera la Administración fue notificado de la formulación de cargos.

Que no consta de la trascripción del acto administrativo, que la Institución haya designado defensor de oficio, para que ejerciera su defensa, por lo que se incumplió con el procedimiento disciplinario a que se refiere el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y se afirma ya que al no dejarse copia de la primera notificación referente a la apertura del procedimiento disciplinario, desconociendo el contenido de la misma y luego no tener acceso al expediente, ni mediante el físico, ni a través de copias del mismo, mal podría tener conocimiento que le serían formulados cargos, en el entendido a que si bien el articulo 89 en su numeral 2 prevé el procedimiento a seguir por la oficina de Recursos Humanos, existe una excepción en el sentido a que la oficina de recursos Humanos al instruir el expediente no esta obligada a formular cargos si no es el caso, y al no tener conocimiento de la formulación de cargos (máxime cuando consideraba y considera no estar incurso en ninguna falta que ameritara su destitución), de tal manera que al ser formulados los cargos la administración tenia el deber de notificarle en principio de formal personal, en mi residencia o vía cartel por la prensa, pues desconocía que le habían formulado cargos.

Que con respecto a los reposos que fueron consignados oportunamente en el Inces Aragua, presentará una vez la Fiscalía del Ministerio Publico de Valle La Pascua, estado Guarico, le permita el acceso a su vehiculo o entrega de éste fuera hurtado hace mas de un (1) mes, Marca Aveo, color Rojo, Placas AFJ23B, recuperado en esa zona, toda vez, que tiene en el carro las pruebas de todos los reposos consignados. En consecuencia, señala e insistió que no está incurso en la falta contemplada en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en tanto se encontraba de reposo y ello consta en la Oficina del Inces Aragua.

Por ultimo solicita la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haberse infringido el debido proceso, derecho a la defensa y haberse imputado una falta que no ha cometido pues estaba reposo, ausencia debidamente justificadas. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando o de igual jerarquía y se le cancelen todos los salarios caídos, beneficios económicos, bonos vacacionales, utilidades, cesta ticket o ticket de alimentación, aumentos de salarios decretados por el Ejecutivo Nacional, desde su restitución hasta su total y efectiva reincorporación, a los fines de la determinación de los salarios caídos y demás beneficios económicos indicados, solicita se ordene una experticia complementaria.

-IV-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto al folio nueve (09) y siguientes del expediente judicial, Boleta de notificación del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 13 de abril de 2012, por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual resolvió la Destitución del ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, del cargo de Profesional II, el cual es del tenor siguiente:

(…) NOTIFICACION

Ciudadano: Caracas, 24-04-2012

A.L.

C.I Nº 9.651.160

Me dirijo a usted con el fin de notificarle que la Dirección Ejecutiva del INCES, mediante Punto de Cuenta Nº P-2012-04-295 de fecha 13-04-2012, aprobó DESTITUCION DE FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA, de conformidad con las previsiones del articulo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto del correspondiente Punto de Cuenta. “Yo, J.A.M. (…omissis…)

I

DE LOS HECHOS, LOS CARGOS Y LAS PRUEBAS

De acuerdo con el Auto de Apertura de fecha cuatro (04) de octubre de 2011, dictado por la Gerente General de Recursos Humanos del INCES, se instruyó procedimiento disciplinario de destitución al ciudadano A.R.L.E., antes identificado, por la presunta comisión de la falta contemplada en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (...)

Señalándose asimismo, que los hechos generadores de los cargos formulados son: que el funcionario in comento no asistió a su puesto de trabajo durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011, sin embargo se acompañaron además los siguientes elementos probatorios:

1. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27 y 28 del mes de junio de 2011, los cuales rielan desde el Folio 25 hasta el Folio 34, ambos inclusive.

2. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 04, 05, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 del mes de julio de 2011, los cuales rielan desde el Folio 14 hasta el Folio 24, ambos inclusive.

3. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 del mes de agosto de 2011, los cuales rielan desde el Folio 2 hasta el Folio 13, ambos inclusive.

Reflejándose que los referidos Controles de Asistencia, que corresponden a los meses de junio, julio y agosto de 2011, no fueron firmados por el funcionario A.R.L.E., antes identificado, evidenciándose su inasistencia al trabajo dichos meses.

(…omissis…)

MOTIVACION PARA DECIDIR

El procedimiento seguido no cumplió con su fin último en la búsqueda de la verdad y la justicia, sin embargo, si bien es cierto que la Gerencia Regional INCES Aragua. Cumplió los extremos legales establecidos en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para la instrucción y sustanciación del presente procedimiento disciplinario; no es menos cierto, que el funcionario A.R.L.E., antes identificado, no formuló descargos a su favor, ni probó algo que le favorezca, por lo que es obligatorio para quien aquí se pronuncia, con base a lo establecido en el articulo 4 del Código Civil Venezolano (….)

Por todo lo anterior, en el presente caso es aplicable el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (….)

En consecuencia, es PROCEDENTE su destitución con base a lo siguiente:

1. Que el ciudadano A.R.L.E., antes identificado, fue legalmente notificado de la Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011, mediante oficio s/n suscrito por la Abogada D.C.H., Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional INCES Aragua, recibido en su residencia por la ciudadana Belkys C.E. de Lucena, (…) quien se identificó como progenitora del funcionario objeto del presente procedimiento.

2. Que el ciudadano A.R.L.E., no se presentó al quinto día hábil después de haber quedado notificado al acto de Formulación de Cargos, según consta al Folio Nº 40.

3. Que el lapso para la consignación del Escrito de Descargo venció el nueve (09) de diciembre de 2011, sin que el funcionario objeto de la presente averiguación compareciera, según consta al Folio Nº 41.

4. Que el lapso probatorio se cumplió desde el doce (12) de diciembre de 2011, hasta el nueve (09) de febrero de 2012, y el mencionado ciudadano, no promovió pruebas, según consta al Folio Nº 43.

5. Que con las copias certificadas de los Controles de Asistencia correspondientes a los meses de junio, julio y agosto, quedó evidenciado que el ciudadano A.R.L.E., no asistió a su puesto de trabajo.

(…omissis…)

En el presente caso, una vez a.e. el expediente, se desprende que el ciudadano A.R.L.E., plenamente identificado, le fueron respetados los derechos constitucionales contenido en el Articulo 49 de nuestra Carta Magna, dando cumplimiento irrestricto al procedimiento disciplinario de destitución conforme a lo preceptuado en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. La Administración demostró que el funcionario A.R.L.E. (…) quien ocupa el cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, cometió la falta contemplada en el articulo 86-9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, lo cual no desvirtuó el citado funcionario en el curso del procedimiento.

Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, se Decide:

1. DESTITUIR al funcionario A.R.L.E. (…) quien ocupa el cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referida al “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

(…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original).”

-V-

DE LA DEFENSA OPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado el 07 de Noviembre de 2013, la Abogada I.B.A.A., en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), procedió a dar contestación al recurso interpuesto, con base a los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y alegó a favor de su representada que operó la renuncia al cargo publico en el Inces Aragua, y a los derechos laborales inherentes al mismo, en virtud que el ex trabajador A.R. culminada su relación laboral con el Inces Aragua por remoción de cargo, comenzó a prestar servicios de manera efectiva como Consultor Jurídico en el Fondo para el Desarrollo Económico y Social del estado Aragua (FONDESA), adscrita a la Gobernación del estado Aragua, en fecha 15 de junio de 2012, nombramiento que consta en la Resolución Nº 021/2012.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y alegó a favor de su representada la improcedencia de la cancelación de los salarios caídos y otros beneficios laborales, dejados de percibir por el funcionario A.R., desde la fecha 07 de mayo de 2012, cuando se efectuó la notificación de su remoción hasta la pretendida reincorporación a su cargo, en virtud de que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 148 prohíbe que los funcionarios públicos puedan desempeñar mas de un cargo publico remunerado.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y alegó a favor de su representada que los procedimientos administrativos inherente a la notificación se hicieron conforme a derecho, destacando que la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución del funcionario A.R., le fue entregada a su domicilio a la ciudadana B.E. de Lucena, madre del trabajador en fecha 25/11/2011, por no encontrarse el ex trabajador en su residencia en el momento del traslado. Notificación que fue firmada por la referida ciudadana, en señal de aceptación de la entrega de la referida notificación.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y alegó a favor de su representada que los procedimientos administrativos inherente a la notificación se hicieron conforme a derecho, destacando que el ex trabajador en su condición de Abogado tenia conocimiento del procedimiento disciplinario de destitución que se le aperturaza y de los lapsos legales inherentes al mismo.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y destaca que el ex trabajador tuvo en todo momento acceso al expediente desde el inicio del procedimiento disciplinario de destitución hasta el vencimiento del lapso de pruebas sin que de manera voluntaria ejerciera este derecho.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y destaca que en virtud de la solicitud por escrito del ex trabajador el Instituto que representa tramitó y tenia lista para la entrega las copias certificadas del expediente disciplinario de destitución sin que el ex trabajador procediera a trasladarse al Inces Aragua a los fines de recibir las copias certificadas del expediente solicitado, tal situación no es imputable a la administración ni constituye violación al derecho a la defensa.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos y destaca que el ex trabajador no consignó reposos médicos ante el Inces Aragua por el periodo que comprenda los días 01, 02 y 13 de junio de 2011, por lo que se aperturó un procedimiento disciplinario de destitución por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos en concordancia con el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Niega, rechaza y contradice todos y cada una de las pretensiones contenidas en la querella, por estar fundamentada en supuestos falsos en virtud que el ex trabajador fue notificado de manera valida, tenia conocimiento del procedimiento disciplinario de destitución, que se le aperturaza, por tener la notificación del acto además con el agravante que el ex trabajador es Abogado y tenia pleno conocimiento de los lapsos a transcurrir.

-VI-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el recurrente mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Razón por la cual se ratifica su competencia. Y así se decide.

-VII-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL versa sobre la pretendida nulidad absoluta incoada por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 13 de abril de 2012, por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual resolvió su Destitución del cargo de Profesional II, que ejercía en dicho Instituto.

PUNTOS PREVIOS:

*DE LA IMPUGNACIÓN DE LA COPIA PODER CONSIGNADA

Antes de efectuar el debido pronunciamiento respecto al fondo del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional conocer como punto previo la impugnación de la copia poder consignada por la parte querellada, y a tales efectos se observa lo siguiente:

El 03 de abril de 2013, la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó copia simple del poder consignado a los folios 226 al 229 del expediente judicial.

Por su parte, el 25 de noviembre de 2013, la parte querellante impugnó el poder consignado en copia simple por la representación judicial de la parte querellada, en la primera oportunidad procesal a la que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el mismo fue consignado en copia simple y que carece de legitimación ad processum la representación judicial.

Al respecto, esta juzgadora observa que al consignarse un documento en copia simple como en el caso de marras, se debe advertir que tal supuesto se encuentra expresamente previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que: “Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico legalmente inteligible, de estos instrumentales se tendrán como fidedignas, si no fueren impugnadas por el adversario”, también establece la referida disposición la forma de probar la autenticidad de la copia simple, para ello deberá consignar el original o la copia certificada, tal como ocurrió en el presente caso donde la abogada I.A.A. consignó el instrumento poder cuestionado con plena exhibición de su original a los fines de la certificación por Secretaría, (folios 55 al 57) en fecha 28 de noviembre de 2013, todo lo cual hace improcedente la impugnación anterior. Así se decide.

*DE LA IMPUGNACION DE LAS DOCUMENTALES CONSIGNADAS.

La Representación Judicial de la recurrida impugnó las siguientes documentales promovidas por el recurrente:

  1. Certificado de incapacidad expedido el 28-10-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al ciudadano E.C., desde el 19 de octubre al 04 de noviembre de 2010. (Folio 80 del expediente judicial).

  2. Registro de Asegurado, Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, perteneciente a la ciudadana Contreras Cathiary. (Folio 89)

  3. Comunicación de fecha 08 de marzo de 2011, mediante la cual el recurrente solicita respuesta respecto a las instrucciones emanadas por la División de Recursos Humanos, ante la negativa de recibir los reposos médicos. (Folio 92)

  4. Solicitudes de copias certificadas del expediente disciplinario, de fechas 18 y 24 de mayo de 2012. (Folios 93 y 94)

  5. Memorando de fecha 01 de febrero de 2011, suscrito por la Asesor Legal del Inces Aragua, mediante el cual manifiesta su negativa a elaborar nuevamente el Memorando 440.000.211.150. (Folios 95 y 96)

  6. Original de talón de Cesta Ticket perteneciente al ciudadano A.L. (Folio 98)

    Dentro de este contexto, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras, los hechos imputados al Ciudadano A.R.L.E., se encuentran circunscritos el haber incurrido en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”; señalando la Administración que inasistió a sus labores los días 01, 02 y 03 de junio de 2011.

    De esta manera, estima esta Instancia sentenciadora que ninguna de las referidas documentales, desvirtúa o contrarresta la falta imputada al actor, esto es, la inasistencia a sus labores durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011; no logrando justificar en modo alguno la misma. Razón por la cual se desechan las mencionadas instrumentales, por carecer de valor probatorio. Así se decide.

    De otro lado, la Representación Judicial del querellante promovió en el Cuaderno de Incidencia aperturado al efecto, lo siguiente:

  7. Solicitud de Servicio de fecha 08-11-2010, Aviso de Prensa en un Diario de Circulación Regional (Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución al ciudadano A.L..

  8. Memorando de fecha 20 de octubre de 2010, de la Unidad de Asesoria Legal del Inces Aragua, mediante el cual solicita la publicación de un diario de circulación regional respecto a la notificación de evaluación medica del ciudadano A.L..

  9. Publicación de notificación de apertura del procedimiento de destitución al ciudadano A.L., en el Diario El Periodiquito en fecha 01 de diciembre de 2011.

    En relación a estas documentales, se observa que son el resultado de la actividad de investigación de la Administración, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00040 de fecha 15 de enero de 2003, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A.)

    De esta forma, se evidencia que éstos constituyen documentos llevados en Original, erigiéndose en verdaderos documentos administrativos. Tales pruebas instrumentales, gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que pueden ser desvirtuadas con pruebas en contrario. Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida debió producir prueba en contrario que enervara el valor probatorio de los mismos, pues a juicio de esta juzgadora, no bastaba la impugnación pura y simple de tales instrumentos para desvirtuar la presunción de veracidad y legitimidad de su contenido.

    Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional desestima la impugnación realizada por la parte demandada, a los documentos administrativos referidos, y les atribuye el valor de plena prueba, con fundamento a la previsión contenida en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

    En este sentido, y dado que en la presente controversia quedó en cabeza de la parte demandante la carga de probar sus afirmaciones de hecho, este Órgano Jurisdiccional considera importante destacar que luego del análisis de los documentos declarados válidos, verifica que con ellas, no queda desvirtuada o contrarrestada la falta imputada al actor, esto es, la inasistencia a sus labores durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011; no logrando justificar en modo alguno la misma. Razón por la cual se desechan las mencionadas instrumentales. Así se decide.

    Dentro de este contexto, no se puede dejar de advertir la publicación de la notificación de la apertura del procedimiento de destitución al ciudadano A.L., en el Diario El Periodiquito en fecha 01 de diciembre de 2011. Al respecto, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

    Consta al folio quince (15) del expediente administrativo, notificación dirigida al ciudadano A.R.L., mediante la cual se le informa del auto de apertura del procedimiento administrativo así como la suspensión del cargo con goce de sueldo ostentado, por el lapso de sesenta (60) días continuos, anexándosele copia del mismo. De igual manera, que debería comparecer ante la Oficina de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Inces Aragua:

    “(…) al quinto (5°) día hábil siguiente a la recepción de la presente notificación, a las 10:00am, a fin de que asista personalmente al acto de formulación e imputación de cargos en su contra y consecuentemente proceda a ejercer su derecho a la defensa, mediante la presentación de su escrito de descargos, dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a su comparecencia al referido acto de formulación e imputación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4to del Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por la presunta comisión de la falta contemplada en el Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en su numeral 9 referente al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en virtud que usted no asistió a su puesto de trabajo durante los días 25 de marzo, 01 y 05 de abril de 2011.(…)”

    La descrita notificación, se encuentra debidamente recibida en fecha 25 de noviembre 2011, por la ciudadana Belkys.

    Mediante acta de fecha 25 de noviembre de 2011, en representación de la División de Recursos Humanos, las ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III, dejan constancia que se procedió hacer entrega de notificación de apertura del procedimiento administrativo de carácter disciplinario del ciudadano A.R.L.E., así como que dicho ciudadano no se encontraba en su domicilio, según informó su madre la Sra. Belkys C.d.L.E., titular de la cedula de identidad Nº 2.726.901. (vid., folio 14)

    De esta manera en el caso de marras, esta juzgadora advierte que al ciudadano A.R.L., se le notificó acerca del inicio de la investigación, y así mismo se precisó que al quinto día hábil siguiente a su notificación le serían formulados los cargos imputados, a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal como se desprende de notificación corriente al folio quince (15) del expediente administrativo.

    De la misma forma, esta juzgadora observa que la referida notificación fue recibida por la madre del ciudadano A.R.L., la Sra. Belkys C.d.L.E., titular de la cedula de identidad Nº 2.726.901, a quien se le hizo entrega de dicha notificación, tal como quedó sentado mediante acta de fecha 25 de noviembre de 2011, suscrita por la representación de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Inces Aragua, ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III.

    De tal modo, puede precisar esta Juzgadora que conforme a las citas documentales antes transcritas, al no poder practicarse la notificación personalmente (al no encontrarse en su residencia el actor), se entregó la notificación en su residencia, dejándose expresa constancia de la persona, día y hora en que la recibió, tal como lo prevé el Articulo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Razón por la que la publicación de la notificación mediante Cartel, no procedía en el presente caso, en tanto, ya se había verificado la notificación del actor conforme lo prevé el Artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así se decide.

    * DE LA RENUNCIA TACITA ALEGADA.

    Mediante escrito presentado el 07 de Noviembre de 2013, la Abogada I.B.A.A., en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), procedió a dar contestación al recurso interpuesto, y alegó a favor de su representada que operó la renuncia al cargo publico en el Inces Aragua, y a los derechos laborales inherentes al mismo, en virtud que el ex trabajador A.R. culminada su relación laboral con el Inces Aragua por remoción de cargo, comenzó a prestar servicios de manera efectiva como Consultor Jurídico en el Fondo para el Desarrollo Económico y Social del estado Aragua (FONDESA), adscrita a la Gobernación del estado Aragua, en fecha 15 de junio de 2012, nombramiento que consta en la Resolución Nº 021/2012.

    Para decidir al respecto resulta necesario destacar, en primer término que la renuncia constituye uno de los supuestos de retiro de los funcionarios de la Administración Pública. Es así que en el ordenamiento jurídico venezolano la regla es que la renuncia sólo produce efectos una vez que ha sido aceptada. La vigencia de esa regla o principio, diseñado con el objeto de evitar que el órgano administrativo, por obra de la renuncia unilateral del funcionario, pueda quedar acéfalo, ha sido reconocida -de manera expresa- en la derogada Ley de Carrera Administrativa, artículo 53, numeral 1°, y actualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 78, numeral 1 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002).

    En este sentido, es imperioso hacer notar que la conceptualización del acto de renuncia a partir de su consagración en la Ley del Estatuto de la Función Pública y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ha sido realizado de la siguiente forma “(…) la renuncia implica la libre, unilateral y expresa manifestación de la voluntad del empleado o funcionario de dar por terminada la relación de empleo público que mantenía con su patrono”. (vid., sentencia CSCA Nº 2009-1529, Caso: A.R.A.S. contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, de fecha 30 de septiembre de 2009).

    Señalado lo anterior, observa esta juzgadora que lo argüido por la parte recurrida tiene como punto medular la designación del ciudadano A.R.L. como Consultor Jurídico de Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA), lo cual, a su decir, frente al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por él, resulta incompatible, implicando la renuncia tacita al cargo de Profesional II (Abogado IV).

    De esta manera, observa este Órgano Jurisdiccional la existencia fáctica de la designación del Ciudadano A.R.L. como Consultor Jurídico del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA), mediante Resolución Nº 021/2012 de fecha 15 de junio de 2012 (cfr., anexo 4 del expediente administrativo) la cual es del tenor siguiente:

    (…) G.D.L.A.F.

    DIRECTORA FONDO PARA EL DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DEL ESTADO ARAGUA

    En uso de las atribuciones legales conferidas en el articulo 14 numeral 2, 4 y 7 de la Ley de Creación del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua, en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 5 numeral 5 y el ultimo aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que la ciudadana Directora ejerce la dirección de la función publica en el Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua, ejerce la administración del personal al servicio del Fondo.

    CONSIDERANDO

    Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción serán aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que el cargo de Consultor Jurídico, es de libre nombramiento y remoción por parte de la Directora del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua

    RESUELVE

    RESOLUCION Nº: 021/2012/FONDESA

    ARTICULO 1. SE DESIGNA, al ciudadano A.R.L.E. (…) en el cargo de CONSULTOR JURIDICO DEL FONDO PARA EL DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DEL ESTADO ARAGUA (FONDESA) (…omissis…)

    (Mayúsculas y negrillas del original).

    Posteriormente en fecha 08 de mayo de 2013, la Directora del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA), mediante comunicación dirigida a su persona, hace de su conocimiento la aceptación de su renuncia al cargo de Consultor Jurídico ejercido, siendo efectiva dicha aceptación desde la fecha 08 de mayo de 2013. (vid., anexo 10 del expediente administrativo).

    Se observa igualmente Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 2036, de fecha 18 de febrero de 2013, Decreto Nº 2340, mediante el cual el Ciudadano A.R.L., es designado como Director de la Junta Liquidadora del de la Fundación “Misión Aragua en marcha Bicentenaria”. (vid., anexo 11 del expediente administrativo).

    En este sentido, este tribunal para determinar si la aceptación de un nuevo destino público por parte del actor implica la renuncia tácita al cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, se advierte:

    Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

    El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido cómo es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.

    No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.

    El artículo 148 de nuestra Carta Magna, dispone:

    Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

    Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

    .

    El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ´nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado´. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

    Para justificar la excepción, resulta obvio para quien decide que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública.

    Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

    Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.

    El caso de la actividad educativa es, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.

    Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.

    El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

    Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

    La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

    Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste.

    Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

    Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

    La renuncia tácita, opera de pleno derecho cuando un funcionario acepta un cargo incompatible con el que ejerce, exceptuando los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios, o electorales declarado por la Ley compatible con el ejercicio de un destino público remunerado. Ello así, la renuncia tácita se produce sólo en el caso mencionado, esto es, como consecuencia jurídica ante la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio de cargos públicos y, no puede extenderse a ningún otro supuesto, en tanto que una interpretación como la dada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo afectaría el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

    Siendo ello así, esta juzgadora considera necesario citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2005, (caso: O.A.E.), en la cual se dejó sentado lo siguiente:

    …El planteamiento del accionante se reduce a la necesidad de determinar si la aceptación de un nuevo destino público por parte de un Legislador estadal implica la pérdida de la investidura en el cargo para el que fue originalmente electo (…).

    (...omissis…)

    El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

    ´Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

    La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal´.

    ´Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste´.

    Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

    Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

    (…) De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.

    Como se observa, no existe diferencia entre los artículos 191 y 148 de la Constitución. En ambos se prevé una incompatibilidad general para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos (remunerados, se precisa en el artículo 148), se regula la consecuencia de esa situación (renuncia es el término para el caso de los funcionarios en general; pérdida de investidura es la expresión para el de los Diputados) y, por último, se prevén las excepciones (las mismas en los dos casos). (…)

    De conformidad con lo anterior, observa quien decide que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional.

    Así, en primer lugar la sentencia citada ha sido muy enfática al señalar que, frente a la prohibición expresa del ejercicio de dos cargos públicos por parte de un funcionario, la excepción a dicho postulado resulta específica, siendo que, los únicos cargos que puede ejercerse mientras se desempeña un cargo público se encuentran referidos a docencia, académicos o asistenciales.

    Aunado a lo anterior, la sentencia ut supra plantea claramente que existen igualmente otras excepciones las cuales están referidas a situaciones que no puedan ser atendidas por otro funcionario.

    En el presente caso, consta en autos que el Ciudadano A.R.L., tanto el 15 de junio de 2012 como el 18 de febrero de 2013, es designado para el ejercicio de otros cargos públicos no compatibles con el anterior, siendo que el primer parámetro limitativo con relación al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos no se encuentra satisfecho, ya que su designación como Consultor Jurídico del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA), mediante Resolución Nº 021/2012 y como Director de la Junta Liquidadora del de la Fundación “Misión Aragua en marcha Bicentenaria”, mediante Decreto Nº 2340, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 2036, no guarda ninguna relación con la naturaleza de los cargos descritos por la norma constitucional como susceptibles de ejercerse junto con otro destino público.

    Ahora bien, en relación con la finalidad de la normativa constitucional destinada a la prohibición de ejercicio de dos cargos públicos, la sentencia de la Sala Constitucional establece una triple finalidad la cual se encuentra referida a:

    1) “…no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí…”; situación esta que en el presente caso no es desvirtuada por el recurrente ya que es claro que el ejercicio del cargo como Consultor Jurídico del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA) y como Director de la Junta Liquidadora del de la Fundación “Misión Aragua en marcha Bicentenaria”, dispersaría completamente la disponibilidad del funcionario en cuestión para el desempeño del cargo de de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua (de proceder en derecho la nulidad del acto administrativo impugnado), resultando completamente desligados entre uno y otro.

    2) “… evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público)”; situación esta que en el presente caso tampoco ha sido desvirtuada por el recurrente ya que se evidencia con total claridad que para desempeñar el cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, a excepción de lo relativo a una supuesta carga horaria compatible, no demuestra el grado de entrega y fidelidad que necesita su cargo y como este podría permanecer incólume con el ejercicio de funciones en virtud de sus designaciones posteriores (de proceder en derecho la nulidad del acto administrativo impugnado).

    3) “… una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales…”, situación esta que mucho menos es desvirtuada por el recurrente.

    Finalmente, en relación con la consecuencia jurídica prevista respecto al desempeño de dos cargos públicos, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta igualmente clara cuando expresa que tal situación implica inmediatamente que se ha renunciado al primero de los cargos, situación esta que no se encuentra supeditada a una manifestación de voluntad, ya que la situación en sí, una vez corroborada, tiene una consecuencia jurídica inmediata establecida en el artículo 148 del texto constitucional, lo cual para el presente caso, resulta evidente por cuanto consta el desempeño de ambos cargos.

    En virtud de los razonamientos supra esbozados, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso, de resultar procedente la nulidad del acto administrativo mediante el cual se resolvió la Destitución del Ciudadano A.R.L.d. cargo de Profesional II, que ejercía en la Gerencia Regional INCES Aragua y su reincorporación al cargo; operaría por vía de consecuencia, la figura de la renuncia tácita al cargo ejercido, ante su designación posterior como Consultor Jurídico del Fondo para el Desarrollo Económico y Social del Estado Aragua (FONDESA), mediante Resolución Nº 021/2012 y como Director de la Junta Liquidadora del de la Fundación “Misión Aragua en marcha Bicentenaria”, mediante Decreto Nº 2340, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 2036. Así se declara.

    AL FONDO DEL ASUNTO:

    Ahora bien, dilucidados los puntos anteriores este Órgano Jurisdiccional pasa a efectuar el análisis de cada uno de los vicios denunciados por el querellante y que a su decir- adolece el acto administrativo impugnado, bajo las siguientes consideraciones:

    * DE LA VULNERACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

    Delata la parte actora que no se dio cumplimiento con el debido proceso, al no ser en principio notificado efectivamente de la apertura del procedimiento disciplinario, ni tener acceso al expediente, no obtener copia del expediente, luego tampoco es notificado de la formulación de cargos, tomando en cuenta que estaba de reposo.

    Que igualmente se vulnera el derecho a la defensa por cuanto al dejarse constancia del vencimiento del lapso de pruebas, no se especificó cuando comenzó y porque culmina el mismo día de la apertura de los lapsos suspendidos.

    Continúa expresando que desconoce lo que consta al folio 40 del expediente administrativo, y por medio del cual considera la Administración fue notificado de la formulación de cargos.

    Que no consta de la trascripción del acto administrativo, que la Institución haya designado defensor de oficio, para que ejerciera su defensa, por lo que se incumplió con el procedimiento disciplinario a que se refiere el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y se afirma ya que al no dejarse copia de la primera notificación referente a la apertura del procedimiento disciplinario, desconociendo el contenido de la misma y luego no tener acceso al expediente, ni mediante el físico, ni a través de copias del mismo, mal podría tener conocimiento que le serían formulados cargos, en el entendido a que si bien el articulo 89 en su numeral 2 prevé el procedimiento a seguir por la oficina de Recursos Humanos, existe una excepción en el sentido a que la oficina de recursos Humanos al instruir el expediente no esta obligada a formular cargos si no es el caso, y al no tener conocimiento de la formulación de cargos (máxime cuando consideraba y considera no estar incurso en ninguna falta que ameritara su destitución), de tal manera que al ser formulados los cargos la administración tenia el deber de notificarle en principio de formal personal, en mi residencia o vía cartel por la prensa, pues desconocía que le habían formulado cargos.

    Circunscritos al caso de autos, la parte recurrente denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, siendo estos derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

    Dentro de las garantías que conforman el debido proceso, se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

    Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

    Delimitado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:

    Artículo 49:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…

    Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

    Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (vid., sentencia Nº 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: C.G.H.).

    De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

    Así, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la Ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

    Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

    Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, también denominado audi alteram parte, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

    Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho, en todo estado y grado del proceso que se realice ante cualquier orden jurisdiccional o del procedimiento administrativo.

    Respecto al debido proceso, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que:

    Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)

    .

    En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además respecto del derecho a la defensa, que:

    (…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública

    En atención al vicio de ausencia de procedimiento, estima este Tribunal Superior que en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar un acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. Valencia (1993): Vadell Hermanos Editores. 2a Edición, pág. 26, el derecho al debido proceso:

    Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...). La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal

    .

    Por su parte, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, establece:

    Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (…omissis…)

    4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

    .

    Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

    No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

    Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

    (…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

    1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

    2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

    3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

    4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

    5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

    6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

    7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

    8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

    9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

    El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

    .

    De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

    Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

    En efecto, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un p.j. realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.

    Advierte este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en que el acto administrativo devenía en nulo por cuanto la Administración no efectuó todas las diligencias tendientes a dispensar cualquier incógnita o duda y aclarar todos los hechos para poder dictar un pronunciamiento completamente ajustado a derecho.

    Partiendo del texto de tales dispositivos legales, el Tribunal constata que en el caso de autos la Administración querellada dio inicio al procedimiento administrativo mediante Auto de apertura de la averiguación disciplinaria de fecha 04 de octubre de 2011, suscrita por la Gerente General de Recursos Humanos (E) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, por la presunta comisión de la falta contemplada en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en virtud que el funcionario A.R.L., no asistió a su puesto de trabajo durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el Articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se acordó la suspensión del funcionario de sus labores ordinarias con goce de sueldo, por un lapso hasta de sesenta (60) días continuos; tal como se evidencia de los antecedentes administrativos relacionados con el caso, al folio diecisiete (17) y su vuelto.

    De igual forma, se desprende de las actas que conforman la pieza administrativa, Memorando Nº 440.000.211-1204 de fecha 05 de septiembre de 2011, suscrito por la Gerencia Regional Inces Aragua, mediante el solicita la apertura del procedimiento disciplinario de destitución del funcionario A.R.L., por la presunta comisión de la falta contemplada en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en tanto, “en lo que va del año 2011, el ciudadano A.L., no ha consignado ante esta Gerencia reposo alguno que justifique su inasistencia a su sitio de trabajo. Actualmente se encuentra activo en nomina percibiendo todos y cada uno de los beneficios laborales inherentes a su cargo”. Anexándose control de asistencia de los meses de Junio 2011, Julio 2011 hasta el 29 de Agosto 2011. (vid., folios 18 al 52).

    Riela al folio dieciséis (16) del expediente administrativo, Memorando Nº GGRRHH/GRL/290000-2340 de fecha 20 de octubre de 2011, suscrito por la Gerente General de Recursos Humanos (E) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, y dirigido a la Gerencia Regional Inces Aragua, mediante el cual se le remite anexo auto de apertura del mencionado procedimiento, a los fines de que se realicen los tramites administrativos a que hubiere lugar, de acuerdo a lo establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,.

    Consta al folio quince (15), notificación dirigida al ciudadano A.R.L., mediante la cual se le informa del auto de apertura del procedimiento administrativo así como la suspensión del cargo con goce de sueldo ostentado, por el lapso de sesenta (60) días continuos, anexándosele copia del mismo. De igual manera, que debería comparecer ante la Oficina de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Inces Aragua:

    “(…) al quinto (5°) día hábil siguiente a la recepción de la presente notificación, a las 10:00am, a fin de que asista personalmente al acto de formulación e imputación de cargos en su contra y consecuentemente proceda a ejercer su derecho a la defensa, mediante la presentación de su escrito de descargos, dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a su comparecencia al referido acto de formulación e imputación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4to del Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por la presunta comisión de la falta contemplada en el Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en su numeral 9 referente al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en virtud que usted no asistió a su puesto de trabajo durante los días 25 de marzo, 01 y 05 de abril de 2011.(…)”

    La descrita notificación, se encuentra debidamente recibida en fecha 25 de noviembre 2011, por la ciudadana Belkys.

    Mediante acta de fecha 25 de noviembre de 2011, en representación de la División de Recursos Humanos, las ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III, dejan constancia que se procedió hacer entrega de notificación de apertura del procedimiento administrativo de carácter disciplinario del ciudadano A.R.L.E., así como que dicho ciudadano no se encontraba en su domicilio, según informó su madre la Sra. Belkys C.d.L.E., titular de la cedula de identidad Nº 2.726.901. (vid., folio 14)

    Auto de fecha 02 de diciembre de 2011, mediante la cual en representación de la División de Recursos Humanos, las ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III, dejan constancia de la incomparecencia del ciudadano A.R.L.E., al acto de formulación de cargos. Dejando igualmente constancia que a partir del día hábil siguiente, comenzaría a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles a fin de que el investigado consignare el escrito de descargo a que tiene derecho. (vid., folio trece (13).

    Auto de fecha 09 de diciembre de 2011, mediante la cual en representación de la División de Recursos Humanos, las ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III, dejan constancia de la incomparecencia del ciudadano A.R.L.E., a presentar escrito de descargo a que tenia derecho, es decir, a ejercer su derecho a la defensa. Dejando igualmente constancia que a partir del día hábil siguiente, comenzaría a transcurrir el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 89 ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (vid., folio doce (12).

    Acta de fecha 15 de diciembre de 2011, mediante la cual se deja expresa constancia de la suspensión de los lapsos previstos en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, reanudándose nuevamente el 09 de enero de 2012. (vid., folio once (11)

    Auto de fecha 09 de enero de 2012, mediante la cual en representación de la División de Recursos Humanos, las ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III, dejan constancia de la incomparecencia del ciudadano A.R.L.E., a presentar escrito de promoción de pruebas. (vid., folio diez (10).

    Auto de fecha 11 de enero de 2012, mediante la cual se ordena la remisión del expediente a la Consultoria Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, a los fines de que emitiese opinión sobre la procedencia o no de la destitución, al haberse cumplido los lapsos señalados en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (vid., folio nueve (09).

    Opinión jurídica emitida por la Gerencia General de Consultoria Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, contenida en el Memorando Nº GGCJ/210-300-0057-0449 de fecha 21 de marzo de 2012, mediante la cual determina la procedencia de la destitución del ciudadano A.R.L.E.. (vid., folios 01 al 08)

    Corre inserto al expediente administrativo, Boleta de notificación del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 13 de abril de 2012, por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual resolvió la Destitución del ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, del cargo de Profesional II; a través de punto de cuenta Nº P-2012-04-295.

    De esta manera, se colige que la Administración debe seguir una serie concatenada de actuaciones que constituyen el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, siendo que uno de ellos se concreta al notificar al funcionario afectado del inicio del procedimiento administrativo a fin que tenga acceso a las actas procesales del expediente disciplinario, y una vez cumplida tal formalidad se procederá a formular los cargos al quinto día hábil siguiente, con el objeto de que el imputado ejerza oportuna y cabalmente su derecho a la defensa.

    Circunscritos al caso de marras, esta juzgadora advierte que al ciudadano A.R.L., se le notificó acerca del inicio de la investigación, y así mismo se precisó que al quinto día hábil siguiente a su notificación le serían formulados los cargos imputados, a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal como se desprende de notificación corriente al folio quince (15) del expediente administrativo, y que expresa lo siguiente.

    (…) al quinto (5°) día hábil siguiente a la recepción de la presente notificación, a las 10:00am, a fin de que asista personalmente al acto de formulación e imputación de cargos en su contra y consecuentemente proceda a ejercer su derecho a la defensa, mediante la presentación de su escrito de descargos, dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a su comparecencia al referido acto de formulación e imputación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4to del Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por la presunta comisión de la falta contemplada en el Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en su numeral 9 referente al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en virtud que usted no asistió a su puesto de trabajo durante los días 25 de marzo, 01 y 05 de abril de 2011.(…)”

    De la misma manera, esta juzgadora observa que la referida notificación fue recibida por la madre del ciudadano A.R.L., la Sra. Belkys C.d.L.E., titular de la cedula de identidad Nº 2.726.901, a quien se le hizo entrega de dicha notificación, tal como quedó sentado mediante acta de fecha 25 de noviembre de 2011, suscrita por la representación de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Inces Aragua, ciudadanas Lic. Rosa Campos Analista de Personal III, Lic. Anayan Frías Analista de Personal II y T.S.U A.B.S. III.

    De modo que, esta juzgadora observa respecto a la indefensión alegada por el querellante, en razón de la falta de notificación de la apertura del procedimiento y de la formulación de cargos respectiva, que tal denuncia carece de sustento pues, como se pudo observar de las citas documentales antes transcritas, al no poder practicarse la notificación personalmente (al no encontrarse en su residencia el actor), se entregó la notificación en su residencia, dejándose expresa constancia de la persona, día y hora en que la recibió, tal como lo prevé el Articulo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; mas aun cuando el propio recurrente en el escrito libelar afirma que la Administración le notificó a su señora madre de la apertura del procedimiento y de la formulación de cargos respectiva.

    Ello así, esta juzgadora concluye que la Administración desde el inicio del procedimiento disciplinario dio a conocer de manera real y efectiva al funcionario los hechos por los cuales estaba siendo investigado, así como los lapsos legales a cumplir a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual no se evidencia en modo alguno el quebrantamiento a su derecho a la defensa, pues quedó comprobado que el Instituto recurrido luego de la apertura del procedimiento disciplinario en todo momento otorgó al accionante acceso al expediente administrativo, y le notificó de todas las fases procesales subsiguientes a los fines de que estuviera en conocimiento del desarrollo del procedimiento, por lo que el reclamante pudo ejercer eficazmente su derecho a la defensa respecto de las circunstancias fácticas señaladas por el órgano administrativo durante el procedimiento, y en consecuencia, no se verifica en el caso bajo análisis la violación del derecho a la defensa. Así se declara.

    En lo que respecta al alegato de vulneración del derecho a la defensa –cuando al dejarse constancia del vencimiento del lapso de pruebas, no se especificó cuando comenzó y porque culmina el mismo día de la apertura de los lapsos suspendidos-, Observa este Órgano Jurisdiccional que la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Inces Aragua en fecha 09 de diciembre de 2011, dejó constancia que a partir del día hábil siguiente, comenzaría a transcurrir el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles de conformidad con lo establecido en el Artículo 89 ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (vid., folio doce (12), y luego mediante Acta de fecha 15 de diciembre de 2011, dejó de la constancia de la suspensión de los lapsos previstos en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, reanudándose nuevamente el 09 de enero de 2012. (vid., folio once (11); Por lo que de un simple computo efectuado entre ambas fechas, se desprende, que los cinco (05) días hábiles correspondientes al lapso probatorio previstos en el Artículo 89 ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se cumplieron efectivamente el 09 de enero de 2012, tal como lo expresó la Administración mediante auto corriente al folio diez (10).

    De modo que, esta juzgadora observa respecto a la indefensión alegada por el querellante, en este punto, carece de sustento pues, como se pudo observar de las citas documentales antes transcritas, la Administración paso a paso dejó plenamente establecido el inicio y culminación de los lapsos procedimentales en el expediente de mención. Así se decide.

    En lo concerniente al alegato esgrimido por el actor, referente a la falta de designación de defensor de oficio para ejercer su defensa, situación que a su decir- generó un incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debe precisarse que la mencionada Ley en modo alguno establece como presupuesto normativo para la sustanciación del procedimiento sancionatorio la designación de defensor de oficio, sin embargo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso, destacándose que no es obligación de la Administración el proveer el abogado.

    Con base en lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera preciso indicar que en el procedimiento administrativo sancionador no debe ser entendido el derecho de asistencia jurídica como un derecho en los mismos términos que en el proceso judicial, pudiendo ocasionarse la indefensión cuando el particular pudiese realizar algún reproche a la Administración por impedirle ésta estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa.

    Tampoco puede considerarse que se le generó indefensión al funcionario investigado cuando se desprende del expediente administrativo que el mismo pudo defenderse de los hechos imputados en su contra, amen de que la Ley del Estatuto de la Función Publica, en modo alguno establece como presupuesto normativo para la sustanciación del procedimiento sancionatorio o la participación del funcionario investigado la designación de defensor de oficio o la asistencia de un profesional del derecho; aunado a que no logra demostrar el actor que la indefensión se generó como consecuencia de que la Administración le haya impedido efectivamente estar asistido por abogado durante la averiguación administrativa. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1094 de fecha 17 de junio de 2009, caso: Á.R.H.H. contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M)).

    Así las cosas, repara esta Instancia Jurisdiccional que el ciudadano A.R.L. pudo conocer los hechos por los cuales se abrió la averiguación administrativa en su contra, pudo esgrimir sus argumentos defensivos a los fines de evidenciar su inocencia, no se desprende de los autos que la Administración recurrida le haya impedido estar durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador asistido por abogado, no pudiendo dejar de advertir quien decide, que el recurrente de autos, es profesional del derecho. Por tanto, esta juzgadora rechaza el alegato de indefensión que le ocasionó la falta de designación de defensor de oficio, argüido por el recurrente. Así se decide.

    De otro lado, sigue argumentando el actor, que no tuvo acceso al expediente y le fue negado la expedición de copias certificadas del expediente a los fines de ejercer su derecho a la defensa, en virtud de lo cual promueve Solicitudes de copias certificadas del expediente disciplinario, de fechas 18 y 24 de mayo de 2012. (Folios 93 y 94).

    Al respecto, conviene acotar primeramente que las mencionadas solicitudes de copias certificadas resultan ser con fechas posteriores a la emisión del acto administrativo y su respectiva notificación, esto es, el 24 de abril y 07 de mayo de 2012 respectivamente; por lo que no se entiende en que sentido, la Administración pudo violentarle el debido proceso y derecho a la defensa al recurrente, cuando evidentemente el procedimiento administrativo cuestionado había concluido, y mas aun cuando pudo ejercer validamente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso legalmente establecido.

    En segundo lugar, no evidencia este Órgano Jurisdiccional elemento alguno del cual pueda desprenderse en que modo la Administración le impidió el acceso al expediente al actor, pues quedó comprobado que el Instituto recurrido luego de la apertura del procedimiento disciplinario en todo momento otorgó al accionante acceso al expediente administrativo, y le notificó del inicio de la investigación a los fines de que estuviera en conocimiento del mismo, por lo que el reclamante pudo ejercer eficazmente su derecho a la defensa respecto de las circunstancias fácticas señaladas por el órgano administrativo durante el procedimiento, y en consecuencia, no se verifica en el caso bajo análisis la violación del derecho a la defensa. Así se declara.

    Así, observa esta juzgadora que de una revisión exhaustiva efectuada al expediente administrativo cursante en autos, puede evidenciarse claramente que frente al deber del Estado de cumplir con una serie de derechos y garantías de carácter procedimental para la efectiva materialización de la justicia, existe la obligación de todo aquel que pretende la resolución de un interés jurídico, de impulsar el proceso a fin de llevarlo a término con actuaciones que se encuentren en consonancia con el ordenamiento jurídico vigente y los postulados constitucionales.

    Atendiendo lo anterior, estima esta Instancia sentenciadora que los alegatos esgrimidos por el actor referentes a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, son aseveraciones que no tienen ningún fundamento cierto en contraposición con la totalidad de las actas que conforman el expediente administrativo del recurrente, resultando contrario al ordenamiento jurídico procesal en materia probatoria el hecho de pretender la procedencia de una pretensión que no encuentra ningún sustento dentro del acervo probatorio cursante en autos.

    Queda constancia entonces, que en el asunto bajo examen, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inició, tramitó y/o sustanció y decidió un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de la sanción de destitución, por considerar que el funcionario investigado (hoy querellante) había incurrido presuntamente en la causal prevista en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    Dentro de este contexto, puede concluir quien decide que la querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedimentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si el funcionario investigado efectivamente se encontraba incurso en la causal de destitución imputada, agotando la administración las gestiones necesarias o conducentes a los fines de la imposición o conocimiento del querellante en vía administrativa, de la apertura del procedimiento así como para la formulación de los cargos, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.-

    En este orden, advierte este Órgano Jurisdiccional que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a la normativa legal: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados (presunción de inocencia); iv) al permitir al accionante presentar escrito de descargo (derecho a ser oído); v) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vi) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; vii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). En consecuencia, este Tribunal Superior, concluye que la administración querellada aplicó todas y cada una de las etapas procedimentales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de la sustanciación del procedimiento disciplinario seguido al ciudadano A.R.L., tal como lo prevén las normas a las cuales se hizo previamente referencia, al establecer que los procedimientos de esa índole serían instruidos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndole al querellante de autos, además de ejercer plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

    *DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO

    Relata la parte actora que en la notificación donde se trascribe el acto administrativo impugnado, mediante el cual es destituido por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, y especifican los días 01, 02 y 13 de junio de 2011, y que además acompañan como elementos que no constan en los Controles de Asistencia, de varios días que mencionan en los meses de Junio, Julio y Agosto de 2011, pero lo cierto es que consta en la sede de Inces Aragua, que estaba de reposo desde el mes de Agosto de 2010, es decir, que para la fecha en que indican no acudió específicamente los días 01, 02 y 03 de junio de 2011, lo que señalan constituye incurrió en la falta contemplada en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y luego señalan que no aparece su firma, los demás días de Junio, Julio y Agosto de 2011, pero no así indican con certeza inasistencia, sino falta de firma del Libro de Control de Asistencia.

    Que ya se cumplía prácticamente un año de estar de reposo, situación que no es advertida en el acto administrativo transcrito.

    Arguye con respecto que no haber efectuado los descargos y no haber presentado las pruebas, tomando como consideración la norma general contemplada en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, y señalan que esta considerado confeso y es por ello que consideran se cumplió con el procedimiento, sin embargo esta tramitación debe estar ajustada a la Ley especial, que indica todo el procedimiento, siendo el Código de Procedimiento Civil, normas contenidas de manera supletoria, cuando la Ley especial (Léase Ley del Estatuto de la Función Publica) nada indica al respecto vale decir, que no se dio cumplimiento con el debido proceso, al no ser en principio notificado efectivamente de la apertura del procedimiento disciplinario, ni tener acceso al expediente, no obtener copia del expediente, luego tampoco es notificado de la formulación de cargos, tomando en cuenta que estaba de reposo.

    En razón de lo anterior, esta sentenciadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

    En tal sentido, se considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (vid., sentencia CSCA Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: G.B.V.. El Estado Táchira).

    Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte esta juzgadora que se patentiza de dos maneras, a saber: como se indicó anteriormente, cuando al dictarse una decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su pronunciamiento, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencias Nros. 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).

    Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior Estadal a determinar si el vicio de falso supuesto de hecho se encuentra presente en el acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

    En el presente caso, el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), resolvió la Destitución del ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, del cargo de Profesional II, en los siguientes términos:

    (…) NOTIFICACION

    Ciudadano: Caracas, 24-04-2012

    A.L.

    C.I Nº 9.651.160

    Me dirijo a usted con el fin de notificarle que la Dirección Ejecutiva del INCES, mediante Punto de Cuenta Nº P-2012-04-295 de fecha 13-04-2012, aprobó DESTITUCION DE FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA, de conformidad con las previsiones del articulo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto del correspondiente Punto de Cuenta. “Yo, J.A.M. (…omissis…)

    I

    DE LOS HECHOS, LOS CARGOS Y LAS PRUEBAS

    De acuerdo con el Auto de Apertura de fecha cuatro (04) de octubre de 2011, dictado por la Gerente General de Recursos Humanos del INCES, se instruyó procedimiento disciplinario de destitución al ciudadano A.R.L.E., antes identificado, por la presunta comisión de la falta contemplada en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (...)

    Señalándose asimismo, que los hechos generadores de los cargos formulados son: que el funcionario in comento no asistió a su puesto de trabajo durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011, sin embargo se acompañaron además los siguientes elementos probatorios:

    4. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27 y 28 del mes de junio de 2011, los cuales rielan desde el Folio 25 hasta el Folio 34, ambos inclusive.

    5. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 04, 05, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 del mes de julio de 2011, los cuales rielan desde el Folio 14 hasta el Folio 24, ambos inclusive.

    6. Copias Certificadas de los Controles de Asistencia, fechados 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 del mes de agosto de 2011, los cuales rielan desde el Folio 2 hasta el Folio 13, ambos inclusive.

    Reflejándose que los referidos Controles de Asistencia, que corresponden a los meses de junio, julio y agosto de 2011, no fueron firmados por el funcionario A.R.L.E., antes identificado, evidenciándose su inasistencia al trabajo dichos meses.

    (…omissis…)

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    El procedimiento seguido no cumplió con su fin último en la búsqueda de la verdad y la justicia, sin embargo, si bien es cierto que la Gerencia Regional INCES Aragua. Cumplió los extremos legales establecidos en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para la instrucción y sustanciación del presente procedimiento disciplinario; no es menos cierto, que el funcionario A.R.L.E., antes identificado, no formuló descargos a su favor, ni probó algo que le favorezca, por lo que es obligatorio para quien aquí se pronuncia, con base a lo establecido en el articulo 4 del Código Civil Venezolano (….)

    Por todo lo anterior, en el presente caso es aplicable el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (….)

    En consecuencia, es PROCEDENTE su destitución con base a lo siguiente:

    6. Que el ciudadano A.R.L.E., antes identificado, fue legalmente notificado de la Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011, mediante oficio s/n suscrito por la Abogada D.C.H., Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional INCES Aragua, recibido en su residencia por la ciudadana Belkys C.E. de Lucena, (…) quien se identificó como progenitora del funcionario objeto del presente procedimiento.

    7. Que el ciudadano A.R.L.E., no se presentó al quinto día hábil después de haber quedado notificado al acto de Formulación de Cargos, según consta al Folio Nº 40.

    8. Que el lapso para la consignación del Escrito de Descargo venció el nueve (09) de diciembre de 2011, sin que el funcionario objeto de la presente averiguación compareciera, según consta al Folio Nº 41.

    9. Que el lapso probatorio se cumplió desde el doce (12) de diciembre de 2011, hasta el nueve (09) de febrero de 2012, y el mencionado ciudadano, no promovió pruebas, según consta al Folio Nº 43.

    10. Que con las copias certificadas de los Controles de Asistencia correspondientes a los meses de junio, julio y agosto, quedó evidenciado que el ciudadano A.R.L.E., no asistió a su puesto de trabajo.

    (…omissis…)

    En el presente caso, una vez a.e. el expediente, se desprende que el ciudadano A.R.L.E., plenamente identificado, le fueron respetados los derechos constitucionales contenido en el Articulo 49 de nuestra Carta Magna, dando cumplimiento irrestricto al procedimiento disciplinario de destitución conforme a lo preceptuado en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. La Administración demostró que el funcionario A.R.L.E. (…) quien ocupa el cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, cometió la falta contemplada en el articulo 86-9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, lo cual no desvirtuó el citado funcionario en el curso del procedimiento.

    Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, se Decide:

    2. DESTITUIR al funcionario A.R.L.E. (…) quien ocupa el cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referida al “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

    (…omissis…)

    (Mayúsculas y negrillas del original).”

    Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49 numeral 6 eiusdem.

    Así las cosas, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que la potestad sancionatoria de la Administración abarca la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.212, de fecha 23 de junio de 2004. caso: C.P.).

    En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo. Entonces, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, Caso: C.P.B.B.).

    En tal sentido, se advierte que en el caso sub examine el acto administrativo de destitución, es dictado bajo la premisa de que la hoy querellante se encontraba incursa en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el Artículo 86 ordinal 9° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que dispone lo siguiente:

    Artículo 86. Serán causales de destitución:

    (…omissis…)

    9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

    Así las cosas, conviene acotar que la situación analizada se encuentra circunscrita “…por haber faltado injustificadamente al trabajo durante tres (3) días en un lapso de 30 días continuos”.

    La medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el lugar donde presta el servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida, la Administración Pública y específicamente el organismo que impone la sanción debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda alguna que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala como responsable.

    Ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una relación entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática, por lo que de no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el contentivo de la sanción adolecería de vicios lo que llevarían consigo la nulidad del acto.

    En tal sentido, debe esta sentenciadora revisar la existencia de los hechos imputados al ciudadano A.R.L.E., siendo el recurrente destituido del cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, por haber incurrido en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Señalando, que inasistió a sus labores los días 01, 02 y 03 de junio de 2011.

    Sumado a lo anterior, este tribunal estima oportuno resaltar para el caso concreto el tratamiento característico que debe dársele al abandono del trabajo para considerarlo aplicable como causal de destitución en la norma funcionarial, toda vez que debe tenerse en cuenta a los efectos de considerar aplicable el supuesto de hecho referido al abandono de funciones, que la conducta volitivamente manifestada por el funcionario debe estar dirigida a separarse intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo, aclarando que no se trata de cualquier separación física de las labores, sino que la separación debe estar basada en el hecho de que el funcionario en cuestión pretenda desligarse de las obligaciones y los deberes que correspondan a su cargo; en fin, del órgano al cual presta sus funciones, lo cual causaría un efecto grave en el desarrollo de las actividades funcionales que ejerce el órgano en cuestión.

    En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores puede arrojar ciertas luces a la definición de abandono de trabajo. En este orden de ideas, la mencionada Ley prevé el abandono como causal de despido (Artículo 79), a cuyo fin lo define como:

    Se entiende por abandono del trabajo:

    a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador o trabajadora durante las horas laborales del sitio trabajo, sin permiso del patrono o de la patrona o de quien a éste represente.

    b) La negativa a trabajar en las tareas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley. No se considerará abandono del trabajo, la negativa del trabajador o trabajadora a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud.

    c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador o trabajadora que tuviere a su cargo alguna tarea o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del proceso productivo, la prestación del servicio o la ejecución de la obra.

    Es decir, en el ámbito privado, la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo, sin permiso de su patrono, es causa de despido. En el ámbito público no tendría por qué ser diferente, si tomamos en consideración la repercusión que tiene para los ciudadanos que reciben el servicio público el abandono intempestivo del trabajo por parte del funcionario. Sin duda que este abandono siempre ha de ser sin justa causa, y para ser sancionable con la máxima sanción deberá atenderse a las circunstancias que rodean cada caso concreto de abandono.

    Así las cosas, ‘abandono del Trabajo’, requiere una separación voluntaria, injustificada y definitiva del funcionario de su cargo, despojándose de las obligaciones inmanentes al mismo, por lo que no es suficiente la separación física del funcionario de su puesto de trabajo por un corto período de tiempo. Concluyéndose entonces, que la causal de abandono injustificado, se soporta en el hecho de que el funcionario, se ausenta de sus labores sin que medie una causa material y objetivable que la apoye, respalde, excuse o bien que acredite la misma. Por tal motivo, el funcionario deberá demostrar, respaldar o documentar las razones de su ausencia y de ese modo, disipar las consecuencias que se exponen de las faltas injustificadas del trabajo. Así queda establecido.

    De la revisión efectuada a las actas procesales del expediente administrativo se evidencia lo siguiente:

    *Consta a los folios dieciocho (18) al cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, lo siguiente:

  10. Memorando Nº 440.000.211-1204 de fecha 05 de septiembre de 2011, suscrito por la Gerencia Regional Inces Aragua, mediante el solicita la apertura del procedimiento disciplinario de destitución del funcionario A.R.L., por la presunta comisión de la falta contemplada en el numeral 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en tanto, “en lo que va del año 2011, el ciudadano A.L., no ha consignado ante esta Gerencia reposo alguno que justifique su inasistencia a su sitio de trabajo. Actualmente se encuentra activo en nomina percibiendo todos y cada uno de los beneficios laborales inherentes a su cargo”. Anexándose control de asistencia de los meses de Junio 2011, Julio 2011 hasta el 29 de Agosto 2011;

  11. Control de Asistencia de los días 01 y 02 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  12. Control de Asistencia de los días 03 y 06 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  13. Control de Asistencia de los días 07 y 08 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  14. Control de Asistencia de los días 09 y 10 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  15. Control de Asistencia de los días 13 y 14 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  16. Control de Asistencia de los días 15 y 16 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  17. Control de Asistencia de los días 17 y 20 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  18. Control de Asistencia de los días 21, 22, 23, 24, 27 y 28 de junio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  19. Control de Asistencia de los días 01, 04, 06, 07, 08, 11, 12, 13m 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

  20. Control de Asistencia de los días 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011, en la que se evidencia la a.d.C.A.R.L.;

    En relación a estas documentales, se observa que los instrumentos antes referidos son el resultado de la actividad de investigación de la Administración, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00040 de fecha 15 de enero de 2003, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A.)

    De esta forma, se evidencia que éstos constituyen documentos llevados en Original, erigiéndose en verdaderos documentos administrativos. Tales pruebas instrumentales, gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que pueden ser desvirtuadas con pruebas en contrario. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del expediente, no se advierten elementos de convicción que las desvirtúen, por lo que son valorados favorablemente por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

    Asimismo, logra evidenciar este Órgano Jurisdiccional que en esta instancia judicial el recurrente presentó las siguientes documentales:

    - Hoja de Servicio para Eco Doppler suscrito por el Dr. J.S.P.F., Cirujano General, de fecha 09-03-2010. (folio 76 del expediente judicial).

    - Certificado de incapacidad expedido el 09-03-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 08 al 28 de marzo de 2010. (folio 77 del expediente judicial).

    - Hoja de Servicio para Farmacia suscrito por el Dr. J.S.P.F., Cirujano General, de fecha 09-03-2010. (folio 78 del expediente judicial).

    - Comunicación de fecha 08 de junio de 2011, suscrita por el ciudadano A.L., y dirigida a la Gerencia Regional Inces Aragua, mediante la cual consigna original y copia de la forma 14-08. (folio 81, 82 y 83)

    - Certificado de incapacidad expedido el 23-08-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 22 de agosto al 11 de septiembre de 2010. (folio 84 del expediente judicial).

    - Autorización de fecha 27 de enero de 2012, concedida por el ciudadano querellante a la ciudadana Cathiary R.C., para el retiro de los cesta tickets, ya que se encuentra de reposo y se niegan a recibir dichos reposos. (folio 85)

    - Autorización de fecha 13 de diciembre de 2011, concedida por el ciudadano querellante a la ciudadana Cathiary R.C., para el retiro de los cesta tickets, ya que se encuentra de reposo y se niegan a recibir dichos reposos. (folio 86)

    - Certificado de incapacidad expedido el 28-02-2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 05 de febrero al 06 de marzo de 2011. (folio 88 del expediente judicial).

    - Certificado de incapacidad expedido el 15-09-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 12 de septiembre al 02 de octubre de 2010. (folio 90 del expediente judicial).

    - Certificado de incapacidad expedido el 03-11-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 04 de noviembre al 04 de diciembre de 2010. (folio 91 del expediente judicial).

    Con respecto a las Hojas de Servicios referidas, las mismas resultan documentales de carácter privado, emanado de terceros, que para pudieran surtir o adquirir la condición de plena prueba debieron ser ratificados por los terceros emisores de dichos documentos, de conformidad con el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el querellante no cumplió con dicha carga procesal de promover la prueba testimonial de los firmantes de las documentales supra transcritas, por lo tanto dichos documentos carecen de valor probatorio. Así se decide.

    De igual manera, estima este Tribunal que con respecto a los reposos médicos supra descritos, ninguno constituye un eximente o justificativo de inasistencia del ciudadano A.R.L., durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011 a su lugar de trabajo, toda vez, que no riela a los autos, Certificado De Incapacidad o Reposo Medico o en su defecto, permiso concedido por su Superior Jerárquico durante las mencionadas fechas, sino que por el contrario, todos ellos obedecen a fechas anteriores a las imputadas por la Administración como inasistencia. Así se decide.

    En lo concerniente a las autorizaciones concedidas a la Ciudadana Cathiary R.C., considera este Órgano Jurisdiccional que dichas documentales en modo alguno desvirtúan la inasistencia del ciudadano A.R.L., durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011 a su lugar de trabajo, y mucho constituyen un eximente o justificativo de la mencionada inasistencia. Así se decide.

    -De la situación de reposo y la expedición de la Forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad.

    Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurrente de autos aduce que la Administración inadvirtió que cumplía prácticamente un año de estar de reposo, presentando en esta sede judicial, Copia simple de la Forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad de fecha 30 de mayo de 2011, suscrita por el g.T.D.. E.Z., corriente a los folios 81 y 82 del expediente judicial.

    Al respecto, este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo señalado en los artículos 59 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa –aún vigente por no haber sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública-los cuales establecen el procedimiento a seguir en los casos que sea indispensable por razones de salud el otorgamiento de permisos a los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública, en efecto, dichos artículos advierten:

    Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

    Artículo 60: Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

    .

    Artículo 61: Los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo.

    Artículo 62: En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social. A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los Organismos, de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso. Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social”.

    De conformidad con las disposiciones ut supra transcritas, se desprende que en aquellas situaciones en las cuales se haga necesario otorgar un reposo médico al funcionario público que le impida la efectiva prestación del servicio, este debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -si el funcionario está asegurado-, o en su defecto al Servicio Médico el Organismo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo, solo en casos excepcionales, cuando no se den los anteriores supuestos de hecho, es que se aceptan los provenientes del médico privado que lo atiende (Sentencia Nº 2009-1726 de fecha 21 de octubre de 2009 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: B.J.D. vs Ministerio del Poder Popular para el Trabajo)

    De igual manera se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual periodo, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, y a partir del tercer mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo, de una Junta Medica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez.

    Posteriormente, de continuar con la enfermedad y al haber alcanzado el período de cincuenta y dos (52) semanas de reposo medico, igualmente el organismo debe realizar los tramites necesarios a los fines de determinar la procedencia o no del otorgamiento de la pensión por incapacidad permanente o total del funcionario, comenzando primeramente con el llenado de la Forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de pensiones”. La cual debe ser llenada por el medico tratante especialista del I.V.S.S. en el área de discapacidad del solicitante e igualmente podría hacerlo el medico del patrono o un medico de ejercicio privado especialista en el área.

    El formato 14-08 es para la solicitud de evaluación de discapacidad, debiendo ir acompañado de informes médicos y exámenes paraclínicos que dieren evidencia de los diagnósticos por los que se le solicita la evaluación.

    Con todos los documentos requeridos, los funcionarios de la Caja Regional armarían el expediente del asegurado solicitante, siendo remitido a la Comisión de Evaluación de Discapacidad para su respectiva evaluación, la cual tiene las facultades siguientes:

    • Atender en consulta a los pacientes que solicitan pensión de invalidez, con el objeto de certificar el diagnóstico del médico tratante.

    • Atender en consulta a los pacientes que solicitan reconsideración de su caso, a fin de modificar el porcentaje de incapacidad.

    • Efectuar en base al baremo de IVSS, el cálculo del porcentaje de incapacidad.

    • Elaborar los informes de Evaluación de incapacidad.

    • Elaborar y presentar a la Dirección de Rehabilitación, el informe estadístico de la cantidad de pacientes evaluados, causa de la incapacidad y porcentaje asignado.

    • Mantener control de los expedientes de pacientes atendidos en consulta de incapacidad.

    • Rendir cuenta de sus actividades a la Dirección de Rehabilitación y Salud en el Trabajo.

    Dicha comisión tiene la potestad para decidir si se han agotado o no las alternativas de tratamiento y contrarreferir al paciente al medico tratante para completar el mismo y posteriormente evaluar al paciente con un nuevo informe.

    De ello, se infiere pues, que tal Comisión, es quien se encarga de evaluar el grado de incapacidad que presenta el solicitante, ya sea por enfermedad o accidente, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez, tomando ella, la decisión en lo que respecta a la procedencia o no de la incapacidad permanente o total del trabajador, de acuerdo con la evaluación practicada.

    En este orden, se puede concluir pues, que la planilla denominada “Forma 14-08”, son formas de solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclínicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación.

    Una vez que se emita la 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo mas reposos por la misma causa, el paciente pasaría a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que debería evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una Discapacidad total y permanente.

    Ante lo anteriormente expuesto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a los autos, las siguientes documentales solicitadas mediante auto para mejor proveer:

    *Oficio Nº HOPSDRJMCT/Nº 030/14 de fecha 26 de marzo de 2014, suscrito por el Director Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”, en el que expresó lo siguiente:

    (…) Una vez revisada la historia clínica se pudo evidenciar que el Dr. E.Z., medico traumatólogo adscrito a este centro asistencial otorgó la forma (14-08), solicitud de Evaluación de Discapacidad al prenombrado, una vez entregada la solicitud de evaluación de discapacidad al paciente él debe realizar los tramites directamente por la Comisión Nacional de Evaluación en virtud que es un servidor publico.

    Es importante resaltar que la forma 14-08 cuando es otorgada por un profesional de la medicina de este centro asistencial requiere la firma del Director del Centro.

    Cabe destacar que en la verificación de la forma 14-08 se evidencia que no está debidamente firmada por el Director del centro por lo que no produce efecto legal para tramites (sic) administrativo. (…)

    *Oficio Nº 00169 de fecha 05 de mayo de 2014, suscrito por la Sub-Directora Medico, del Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”, quien expresó lo siguiente:

    (…) el DR. E.Z., Medico Traumatólogo adjunto de este Centro Hospitalario, le otorgó la F-1408, más no se evidenció la misma en la Historia Médica del paciente.

    (…) le indico que la F-1408 no fue firmada por el DIRECTOR del Centro, por lo que la misma no produce efectos legales para el trámite administrativo.

    (…) Por cuanto la F-1408 no fue Firmada por el DIRECTOR del Centro, la misma no tiene efectos legales y no se puede dar curso a solicitud (sic) por ante el Ente Administrativo, que en este caso sería la Caja Regional Administrativa, la cual se encarga de revisar los recaudos para tramitar la cita respectiva (…)

    *Oficio Nº DNR-CN-4198-14-DN de fecha 30 de junio de 2014, suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, el cual es del tenor siguiente:

    (…) En cuanto a la forma y tramites a seguir ante la Comisión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el procedimiento es el siguiente: luego que el método tratante llega a la conclusión que los efectos de la enfermedad o el accidente no van a progresar hacia la mejoría, emite la solicitud de evaluación de incapacidad residual en Forma 14-08, ésta es llevada a la Oficina Administrativa mas cercana a la residencia del paciente con el resto de los requisitos que dicha oficina exija, con esto se instruye el expediente, el cual es enviado o consignado por el paciente para su evaluación en la Comisión o Sub- Comisión Evaluadora mas cercana (en el Estado Aragua la misma se encuentra ubicada en el Hosp. J.A.V.. La Ovallera), allí es atendido por los médicos de la Comisión quienes aplicando el baremo del IVSS cuantifican el porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo y emite la certificación, para que la Oficina Administrativa evalúe si le corresponde el derecho a pensión vitalicia o pago único.

    (..omissis...)

    En cuanto si ha presentado ante la Comisión Nacional solicitud de Evaluación, no se evidencia en nuestros archivos ninguna solicitud a nombre del ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160 (…)

    (…omissis...)

    En cuanto a la comunicación Nº 030/14 de fecha 26/03/14, suscrita por el Dr. C.P., Director del Hosp. J.M.C.T.; la solicitud de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08), es realizada por el medico tratante y firmada por el director del centro asistencial de adscripción de dicho medico tratante, igualmente dicha forma 14-08, debe ser consignada ante la instancia que va a tramitar a la brevedad posible, dependiendo del tipo de patología, si supera los seis (6) meses se solicita su actualización.

    Finalmente, en la forma 14-08 consignada en este Dirección y que igualmente anexo a la presente, se observa lo siguiente:

    1. Fecha: 03/05/2011, lo cual indica que no se puede procesar, debe actualizarse en nueva 14-08.

    2. En el recuadro “Medico que solicita la Evaluación-Institución” dice “Traumatología INPSASEP (sic), lo cual no existe en el Seguro Social.

    3. En el recuadro datos de la discapacidad, se encuentra marcado enfermedad ocupacional, lo cual no es competencia del IVSS, sino del INPSASEL, a menos que se adjunte a la Forma 14-08 la certificación del INPSASEL como tal.

    4. Llama la atención que el recuadro “Diagnostico”, se presentan patologías de origen común y no ocupacional.

    5. En el recuadro “Tratamiento”, se observa el tratamiento para los problemas de columna establecidos en los diagnósticos mas no se menciona indicación alguna para la trombosis venosa profunda, la cual es una patología de mucho cuidado y que no puede estar sin medicación. En lo recuadros siguientes tampoco se menciona.

    6. En el recuadro “Controles” indica “mensual irregular” lo cual orienta que el paciente no asiste a los controles indicados por el medico, tratándose de patologías de mucho cuidado.

    Por los seis (6) puntos anteriormente expuestos, en este momento de consignarse ésta Forma 14-08, la Comisión la hubiese anulado y solicitado la actualización de la misma. (..omissis...)

    Así mismo, en el expediente administrativo Memorando GRA/DVRRHH/443.000.2 11/453 de fecha 21 de agosto de 2013, suscrito por la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, mediante el cual remite Cuadro descriptivo de la relación de últimos reposos médicos consignados al servicio medico de la institución, a saber:

    - Certificado de incapacidad expedido el 09-03-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 08 de marzo al 28 de marzo de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 06-05-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 06 de mayo al 16 de mayo de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 17-05-2010, por el Hospital Militar Cnel. A.P.V., concedido desde el 17 de mayo al 20 de mayo de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 19-05-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 19 de mayo al 19 de junio de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 21-06-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 21 de junio al 21 de julio de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 19-07-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 02 de julio al 22 de agosto de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 23-08-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido desde el 22 de agosto al 11 de septiembre de 2010.

    - Certificado de incapacidad expedido el 15-09-2010, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido desde el 12 de septiembre al 02 de octubre de 2010.

    Documentos administrativos éstos, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00040 de fecha 15 de enero de 2003, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A.)

    De esta forma, se evidencia que éstos constituyen documentos llevados en Original, erigiéndose en verdaderos documentos administrativos. Tales pruebas instrumentales, gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que pueden ser desvirtuadas con pruebas en contrario. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del expediente, no se advierten elementos de convicción que las desvirtúen, por lo que son valorados favorablemente por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

    De igual manera, estima este Tribunal que con respecto a los reposos médicos supra descritos, ninguno constituye un eximente o justificativo de inasistencia del ciudadano A.R.L., durante los días 01, 02 y 03 de junio de 2011 a su lugar de trabajo, toda vez, que no riela a los autos, Certificado De Incapacidad o Reposo Medico o en su defecto, permiso concedido por su Superior Jerárquico durante las mencionadas fechas, sino que por el contrario, todos ellos obedecen a fechas anteriores a las imputadas por la Administración como inasistencia. Así se decide.

    En lo que respecta a la situación de reposo aludida por el recurrente durante el inicio y sustanciación del expediente administrativo, conviene advertir que según el Auto de apertura de la averiguación disciplinaria, la misma se efectuó el 04 de octubre de 2011, (Cfr., folio 17 del expediente administrativo) y la notificación de dicha apertura, el 25 de noviembre de 2011, tal como quedó comprobado en párrafos anteriores. Por lo que de una simple comparación entre dichas fechas y la fecha del último reposo corriente a los autos, esto es, el Certificado de incapacidad expedido el 28-02-2011, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al querellante, desde el 05 de febrero al 06 de marzo de 2011. (vid., folio 88 del expediente judicial); puede concluir este Órgano Jurisdiccional que el recurrente no se encontraba de reposo medico ni al momento de la apertura del expediente administrativo, ni durante la sustanciación del mismos ni mucho cuando es notificado de la decisión dictada. Razón por la que dicho alegato no puede prosperar. Así decide.

    Sobre la base de lo expuesto anteriormente, observa quien decide que evidentemente queda comprobado en primer termino, la a.d.C. de incapacidad o reposos médicos que avalen el haber alcanzado el período de cincuenta y dos (52) semanas consecutivas de reposo medico, tal como se evidencia de la relación transcrita supra, y en segundo lugar, que la Forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad de fecha 30 de mayo de 2011, suscrita por el g.T.D.. E.Z., y concedida al ciudadano A.R.L.E., corriente a los folios 81 y 82 del expediente judicial, carece de valor probatorio alguno, toda vez, que de lo expuesto en los párrafos anteriores y de las instrumentales traídas supra, se desprende que la misma fue concedida sin cumplir los tramites administrativos correspondientes a los fines de producir verdaderos efectos legales; presentando además, en su contenido ausencia de datos, información errada, y no acorde con los diagnósticos facultados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    De esta manera, puede concluir este Tribunal que la Forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad de fecha 30 de mayo de 2011, suscrita por el g.T.D.. E.Z., fue emitida sin cumplir los trámites administrativos correspondientes a los fines de producir verdaderos efectos legales, en tanto, en su contenido presenta información discordante con la realidad. En todo caso, no puede dejar de advertir quien decide, que no se desprende a los autos, los Certificados de incapacidad o reposos médicos que avalen el haber alcanzado el período de cincuenta y dos (52) semanas consecutivas de reposo medico o en su lugar, los informes médicos y exámenes paraclínicos que dieren evidencia de los diagnósticos por los cuales se le solicita al recurrente la evaluación.

    Efectuadas las consideraciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que el alegato esgrimido por el actor, en cuanto a su situación de reposo y la expedición de la Forma 14-08, carece de elementos probatorios que lo sustenten, toda vez, que a los autos, no se desprenden los Certificados de incapacidad o reposos médicos o los informes médicos y exámenes paraclínicos que dieren evidencia de los diagnósticos que así lo respalden. Así se decide.

    En este punto, debe precisar este Órgano Jurisdiccional lo argüido por la parte recurrente, en cuanto a que los reposos fueron consignados oportunamente en el Inces Aragua, sin embargo los presentaría una vez la Fiscalía del Ministerio Publico de Valle La Pascua, estado Guarico, le permitiese el acceso a su vehiculo o entrega de éste (Marca Aveo, color Rojo, Placas AFJ23B), ya que había sido hurtado hace mas de un (1) mes, y en el carro tenía las pruebas de todos los reposos consignados.

    A este respecto, se trae a los autos Oficio Nº 12FS-4700-2013 de fecha 02 de diciembre de 2013, suscrito por el Fiscal Superior del Ministerio Publico del estado Guarico, y dirigido al Gerente Regional del INCES Aragua, quien manifiesta lo siguiente:

    (…) en la oportunidad de dar respuesta a lo solicitado mediante comunicación Nº 440.000.211/0932 de fecha 19 de noviembre de 2013, la cual hace referencia si por algún despacho fiscal con sede en la ciudad de Valle de la Pascua, estado Guarico, cursa alguna investigación donde se encuentra incurso un vehiculo el cual posee las siguientes características: Marca: Chevrolet, Modelo: Aveo, Color: Rojo, Placa: AFJ23B, por el delito de Hurto, donde figura como victima el ciudadano A.R.L.E. (..)

    En relación a ello, se cumple con informar que luego de una búsqueda exhaustiva por las distintas representaciones fiscales con sede en Valle de la Pascua, se pudo determinar que no existe investigación alguna donde el referido vehiculo se encuentre a la orden de alguno de los despachos en los meses de Junio-Julio 2012, de acuerdo a lo solicitado. (…)

    Documento administrativo éste, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00040 de fecha 15 de enero de 2003, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A.)

    De esta forma, se evidencia que éste constituye documento llevado en Original, erigiéndose en verdadero documento administrativo. Tal prueba instrumental, goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que puede ser desvirtuada con prueba en contrario. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del expediente, no se advierte elementos de convicción que la desvirtúe, por lo que es valorado favorablemente por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

    En este sentido, debe precisar este Órgano Jurisdiccional la ausencia en autos de los reposos médicos a que alude la parte recurrente haber consignado ante la Gerencia Regional del Inces Aragua, y que a su decir- desvirtúa la falta imputada por la Administración. Observándose pues, de la instrumental supra transcrita, la inexistencia de investigación alguna por parte del Ministerio Publico, donde se encuentre involucrado el vehiculo perteneciente al recurrente y que según sus dichos- había sido hurtado y en el cual tenía las pruebas de todos los reposos consignados.

    Siendo las cosas así, resulta claro, para quien decide, que tal alegato esgrimido por el actor, carece de fundamento que lo sustente, ello, ante la ausencia objetivable en autos de los reposos médicos aludidos. Así se decide.

    Atendiendo a estas consideraciones, esta juzgadora estima pertinente destacar que si bien a efectos de la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo determinante es que la falta sea injustificada, no debe olvidarse la importancia de la prestación efectiva del servicio de los funcionarios públicos para el correcto desarrollo de la actividad encomendada a los distintos órganos y entes de la Administración, por lo que en caso de ausencia de estos, deben informar de la causa que la origina dentro de la estricta brevedad posible teniendo en cuenta que en casos específicos de ausencia por incapacidad temporal, el lapso es de tres días por aplicación del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Asimismo debe observarse el asunto bajo la óptica más favorable a la satisfacción y el cumplimiento de los principios, valores y derechos estimados por la sociedad, sea que se encuentren plasmados o no en la Constitución, apreciando más allá de las circunstancias inmediatas remontándose a aquellas que contextualizan el problema.

    Así pues, estima este Órgano Jurisdiccional que la falta grave imputada al funcionario, esto es, la inasistencia injustificada del ciudadano A.R.L. a sus labores como Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011, quedó comprobada en el caso de marras, al no lograr la parte recurrente en el curso de la instrucción del expediente disciplinario y en esta instancia judicial, demostrar su asistencia efectiva al trabajo o en su defecto, la justificación o excusa de las inasistencias señaladas, mas aun cuando ninguno de los reposos médicos corrientes a los autos, responden a las fechas imputadas como inasistencia a su lugar de trabajo, por lo que debe precisarse que para dichas fechas no se encontraba de reposo medico.

    En este sentido, del estudio y análisis de las actuaciones arriba descritas, este Tribunal Superior considera que fueron plenamente comprobados los siguientes hechos: i) Que el querellante no asistió a su sitio de trabajo los durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011; ii) Que aun cuando fue notificado de la instrucción del expediente administrativo llevado a cabo por el Órgano recurrido, optó por no formular los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y no presentar las pruebas que considerare pertinentes a los fines de probar sus alegatos, en tanto no tuvo actuación alguna en sede administrativa y; iii) Que en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, el querellante sólo se limitó a señalar vicios de impugnación, sin consignar elemento probatorio alguno que desvirtuara los hechos imputados.

    Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente concluir que en el presente caso, que el ciudadano A.R.L. inasistió injustificadamente al trabajo durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011, demostrándose a lo largo del procedimiento contenido en el expediente administrativo el deslastre injustificado de las obligaciones contraídas en virtud de sus funciones en evidente perjuicio de la actividad administrativa del ente, configurándose el hecho atribuido por el Órgano recurrido, como lo es el abandono injustificado al trabajo de la recurrente durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011. Así se decide.

    Siendo ello así, se estima que la Administración logró demostrar que el Ciudadano A.R.L. inasistió de forma injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, conducta que se enmarca en lo previsto en el numeral 9 del Artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contempla las causales de destitución de los funcionario públicos, por lo tanto, dado que el funcionario fue destituido después de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario en el cual se determinó su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, anular el acto administrativo involucraría -al menos en el caso de marras- permitir una conducta contraria a los deberes y obligaciones que debe tener todo funcionario público, poniéndose en riesgo el funcionamiento de la Administración Pública. Así se decide.

    Conforme a ello y como consecuencia indefectible de lo establecido supra, observa este Tribunal Superior que la conducta desplegada por el funcionario A.R.L. configuró una falta de cumplimiento de los deberes inherentes al cargo y de las actuaciones que ésta realizaba en el órgano administrativo a la cual se encontraba adscrito, tales como prestar sus servicios personalmente con la eficacia requerida y cumplir con el horario de trabajo establecido, comprometiendo el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que tiene la Institución a la cual prestaba sus servicios. Así se declara.

    Atendiendo a estas consideraciones, resulta evidente que la conducta asumida por el ciudadano A.R.L., inasistir injustificadamente al trabajo durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011, es decir, tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, tal como quedó evidenciado supra, quedó perfectamente encuadrada en la comisión de la falta imputada y comprobada por la administración hoy recurrida, prevista en el numeral 9º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desecha el vicio de falso supuesto delatado por el actor, y así queda establecido.

    -De la Confesión Ficta en sede Administrativa:

    Por ultimo, delata el actor la aplicación errada de la norma contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, siendo el Código de Procedimiento Civil, normas contenidas de manera supletoria.

    En el presente caso, se observa que ciertamente el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en el acto administrativo que resolvió la Destitución del ciudadano A.R.L.E., estimó aplicable la confesión ficta establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

    A tal efecto aprecia este Tribunal, quevel maestro E.C., define la confesión como “un acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración”.

    En ese sentido es conveniente citar lo dispuesto en el artículo 362 del código de Procedimiento Civil, que dispone:

    Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

    .

    De menara pues que en atención a la referida disposición legal, al ser la confesión ficta más que un medio de favorecer las pretensiones del accionante ante la evidente inasistencia del demandado al acto de contestación, representa una sanción extrema, la cual es consecuencia inmediata de la no contestación del demandado a la acción incoada en su contra, dentro de los plazos legales indicados y siempre que no haya enervado con medio de prueba alguno los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar.

    En tal sentido es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 1836, de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a los requisitos necesarios y concurrentes que deben tomarse en cuenta para hablar de confesión ficta, la cual es del siguiente tenor:

    (…) al no haber contestado la demanda la representación judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, no le resulta aplicable en su favor la prerrogativa procesal antes señalada y, por consiguiente, esta Sala declara que la demanda intentada en su contra no pueda tenerse como contradicha. Así se declara.

    Habiéndose determinado la contumacia del Instituto demandado en rechazar la demanda instaurada en su contra y que éste no goza de privilegio procesal alguno que la tenga por contradicha, toca a este Órgano Jurisdiccional examinar de seguidas si en el presente caso se cumplen los requisitos concurrentes previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que opere la confesión ficta. Así, tenemos que el referido artículo dispone que:

    En ese orden, tenemos que a través de sentencia N° 00417 del 4 de mayo de 2004 (caso: Constructora Itfran), esta Sala señaló con respecto a dicha institución procesal lo siguiente:

    ‘… El dispositivo antes trascrito [artículo 362 del Código de Procedimiento Civil] consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ‘...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...’.

    Esta petición ‘contraria a derecho’ será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho …’. (Destacado y agregado en corchetes de este fallo).

    Por ende, debe señalarse que en el caso concreto se encuentra satisfecho el primero de los requisitos que exige la norma para que opere la confesión ficta del instituto autónomo demandado, en tanto éste no dio contestación a la demanda dentro del lapso legalmente establecido para ello, por lo que toca a esta Sala analizar de seguidas los otros dos (2) extremos que precisa la norma, a saber: 1.- que el demandado no haya probado nada que le favorezca y 2.- que la petición de las empresas demandantes no sea contraria a derecho.

    En ese contexto, esta Sala considera pertinente invocar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la sentencia N° 2428 de 29 de agosto de 2003 (caso: T.D.J.R.d.C.), con relación a los presupuestos de procedencia de la confesión ficta, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente:

    ‘… cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

    En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

    Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

    (…Omissis…)

    En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

    En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

    Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión ‘probar algo que lo favorezca’, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

    Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

    No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado …’. (Subrayado del fallo citado; negrillas de esta Sala).

    Tal como se infiere de la jurisprudencia supra invocada, para que opere la confesión ficta es necesario que la exigencia concerniente a que el demandando no haya probado nada que le favorezca, sea entendida como la circunstancia relativa a que éste simplemente no probó nada, ni tan siquiera algún hecho que, a lo menos, haga surgir dudas en el juzgador acerca de la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados en el libelo, de modo que no se requiere la presentación de plena prueba para destruir la ficción de confesión ficta

    De manera pues que la confesión ficta es un acto jurídico propio del Derecho Procesal, y para que se materialice la misma, de conformidad con lo estipulado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil es necesario que concurran tres supuesto como lo son a saber: a)- que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en la norma; b)- que no sea contraria a derecho las petición del demandante; y que c)- el demandado no probare nada que le favorezca, es decir, que éste simplemente no haya probado nada, ni tan siquiera algún hecho que, a lo menos, haga surgir dudas en el juzgador acerca de la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados en el libelo.

    En este orden de ideas, resulta menester para esta Juzgadora hacer el siguiente pronunciamiento con respecto a la confesión ficta por tratarse de una institución de derecho público, que establece, que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante y si nada probare que le favorezca, ha entendido la doctrina, que la presunción de confesión para el demandado contumaz es una situación grave, delicada desde el punto de vista procesal, aunque no irreversible ya que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, establece que los Jueces no pueden declarar con lugar una demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de la acción deducida, que en caso de duda sentenciará a favor del demandado.

    Efectuado el análisis precedente, correspondiente a la Confesión Ficta, que está regulada en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y considerando las consecuencias sancionatorias que dicha norma trae para quienes incurran en su supuesto, en criterio de éste Tribunal, es lógico pensar, siguiendo los postulados de nuestra Carta Magna que delinean la teoría general del proceso, y que se ven representados en un primer orden por el necesario respeto al derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, que no ha podido ser otra la intención del legislador, que aplicar la norma in comento, únicamente en aquellos casos en los que expresamente así lo consagre la ley, es decir, de lo anterior se colige que la norma bajo análisis debe ser interpretada de manera restrictiva, por lo que su aplicabilidad no opera en procedimientos de naturaleza administrativa, por no estar expresamente establecida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en la legislación especial que rige la materia, para el caso de marras en la legislación funcionarial. Y Así se establece.

    Tal criterio ha sido acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2000, en los siguientes términos:

    La confesión ficta

    es una institución estrictamente procesal y en modo alguno aplicable al procedimiento administrativo; en efecto, la llamada “confesión ficta” se configura cuando un sujeto, teniendo la obligación de acudir a un juicio para proceder a contestar una demanda dirigida contra él mismo, sin embargo, es contumaz en esta obligación y no lo hace dentro del lapso previsto para ello, además deben concurrir dos circunstancias adicionales: a) Que la pretensión deducida en juicio no fuere contraria a Derecho, y b) Que no pruebe nada a su favor durante el juicio. Esta institución, se repite, es propia de los procedimientos jurisdiccionales por expresa disposición de la ley y, en modo alguno, puede aplicarse analógicamente a los procedimientos administrativos laborales”.

    En virtud de ello, quien aquí decide entiende que no le era posible al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), señalar en el texto de su acto administrativo la ocurrencia de la Confesión Ficta, pues la aplicación de tal Institución no era jurídicamente aplicable en sede administrativa, ya que la Ley que rige la materia no la tiene establecida, aunado a que el procedimiento administrativo se rige por condiciones menos rigurosas y formalistas que los procesos judiciales (vid., sentencia Nro. 697 de fecha 21 de mayo de 2009, Caso: C.M.T.D.L., emanada de la Sala Político Administrativa de la M.I.). Así se decide.-

    Dentro de este orden de ideas, advierte este Órgano Jurisdiccional, que a pesar de que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), estimó aplicable la confesión ficta establecida en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil en el caso bajo análisis, tal consideración en modo alguno resultó un fundamento clave o primordial para decidir la procedencia de la destitución del ciudadano A.L., toda vez, que como quedó plasmado supra, la inasistencia injustificada de dicho ciudadano a sus labores como Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional INCES Aragua, durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011, quedó comprobada, al no lograr la parte recurrente en el curso de la instrucción del expediente disciplinario y en esta instancia judicial, demostrar su asistencia efectiva al trabajo o en su defecto, la justificación o excusa de las inasistencias señaladas, mas aun cuando ninguno de los reposos médicos corrientes a los autos, responden a las fechas imputadas como inasistencia a su lugar de trabajo, por lo que debe precisarse que para dichas fechas no se encontraba de reposo medico.

    Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional puede concluir que en el presente caso, el ciudadano A.R.L. inasistió a sus labores habituales injustificadamente durante los días 01, 02 y 03 de Junio de 2011, hecho éste, que en modo alguno se fundamentó en la confesión ficta establecida en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario, dicha falta fue debidamente comprobada por la Administración con el acervo probatorio corriente a los autos. Razón por la que se desecha lo argüido en este sentido por el actor. Así se decide.

    Siendo ello así, se estima que la Administración logró demostrar que el Ciudadano A.R.L. inasistió de forma injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, conducta que se enmarca en lo previsto en el numeral 9 del Artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contempla las causales de destitución de los funcionario públicos, por lo tanto, dado que el funcionario fue destituido después de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario en el cual se determinó su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, anular el acto administrativo involucraría -al menos en el caso de marras- permitir una conducta contraria a los deberes y obligaciones que debe tener todo funcionario público, poniéndose en riesgo el funcionamiento de la Administración Pública. Así se decide.

    Por ultimo, no puede dejar de observar quien decide que en el caso que nos ocupa, tanto el recurrente como la Administración -a través de esta instancia judicial- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. Siendo que específicamente la recurrente, expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo prevalecer su pleno del derecho constitucional a la defensa y debido proceso originario.

    Dentro de esta perspectiva, en el caso de sub iudice, se aprecia que la parte recurrente no logró desvirtuar en el decurso de la presente causa dichos hechos y la falta grave imputada por el órgano recurrido, y mucho menos la existencia pragmática de algún vicio que generase la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 13 de abril de 2012, por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual resolvió la Destitución del ciudadano A.R.L.E., del cargo de Profesional II. Así se decide.

    Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional conforme a lo expuesto en líneas anteriores, que el acto administrativo impugnado, se encuentra legalmente respaldado; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

    Dados los razonamientos anteriores, debe este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el Ciudadano A.L.E., y así se decide.

    Ahora bien, fuera del asunto debatido puede colegir este Órgano Jurisdiccional que entre el día en que este Tribunal dictó el auto para mejor proveer el 9 de Abril de 2014- y el día 26 de junio de 2014, fecha en la cual el Alguacil del Tribunal consignó la notificación ordenada en el presente expediente, transcurrió más de un (1) mes.

    Ante tal circunstancia, resulta indispensable destacar que a través de la sentencia Nº 2523 del 20 de diciembre de 2006, caso: G.M.R.A., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, estableció “(…) que la estadía a derecho de las partes es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general, de conformidad con el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Por lo cual indicó que “(…) existió retraso entre la fecha en la cual la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el respectivo expediente y la fecha en que se le dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo –más de un mes-, por lo que esta Sala es del criterio que en el presente caso se produjo una paralización de la causa y la falta de notificación de las partes para la continuación del juicio, por parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 14 del Código de Procedimiento Civil) en este particular caso, originó el que a la hoy solicitante se le privara de la posibilidad de fundamentar el recurso de apelación y se declarara el desistimiento del recurso interpuesto, lo que configuró sin duda, la violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, cuyo restablecimiento correspondía a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual omitió pronunciamiento al respecto (…)”.

    Estableciendo dicha Sala, que “(…) la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra presente desde el momento en que no se ordenó la notificación de la parte ahora solicitante en revisión; y su situación jurídica infringida, nace a partir de todos los actos que surgen después de la falta de notificación, que debió producirse a instancia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez que se le dio cuenta a la misma (…), generándole indefensión e inseguridad jurídica respecto de los actos procesales subsiguientes una vez reanudada la causa”.

    Ello así, es pertinente indicar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por decisión Nº 2007-2121 de fecha 27 de noviembre de 2007, (Caso: S.S.P. contra la Alcaldía del Municipio J.Á.L.d.E.A.), amplió su criterio respecto al momento en que se debe iniciar el cómputo para determinar la necesidad de notificar la continuación del proceso.

    Al respecto, esta juzgadora debe realizar algunas consideraciones en relación a los lapsos como elementos ordenadores del proceso y la estadía a derecho de las partes durante el mismo, y para ello observa:

    Resulta necesario señalar, lo que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional y en particular de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, relativo a la perdida de la estadía a derecho de las partes, para ello debe hacerse referencia a la Sentencia Número 2249, de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: L.E.R.C., en la que se ratificó el criterio divulgado por la referida Sala en sentencia del 19 de mayo de 2000, identificada con el número 431, dictada en el caso: Proyectos Inverdoco, C.A., sobre la obligatoriedad que tiene el Juez de notificar a las partes para reiniciar la causa cuando ha estado paralizada, en la misma se indicó lo siguiente:

    […] la estadía a derecho de las partes, consagrada en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general. El mismo se formula, en que practicada la citación para la contestación de la demanda, o citación inicial, en otros procesos diferentes al juicio ordinario civil, no habrá necesidad de nueva citación a las partes para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, como ocurre -por ejemplo- en materia de posiciones juradas o de juramento decisorio (artículos 416 y 423 del Código de Procedimiento Civil).

    Consecuencia del principio es, que después de la citación inicial, salvo las excepciones, no es necesario citar a las partes para que concurran a ciertos actos, trasladarles copias de las actuaciones para que las conozcan, ni hacerles saber la ocurrencia de actuaciones procesales del tribunal o de las partes. Debido al principio de que las partes están a derecho, las citaciones (órdenes de comparecencia) y las notificaciones (comunicación de noticia sobre la causa), se hacen innecesarias.

    Entre las excepciones al principio, en materia de notificaciones, se encuentran al menos dos: una es de creación jurisprudencial y es producto del respeto al derecho de defensa de las partes; y la otra, responde a la ruptura a la estadía a derecho, y consiste en hacer saber a las partes la reanudación del juicio.

    [...Omissis…]

    La segunda notificación obligatoria, tiene lugar cuando la causa se encuentra paralizada, y por lo tanto la estadía a derecho de las partes quedó rota por la inactividad de todos los sujetos procesales. La paralización ocurre cuando el ritmo automático del proceso se detiene al no cumplirse en las oportunidades procesales las actividades que debían realizarse bien por las partes o por el tribunal, quedando la causa en un marasmo, ya que la siguiente actuación se hace indefinida en el tiempo. Entonces, hay que reconstituir a derecho a las partes, para que el proceso continúe a partir de lo que fue la última actuación cumplida por las partes o por el tribunal, y tal reconstitución a derecho se logra mediante la notificación prevenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil si la causa aún no ha sido sentenciada en la instancia, o por el artículo 251 ejusdem, si es que se sentenció fuera del lapso. Tal notificación se hará siguiendo lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Infiere este Tribunal de la sentencia parcialmente transcrita, que de conformidad con el principio de estadía a derecho de las partes, la notificación de las mismas procederá sólo en aquellos casos en los cuales la causa ha estado paralizada, ello en razón de la ruptura a la estadía a derecho, y tal notificación debe efectuarse a los fines de hacer saber a las partes la reanudación del juicio (vid., sentencia Nº 3325 de fecha 2 de diciembre de 2003, caso: Fondo De Comercio California, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ratificada, mediante la sentencia Nº 1609 de fecha 10 de agosto de 2006, Caso: Procuraduría General De La República).

    Siendo ello así, debe entenderse que la estadía a derecho de las partes se fractura como consecuencia de la inactividad procesal que se produce cuando la causa se encuentra paralizada. En razón de lo cual, hay que reconstituir a derecho a las partes, para que el proceso continúe a partir de lo que fue la última actuación cumplida por las mismas o por el Tribunal, lo que en efecto se logra mediante la notificación de aquéllas.

    Con mérito de lo anterior, por cuanto en el caso sub iudice quedó evidenciado una paralización de la causa, dado el transcurso con creces del período de un (1) mes entre la fecha en que este Tribunal dictó el auto para mejor proveer y la fecha en la cual el Alguacil del Tribunal consignó la notificación ordenada en el presente expediente, y en razón que el trámite procesal adecuado impone el deber de notificar a las partes sobre la sentencia dictada en la presente fecha, con la finalidad de poder continuarse con la tramitación del proceso y garantizar la participación de los sujetos; esta Juzgadora ordena la notificación de las partes en aras de preservar el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva. Así se decide.

    -VIII-

    DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

    1. RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contra el acto administrativo suscrito por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que resolvió su Destitución del cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional del Inces Aragua.

    2. SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el Ciudadano A.R.L.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.651.160, debidamente asistido por la Abogado F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, contra el acto administrativo suscrito por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que resolvió su Destitución del cargo de Profesional II (Abogado IV) adscrito a la Gerencia Regional del Inces Aragua.

    3. FIRME el acto administrativo objeto de impugnación.

    4. Aun cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, este Órgano Jurisdiccional ordena la notificación de las partes en aras de preservar el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, ante paralización de la causa, dado el transcurso con creces del período de un (1) mes entre la fecha en que este Tribunal dictó el auto para mejor proveer y la fecha en la cual el Alguacil del Tribunal consignó la notificación ordenada en el presente expediente. Líbrese Boleta y Oficio, este ultimo en acatamiento a lo previsto en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Diez (10) días del mes de J.d.D.M.C. (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

    DRA. M.G.S.

    LA SECRETARIA,

    ABG. SLEYDIN A.R.G.

    En esta misma fecha, 10 de julio de 2014 se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA,

    Expediente Nº DE01-G-2012-000036

    Asunto Antiguo: 11.167

    Sentencia Definitiva

    MGS/sarg/der

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR